Sentencia Civil 72/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 1, Rec. 34/2023 de 06 de marzo del 2025

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha ocho de noviembre de dos mil veintidós dictó el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Tres de los de Talavera por la que se estimaba la demanda interpuesta por Marcos y se declaraba la nulidad de la fórmula de cálculo para determinar el interés en el contrato de préstamo suscrito con Banco Castilla, absorbido por Banco Popular y éste por Banco Santander, así como la cláusula por la que se establecía el cobro por la entidad ban ciar de una comisión de apertura.

El banco demandado recurre alegando que tanto en relación con la fórmula de cálculo cuanto en lo que se refiere a la comisión de apertura al ser elementos esenciales del contrato y haber tenido perfecto conocimiento el apelado podía hacerse una idea del coste que le suponía la suscripción del contrato. -

SEGUNDO:La doctrina que se ha de tener en cuenta a la hora de resolver el recurso ha sido ya expresada por esta Sala.

Comenzando por la que se refiere a la fórmula de cálculo para determinar el tipo de interés recientemente, en la sentencia 27/2025 de 5 de febrero, hemos recordado lo que el T.S. había establecido: " 1.- Según se desprende de las sucesivas memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (actualmente, Departamento de Conducta de Mercado de Reclamaciones), la fórmula matemática para el cálculo de los intereses remuneratorios se hace mediante una fracción (similar a la transcrita en el fundamento jurídico primero) en la que la duración del año debe constar tanto en el numerador como en el denominador.

Bajo esa premisa, son varias las modalidades de cálculo utilizadas en España, en función del número de días que se haga constar en el numerador y en el denominador: a) Fórmula conocida en la praxis bancaria como año comercial o 360/360: la base de cálculo es de 360 días. b) Fórmula del año natural o 365/365: se utiliza una base de cálculo de 365 días. c) Fórmula mixta 365/360: se utiliza un año natural para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 360 días. d) Fórmula mixta 360/365: se parte de un año comercial para el devengo de los intereses, pero con una base de cálculo de 365 días.

2.- Como es lógico, el resultado de aplicar una u otra fórmula de cálculo es diferente. Pero lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista, porque por simple cálculo aritmético el método 365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67%en un año bisiesto. 3.- Por esta razón, el mencionado Servicio de Reclamaciones del Banco de España, se ha pronunciado reiteradamente en contra de la utilización del método de cálculo 365/360, y en la memoria de 2018 resumió que solo se consideraba como buena práctica "el cálculo de intereses utilizando períodos uniformes y, por lo tanto, se ha reputado contrario a una buena praxis financiera el uso de una metodología que combine en la misma fórmula el cómputo del tiempo en años naturales y comerciales para calcular el devengo de los intereses".

4.- Es cierto que durante un largo tiempo la utilización de la base de cálculo 365/360 días se consideró como un "uso bancario", establecido por la práctica reiterada de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16 de noviembre de 1950, determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 2 CCom. Y como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los años 1992 y 1993, que indicaban que: "la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario".

Sin embargo, el propio Banco de España modificó su criterio y, como mínimo desde el año 2016, viene considerando que la utilización del sistema 365/360 no podía quedar amparado como uso bancario."

En relación con el control de transparencia y abusividad de este tipo de estipulaciones, la aludida sentencia añade: "QUINTO.- Los controles de transparencia y abusividad sobre la fórmula de cálculo de los intereses remuneratorios: 1.- En el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ;de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

2.- Según reiterada jurisprudencia de esta sala, que por conocida y repetitiva es ocioso reproducir, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

3.- En la cláusula definitoria del cálculo del interés antes transcrita, se aprecia que el plazo de 360 días figura en ambos lados de la fórmula. Además, esa cláusula se complementa con la estipulación financiera segunda, cuando dice: La variable temporal (la letra "p": períodos de amortización en un año) aparece en el numerador y en el denominador. Lo que en la práctica se traduce en que el banco percibe intereses anuales por 360 días y no por 365. Es decir, de la mera lectura de la escritura pública se desprende que la fórmula de cálculo era 360/360 y no 365/360 como parece mantenerse en la demanda y en el recurso. Por lo que no cabe considerar que la cláusula cuestionada, aunque no se adapte estrictamente a las recomendaciones sobre formulación de la TAE, no fuera transparente, más allá de las dificultades de comprensibilidad intrínseca que puede tener cualquier fórmula matemático-financiera para una persona no experta. 4.- Pero es que, aunque a efectos meramente dialécticos, considerásemos que la cláusula no era transparente, no hay elementos de juicio para considerarla abusiva.

Resp ecto de la posible abusividad de este tipo de cláusulas de intereses, la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, estableció: "El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula". 5.- Pues bien, como hemos visto al tratar las distintas fórmulas de cálculo, el método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo"

Es por tanto en función de la fórmula que se escoja como se ha de ver si la misma es o no nula pero lo primero que se ha de examinar es si la establecida en el contrato lo ha sido de un modo transparente, esto es, con la información suficiente como para que el actor se pudiera hacer una idea del coste del contrato.

Cierto es que resulta un conocimiento básico que la fórmula por la que se calcula la cuantía que por intereses se ha de abonar, capital multiplicado por el tipo de interés y dividido por el periodo que se toma en consideración, pero ello será transparente siempre y cuando no se alteren los términos, esto es, siempre y cuando se aplique el mismo para establecer el tiempo de cálculo y los días respecto de los que se devengan los intereses, de ahí que el T.S. haya declarado que aunque la fórmula 360/360 no es la que aconsejan las buenas prácticas, que sería la 365/365, no resulta perjudicial para el consumidor. Sin embargo sí que lo sería la que calculase en función de la totalidad del año y luego dividiera por el año comercial, 365/360, puesto que en tal caso se estaría consiguiendo un aumento en el resultado final al fijar los intereses.

Según resulta del contrato, estipulación segunda, los intereses se calculaban en función de la fórmula C.R.T partido por 36.000, es decir que se calculaba por días no por meses o por años, y tomando en consideración el año comercial, de trescientos sesenta días. Por lo tanto en el numerador no podía aparecer 365 lo que ya, de entrada introduce una cuestión que deja en evidencia el error de la juez a quo que sin haber examinado con rigor el contrato asume que el cálculo se hizo por trescientos sesenta y cinco días, formula 365/360 lo que no es cierto.

Esto pone de relieve que la juez a quo no se ha tomado la más mínima molestia por conocer en realidad cual es la fórmula que se aplicó.

Partiendo de lo que se acaba de indicar, cálculo por días tomando como base un año comercial de doce meses de treinta días, resulta que de ningún modo puede considerarse abusiva porque si el devengo se produce entre días de liquidación resultará o bien una fórmula 360/360 o bien una fórmula 360/365 y si la primera, según hemos visto, entiende el T.S., aun no siendo la deseable no causa perjuicio al consumidor menos aun aquella obtiene la cuantía con una fórmula que le beneficia en cuanto supone una cantidad inferior por cada día de devengo.

Es más, si examinamos la tabla de amortización del préstamo vemos que los días de devengo entre cada liquidación son de fecha a fecha, lo que no puede ocurrir si se produce el devengo por días calculados sobre la base del año natural

Por lo tanto el motivo se ha de estimar. -

TERCERO:Debe mos ya entrar a examinar si es o no acertada la decisión de la juez a quo en relación con la comisión de apertura. Al respecto la sentencia señala que es nula porque establece el pago por unos servicios que no detalla.

Como criterio tradicional el T.S, venia entendiendo que se trataba de un elemento esencial del contrato ya que permitía el cálculo de la T.A.E. y esta es la que determina el coste real para el consumidor. Desde este punto de vista, que es el que se argumenta en el recurso, procedería ya la revocación de la sentencia. Sin embargo ese criterio se ha visto modificado con la sentencia 816/2023 de 29 de mayo, dictada a raíz de que en el T.J.U.E. en la sentencia de 16 de marzo de 2023 declaró que a los efectos de la Directiva 93/13 esa comisión no forma parte del objeto principal y por lo tanto con independencia de si son o no transparentes pueden ser declaradas nulas por fijar en perjuicio del consumidor obligaciones desproporcionadas.

También recientemente nos hemos pronunciado ya con ese mismo de criterio y así en las sentencia 50/2025 de 20 de febrero dijimos "S obre este punto esta Sala ha declarado en sentencia de esta misma fecha dictada en el Rollo 4/2023 en la que ha sido parte U.C.I. que: "Al respecto la sentencia estima que si bien es cierto que el T.S. había declarado que esa comisión forma parte del precio ya que constituye uno de los elementos que fija la T.A.E., por lo tanto lo que ha de pagar el prestatario una sentencia posterior del T.J.U.E, en concreto la de fecha 16 de julio de 2020, arrojaba dudas acerca de si podía o no, a tenor de la normativa interna española, en concreto la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 5 de mayo de 1994, considerase parte del precio.

Es por ello por lo que el T.S. por auto de 10 de septiembre de 2021 planteó una cuestión prejudicial acerca de si era contraria a los arts. 3 y 4 a la Directiva una jurisprudencia que entendiese que con arreglo a la normativa nacional una comisión de apertura formaba parte del objeto principal del contrato. Como respuesta el T.J.U.E. afirma en la sentencia de 16 de marzo de 2023, que dio respuesta a la cuestión prejudicial antes indicada, que "El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.".

Esta jurisprudencia se recoge por el T.S. en su sentencia 816/2023 de 29 de mayo: "En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente."

Por lo tanto este motivo de recurso no puede ser estimado ya que una cláusula que establezca una comisión de apertura por la realización de las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo no forma parte de los elementos esenciales del contrato por lo que puede ser abusiva no solo por falta de transparencia, como sucede con los elementos esenciales del contrato, sino también porque establezca una onerosidad desproporcionada en perjuicio del consumidor. -"

CUARTO:Lo que acabamos de exponer nos obliga a revisar si en este caso la cláusula cumple con las exigencias que las sentencias mencionadas en el anterior fundamento establecen. Y en la del T.S. se afirma: ": "Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada. 2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación. 3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula".

Pues bien, en este caso la juez a quo se ha limitado a señalar que no se han probado por la recurrente los servicios que retribuía la comisión sin embargo tal exigencia no nace de la doctrina del T.J.U.E. que en su sentencia de 16 de marzo de 2023 establece que "A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32)."

Del examen de la prueba documental, en lo que ahora interesa, resulta, que en el contrato se pactaron dos tipo de comisiones, una, por importe de ciento veinte euros, que se denomina de apertura. Otra por importe de 36 euros que retribuía el estudio de las condiciones para la concesión del préstamo. Desde todos los puntos de vista en relación con las exigencias a que se refiere el T.S. se trata de una comisión nula por abusiva. En primer lugar, porque dado que el importe del préstamo era de cuatro mil trescientos euros, los ciento veinte suponen alrededor del 3% cuando, según hemos visto, se considera no excesiva si se encuentra entre el 0,25 y el 1,5%, llegando en este caso al doble del máximo. Pero además es que se solapa con la que se refiere al estudio para la concesión del préstamo por importe de treinta y seis euros pues es obvio que ese estudio va incluido en la comisión de apertura ya que es lógico que para comprobar la solvencia del prestatario se analicen todos los datos económicos que se estimen necesarios, es decir, el estudio es una actividad que se retribuye con la comisión de apertura cuando no se hace respecto de esta la salvedad de que son otros los conceptos por los que establece.

Es por ello por lo que este motivo no puede ser estimado. -

QUINTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en este procedimiento, en aplicación de los arts. 394 y 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -