Sentencia Civil 217/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 1, Rec. 417/2022 de 05 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Por los demandantes ejercitan una acción de nulidad de la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito con la entidad bancaria en fecha 22 de febrero de 1999 en las que se incluía en la cláusula quinta en los gastos de la suscripción del préstamo hipotecario se decían que correspondía y de cargo del prestatario. Considera que dichas cláusulas son contrarias a la buena fe y perjudicial, se incluyeron sin información previa y de manera oculta, provocando un desequilibrio entre las partes, siendo por tanto abusivas.

Por su parte la demandada se opuso a la demanda alegando, prejudicialidad civil, prescripción de la acción en cuanto han trascurrido los plazos para su restitución. Impugnó la cuantía del pleito por considerar que la misma era determinada, así como que la cláusula era válida en tanto trasparencia y habían sido informados.

El juzgador de Instancia dicta sentencia por la que estima la demanda por entender, que aunque la cláusula pudiera resultar clara provoca desequilibrio entre las partes contratantes y obliga a la entidad bancaria a fin de que satisfaga el importe de las cantidades previamente satisfechas por el prestatario algunas de ellas su cargo lo imputa íntegramente a la demandada desestimando las excepciones alegadas.

Cont ra dicha sentencia interpone recurso de apelación la representación procesal de la entidad demandada sostiene la prescripción de la acción para la restitución de los gastos derivados de la suscripción del préstamo hipotecario, impugnación de la cuantía del pleito y prejudicialidad civil.

SEGUNDO.- En relación a la petición de suspensión por " Prejudicialidad Civil Europea" por las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo en su Auto de 22 de Julio de 2021 en relación a la prescripción de la acción restitutoria, hemos de señalar que, tras la publicación de la Sentencia del TJUE de 25 de Enero de 2024, Asuntos Acumulados C-810/21, CAIXABANK, C-811/21, BBVA, C-812/21, SANTANDER y C-813/21, BANCO SABADELL, resolviendo la cuestión planteada por Autos de 9 de Diciembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Barcelona, la cuestión ha quedado zanjada con los criterios sentados por el TJUE, haciendo innecesaria la suspensión solicitada.

TERCERO.- La cuestión planteada en el presente recurso viene referida a la alegada excepción de prescripción de la acción por el trascurso de más de quince años desde la suscripción del préstamo, estimando que sin perjuicio de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de las cláusulas abusivas, no puede entenderse lo mismo respecto a la restitución de las cantidades que si se estima que estaría sujeta plazo.

Apor ta el recurrente en su escrito diferentes resoluciones de la denominada jurisprudencia menor, relativas a que la acción estaría prescrita. Esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada en cuanto al particular y entre otras resoluciones decíamos:

Para resolver la presente cuestión es necesario distinguir entre la acción de declaración de nulidad de la cláusula considerada abusiva y la de la reclamación de los efectos restitutorios.

A tal efecto hemos de partir, que toda condición general de la contratación que se incorpore a un contrato celebrado con consumidores y usuarios y que resulte abusiva en aplicación del art. 82 de la LGDCU habrá de considerarse nula de pleno derecho ex art. 8.2 de la LCGC. Es doctrina reiterada que la acción de nulidad no se extingue por el paso del tiempo, es decir su invalidez, y consiguiente ineficacia, es absoluta e insubsanable. De donde cabe concluir que la acción de nulidad a que se refiere el apartado primero del art. 8 de la LGDCU es imprescriptible por la propia naturaleza de la nulidad de pleno derecho. En base a lo anterior cuando se ejercite una acción individual de nulidad de una condición general de la contratación en un contrato celebrado por consumidores y usuarios el plazo para el ejercicio de esta acción es imprescriptible.

La siguiente cuestión que hemos de abordar es si efectivamente la acción de restitución derivada de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva resulta imprescriptible o por el contrario está sujeta a plazo de prescripción.

Como hemos indicado existen dos acciones distintas, la declarativa y la de reembolso. El debate se suscita respecto de la segunda, lo que ha provocado posiciones doctrinales encontradas y, hasta el día de la fecha, una doctrina no pacifica de nuestro Tribunales, sobre la imprescriptibilidad o no de esta segunda acción, y caso de prescripción la determinación del dies a quo para su computo.

La Audiencia Provincial de Barcelona Sección 15, en sentencia de 5 de abril de 2019 S "recogía aun cuando, como hemos dicho, la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad , que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva , ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos , con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 exponía : "Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015, del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la "cláusula suelo", STS de 9 de mayo de 2013; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso). Y continúa diciendo "si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos."

No se comparte este criterio y ello en razón de que se trata de una acción de reembolso por pago a un tercero y que como tal podría entenderse como una acción resarcitoria sustentada en el art. 1.158 del C. Civil o en su caso una acción de cobro de lo indebido amparada en el art. 1.895 del mismo Cuerpo legal. En consecuencia, esta segunda acción se trata de una acción personal que no tiene fijado un plazo para su ejercicio por lo que le resulta de aplicación la previsión contenida en el art. 1.964 del CC) el cual dispone, en su nueva redacción, que las acciones personales sin un plazo específico para su ejercicio prescribirán a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. La posibilidad de prescripción está además avalada por la doctrina del TJUE, en sentencia de 21 de diciembre de 2016 dice que "la fijación de plazos razonables del carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el derecho de la Unión, teniendo en cuenta un plazo razonable de prescripción".

Por ello entendemos que no se puede computar como die quo aquel en el que se satisfizo los gastos y ello en razón que la posibilidad de ejercicio de la acción debe interpretarse en clave subjetiva de tal forma que para que el plazo de prescripción comience a correr deben concurrir tres requisitos: a) Que la pretensión haya nacido y sea jurídicamente ejercitable; b) que el acreedor tenga la posibilidad real y efectiva de ejercitar la pretensión, es decir que el acreedor c) que el acreedor debiera haber conocido si hubiera actuado con la diligencia debida, los hechos que fundamentan su pretensión y la identidad de la persona contra la que reclamar.

De este modo la acción de restitución es en todo caso, accesoria a la acción de nulidad -puesto que, sin ésta última, la acción de restitución no existiría-, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinada a la declaración judicial de nulidad. Y así, ejercitadas en el mismo proceso acciones de nulidad y acciones de restitución, ninguna de estas se encontraría prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad y por la accesoriedad de las segundas. Distinto es que reclamasen por separado en cuyo caso el plazo de prescripción de la acción de reembolso computaría a partir de la sentencia en la que fue declarada.

De lo anterior se sigue que la acción articulada en la demanda, aun estando sometida al plazo de prescripción general de las acciones personales del art. 1964 del CC. , el dies a quo no puede determinarse en aquel en que se efectuaron dichos pagos, como pretende el recurrente, sino desde la declaración de nulidad de la cláusula abusiva como hemos anticipado anteriormente que recoge el sentir mayoritario de esta Audiencia Provincial en pleno no jurisdiccional de fecha 2 de mayo de 2019.

Pron unciamiento que se reafirma con la recientísima sentencia de 25 de enero de 2024, en la que se dice en el ordinal 43 de la sentencia, sobre la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de una cláusula abusiva y la prescriptibilidad para hacer valer sus efectos restitutorios, el TJUE afirma:

" En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada).

Y en el apartado 48 de la sentencia, sobre el inicio del cómputo de un plazo de prescripción, resuelve:

" De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)".

En los apartados 50 y 51 la sentencia afirma que un plazo, como el plazo de prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios en los supuestos analizados (10 años, por aplicación del CCC), no es conforme con el principio de efectividad, toda vez que las normas por las que se rige no tienen en cuenta que no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sino que debe tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 y, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.

Respecto a la iniciación del dies a quo,a partir de la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula, el TJUE declara que es contrario a la Directiva 93/13 y en el apartado 61 de la sentencia afirma:

"la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

Así en el apartado 52 de la sentencia dice que:

"En lo tocante a si el conocimiento por el consumidor del carácter abusivo de una cláusula contractual y de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 debe adquirirse antes de que empiece a correr el plazo de prescripción de la acción restitutoria o antes de que expire dicho plazo, procede señalar que el requisito, mencionado en el apartado 48 de la presente sentencia, según el cual un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer esos derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase, fue establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a efectos del examen, caso por caso, de la compatibilidad de un plazo de prescripción dado, aplicado con arreglo al Derecho nacional en cuestión, con el principio de efectividad".

Pero aún más en la reciente sentencia de 25 de abril de 2024 reitera lo ya recogido con anterioridad y en la que su parte dispositiva dice:

1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato

Por lo que el motivo ha de ser desestimado.

CUAR TO.- La segunda cuestión que plantea el banco recurrente hace referencia a la cuantía del procedimiento, fijada como indeterminada, con lo que se muestra en desacuerdo el recurrente al entender que puesto que junto a la nulidad de la cláusula gastos , también se ejercita una acción de restitución de cuantía determinada, siendo éste el verdadero interés económico del procedimiento, por lo que la cuantía debe fijarse en esta cantidad.

El motivo debe ser desestimado porque el art. 255 de la LEC solo permite la impugnación si ello es relevante para la determinación del procedimiento o para la procedencia del recurso de casación. Y eso no ocurre así en el presente caso, pues se considere el procedimiento de cuantía indeterminada o se fije la misma en la cantidad antes señalada, el procedimiento a seguir sería el juicio ordinario, según establece el art. 249.1.5º. Siendo esto así, la discrepancia de la apelante solo es relevante a efectos de costas. Y en este sentido, coincidiendo con la mayoría de las Audiencias Provinciales en supuestos similares, no procede seguir el trámite del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma Ley, dejando la posible discusión para el incidente de tasación de costas.

QUIN TO.- En materia de costas procesales esta Audiencia ha venido construyendo un cuerpo jurisprudencial sólido y uniforme en relación a los supuestos de declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de imposición de gastos y la acción acumulada de reintegro de cantidades. Decíamos, sobre la base del concepto de estimación sustancial y la protección del consumidor mediante la declaración de costas, que cuando se reducían las cuantitativamente pero no cualitativamente los conceptos reclamados, la estimación era sustancial. Por el contrario, si se reducen los conceptos, estaríamos ante una mera estimación parcial.

Sin embargo, la reciente Sentencia TJUE de 16 de julio de 2020 entiende que la declaración de abusividad de la cláusula de imposición indiscriminada de gastos supone una estimación de la pretensión con independencia de la rebaja de alguna o algunas de las cantidades o conceptos reclamados, al considerar que la acción principal es la que busca la declaración de nulidad. Y hace las siguientes manifestaciones de especial trascendencia:

Considerando 94: "...la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula".

Considerando 96: "...es necesario pronunciarse sobre la cuestión de si es compatible con el principio de efectividad el hecho de hacer que recaigan sobre el consumidor las costas de un procedimiento dependiendo de las cantidades que se le restituyen, aunque se haya estimado su pretensión en relación con el carácter abusivo de la cláusula impugnada".

Cons iderando 98: "...condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C176/17, EU:C:2018:711, apartado 69)".

Cons iderando 99: "Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Lo que se reitera en el Fallo o Declaración de la Sentencia (apartado 5).

Por tanto, en base a dicha doctrina hemos de modificar nuestro primario criterio, toda vez que declarada aquí la nulidad por abusividad de la cláusula de distribución de gastos y pese a la rebaja de las cantidades reclamadas (e incluso si se desestimara algún concepto), la estimación ha de entenderse substancial y ello determina que las costas del proceso en la primera instancia deben cargarse sobre la parte demandada".

Lo que aplicado al caso que nos ocupa es de total aplicación atendiendo a la doctrina del TJUE.

Dada la desestimación del recurso procede la imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación