Sentencia Civil 219/2026 Audiencia Provincial Civil-penal nº 1 de Toledo, Rec. 668/2023 de 20 de mayo del 2026

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha 12 de mayo de 2023 dictó el Juzgado de lo Mercantil por la que se estimaba la demanda interpuesta por TRANSPORTES JULIO PRIETO S.A, y se condenaba a Renault Trucks SAS al pago de 247.554,24 8 euros alegando infracción de ley por haberse presumido la existencia de daño en lugar de que el mismo resulte probado. El siguiente motivo denuncia un error en la valoración de la prueba por no haber atendido la juez a quo los informes periciales de parte , se alega que se ha llevado a cabo una errónea valoración de la prueba de cara a la fijación de la cuantía que por indemnización correspondería pues tal y como lo recoge la sentencia existiría un enriquecimiento si causa y por último se alega que existen dudas de hecho y de derecho por lo que la condena en costas debe ser revocada .

SEGUNDO: Esta Sala ya ha resuelto las cuestiones planteadas en autos 1416/2021 , sentencia de fecha 20 de marzo de 2024 : " Las dos siguientes cuestiones planteadas en el recurso (relación de causalidad entre una acción y un supuesto daño, aplicación de la regla ex re ipsa para la estimación de una indemnización de daños y perjuicios están reiteradamente resueltas por diversas sentencias de esta misma Sala. Decíamos en nuestras sentencias de 28 de febrero y 19 de abril, 4 de mayo, 14 de junio y 29 de septiembre de 2023 que " La Decisión de 19 de julio de 2016 de la Comisión Europea adoptada en virtud delartículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europeay del artículo 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo, declara que sus destinatarios, MAN SE, MAN Truck Bus AG, MAN Truck Bus Deutschland GmbH, Daimler AG, Fiat Chrysler Automóviles N.V., CNH Industrial N.V., Iveco S.P.A., Iveco Magirus AG, AB Volvo, Volvo Lastvagnar AB, Renault Trucks SAS, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH, PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH y DAF Trucks N.V. habían participado en una infracción única y continuada de los referidos artículos o habían tenido responsabilidad en ella, durante los períodos de tiempo que se indicaban, entre 1997 y 2011.- 11 - El resumen de la decisión publicado el 6 de abril de 2017 en el Diario Oficial de la Unión Europea señalaba: "Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, «camiones medios») y los camiones de más de 16 toneladas («camiones pesados»), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente «camiones»). El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio. La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011." Pues bien, la mera mención de acuerdos colusorios (es decir, según el diccionario de la RAE, pactos ilícitos en daño para tercero), sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE o la relativa a acuerdos colusorios o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6, descarta ya de inicio el motivo del recurso consistente en que la Comisión tan solo sancionó un inter- - 12 - cambio de información pero no un acuerdo de fijación de precios brutos o netos entre las diferentes empresas, pues su sentido es clarísimo y no admite interpretación alguna: se trata de acuerdos colusorios concertándose para la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el Espacio Económico Europeo. Como decíamos en nuestras sentencias de 28 de febrero de 2023 referidas al cartel de camiones pero con otras empresas demandadas, pronunciándonos sobre la existencia del daño y la relación de causalidad con la conducta de los demandados, (otra de las empresas destinatarias de la Decisión), "La COMUNICACIÓN oficial de la COMISION sobre la cuantificación del perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimientos de los artículos 101o 102 del TFUE publicada en el DOUE de 13 de junio de 2013 y la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por incumplimiento de los artículos 101y 102 del TFUE, resulta: Que el mero hecho de que las empresas participen en las actividades ilegales propias de un cartel, pese al riesgo que entraña para ellas la infracción de las normas de la competencia, indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, que el cartel produzca efectos en el mercado y por consiguiente en sus clientes. Que en los estudios empíricos realizados por la COMISION se concluye que en el 93 % de los casos se producen sobrecostes, siendo el coste excesivo medio del 20%, estas conclusiones de los efectos de los carteles no sustituyen la cuantificación del perjuicio especifico sufrido por los demandantes en un asunto concreto, sin embargo los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico han declarado que es probable que, por regla general, los carteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible ha sido un cartel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto. En nuestro ámbito interno, sin perjuicio de salvar las diferencias propias del caso enjuiciado, la STS de 7 de noviembre de 2013 nos ofrece pautas relevantes en orden a la valoración de las pruebas periciales y la cuantificación del daño. De su contenido se desprende que un escenario de dificultad probatoria no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, - 13 - sino que tal dificultad justificaría una mayor amplitud o flexibilidad de los jueces para estimar el perjuicio en la medida en que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente. Ello no permite la arbitrariedad ni la solución salomónica carente de justificación. Nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos -propiedad industrial, competencia desleal- ha estimado correcta la presunción de la existencia del daño cuando se produce una situación en que su existencia se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes. Se produce una situación en que habla la cosa misma" ex re ipsa" de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. TERCERO: DECISION DE LA COMISION. De la existencia del daño. La DECISION DE LA COMISION reconoce la comisión de un ilícito por el que sanciona a las empresas y entidades que menciona e igualmente, alude a que dicho reconocimiento abre la vía al ejercicio de las acciones "follow on" a los eventuales perjudicados por las conductas colusorias que describe. La COMISION sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la DECISION consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres y en último término de la reacción de los clientes en el mercado. Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 afirma que no es necesario tomar en consideración los efectos reales del acuerdo ni, a los efectos de su calificación, demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Mas, bien al contrario, en el apartado 85 establece la presunción de que la conducta sancionada tiene efectos apreciables sobre el comercio, y tan es así que en la nota de prensa se contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso. En el análisis de los presupuestos del articulo 1902 CC en interpretación acorde a la jurisprudencia comunitaria, fijamos como primera conclusión - 14 - la existencia de una infracción reconocida y declarada por quien tiene competencia para ello, con efectos sobre el mercado. Relación de causalidad. La decisión de la COMISION describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en la Sede Central- objeto de la conducta sancionada- al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios, en su caso, y finalmente los precios netos de venta a clientes que según indica, reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial. En el considerando 85 contiene una presunción de efectos de la conducta sobre el mercado que no queda desvirtuada por las alegaciones que efectúa la parte demandada para afirmar su inexistencia: carácter cíclico de la demanda, heterogeneidad del producto, transparencia del mercado, fuerte negociación de precios entre compradores y vendedores, espacio geográfico. Todos esos elementos que alega la parte resultan del propio tenor de la DECISION y pese a ello la COMISION dice que" en el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y volumen de negocios de los destinatarios de la DECISION en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables." En el caso analizado los actores compraron a la entidad demandada dentro del periodo de cartelización, en el área de influencia del cartel, que abarco la totalidad del espacio económico europeo y en el marco de la distribución de las empresas afectadas, lo que conforme alartículo 386 LECen conexión con la presunción del propio apartado 85 de la DECISION de la COMISION de 19 de julio de 2016 y el tenor de la sentencia del TJUE de 16 de septiembre de 2013, constituyen suficientes indicios para considerar la existencia de un nexo causal entre la conducta sancionada y su repercusión en las operaciones concertadas por la actora con la mercantil demandada. Criterio este sobre la relación de causalidad que también se aprecia, entre otras, por la Audiencia de Pontevedra en sentencia de 28 de febrero de 2020 , la de Barcelona de 17 de abril de 2020 , de Bilbao de 4 de junio de 2020 , de Zaragoza de 27 de julio de 2020 , de Cáceres de 12 de noviembre de 2020 , Oviedo de 23 de noviembre de 2020 , de Guipúzcoa de 15 de enero de 2021 , Coruña de 8 de febrero de 2021 , de Jaén de 22 de febrero de 2021 , al analizar los efectos de la DECISION y - 15 - su incidencia en la determinación de los precios de venta al público. Estamos ante un cartel de precios en el que hubo acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos para el conjunto del EEE quedando por tanto afecto, como es obvio, el mercado español, lo que cabe tanto más resaltar si tenemos en cuenta el carácter oligopolistico del mercado de camiones... que afirma que los fabricantes sancionados tenían una cuota de mercado superior al 90% ( SAP Alicante de 15 de octubre de 2020 ). Que tampoco podríamos admitir que un cartel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca daño que se proyecte sobre los precios ( SAP Madrid de 10 de diciembre de 2021 )"

QUINTO: Respecto al error en la valoración de la prueba pericial, también nos hemos pronunciado con anterioridad acerca de la cuantificación del daño en nuestras anteriores sentencias de 28 de febrero y 19 de abril 4 de mayo y 14 de junio de 2023 examinando las periciales de las partes. Decíamos en las mencionadas sentencias: " La respuesta viene condicionada a la valoración de los informes periciales. Compartiendo en este extremo los pronunciamientos contenidos en SAP de Zamora de 28 de julio de 2022 , de la Coruña de 8 de julio , Valencia de 2 de junio , Murcia de 7 de julio y de Navarra de 30 de marzo , todas ellas de 2022, dado que los informes periciales de las partes informan y concluyen sobre los mismos extremos de forma similar a aquellas resoluciones y de las que se desprende que la demostración del daño particularmente sufrido por los demandantes es el punto central de discusión en esta clase de litigios. A diferencia de otros casos en los que el daño se determina midiendo un menoscabo patrimonial cierto, en este es preciso recrear un escenario hipotético- contrafactual- en el que el precio que el cliente habría pagado sería distinto presumimos que inferior, al que realmente pago, de modo que la medida del daño patrimonial sufrido es la de un sobreprecio calculado en un marco no real. De una técnica semejante se sirve la jurisprudencia del TS, para, por ejemplo, fijar la indemnización correspondiente al daño patrimonial sufrido por perdida de oportunidad procesal en supuestos de negligencia profesional de abogados o procuradores STS 20 DE ENERO DE 2020 - imponiendo el deber de urdir un cálculo - 16 - prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción. Nunca sabremos con seguridad que habría sucedido si la acción procesal omitida o perjudicada hubiera sido regularmente hecha, pero es posible valorar circunstancialmente el escenario en el que la conducta negligente se produjo, recrearlo, por lo tanto, para deducir sus posibilidades de éxito y, en función de ellas, fijar la indemnización. El cálculo judicial, con o sin sustento pericial, siempre será estimativo. La sentencia del CARTEL DEL AZUCAR de 7 de noviembre de 2013 , avala este modo de proceder, comparando la situación real, consecuencia de la practica restrictiva de la competencia, y la "situación hipotética contra fáctica", la que hubiera acaecido de no producirse la practica ilícita. Exige que el informe pericial que aporte la parte perjudicada formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos y afirma, con carácter general, que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancia del perjudicado, sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, porque cualquier otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado. El TS no altera la distribución de la carga de la prueba, no se está imponiendo a las demandadas la carga de demostrar que no ha habido sobreprecio en el caso concreto, sino que se trata de preservar un equilibrio que conduzca a una solución acorde con el principio de efectividad característico del derecho de la Unión y también con el de reparación efectiva del daño que nuestro derecho siempre ha proclamado. En ausencia absoluta de prueba , la demanda deberá ser desestimada, porque es el perjudicado el que corre con la carga de demostrar el daño y su importe, pero en supuestos en que la prueba practicada, obviamente costosa e insegura, no alcance un cierto grado de seguridad en la determinación del daño patrimonial que se considere efectivamente ocasionado, será licito acudir a cálculos estimativos que completen las aportaciones probatorias con datos resultantes de la experiencia y de las resoluciones de tribunales en casos análogos. Entre uno y otro caso se encuentran aquellos otros en los que el tribunal cuenta con una prueba pericial suficiente, que formula una hipótesis razonable y técnicamente - 17 - fundada sobre datos contrastables y no erróneos, pero naturalmente, incluso en ese supuesto las conclusiones del dictamen pericial no deben ser forzosa e íntegramente aceptadas sino en cuanto resulten conformes con la valoración que el tribunal debe hacer del informe según las reglas de la sana critica, articulo 348 LEC, lo que a su vez impone tomar en consideración y valorar las debilidades e insuficiencias del informe pericial, en el sentido de determinar su importancia y traducirla numéricamente, teniendo en cuenta, STS de 7 de noviembre de 2013 , que puesto que el cálculo de las indemnizaciones ha de realizarse sobre situaciones fácticas no acaecidas realmente, se justifica una mayor flexibilidad en la estimación de loa perjuicios por el juez, sin que esa mayor flexibilidad pueda confundirse con soluciones salomónicas carentes de la necesaria justificación. Partiendo de que , como recuerda la GUIA PRACTICA DE LA COMISION EUROPEA sobre cuantificación del perjuicio en demandas por incumplimiento de los artículos 101y 102 del TFUE, es imposible saber con certeza como habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubiera producido la infracción, entre otras razones porque ni siquiera el comportamiento estratégico de los productores y de los demás implicados seria el mismo en ausencia del cartel, la propuesta principal de recreación del informe pericial aportado con la demanda, mediante el llamado método sincrónico comparativo del producto, permite sin duda obtener conclusiones valiosas para la clarificación del hecho que ha de ser probado. Consiste en comparar los precios brutos de los camiones pesados y medios con los precios brutos en un mercado de referencia seleccionado por su proximidad objetiva (en este caso el mercado de camiones ligeros y, con menos cercanía, el de las furgonetas), para así tratar de deducir los precios contrafactuales, los que tendrían los camiones pesados en ausencia del cartel durante el mismo periodo. Como es lógico, la mera observación de incrementos de precios brutos durante los catorce años de duración del cartel no presupone que su causa única sea la restricción de la competencia, por eso los peritos tratan de aislar, mediante el empleo de técnicas econométricas, el incremento causalmente relacionado con el cartel, y para ello deben considerar en sus cálculos todos los factores relevantes que contribuyen a la fijación de los precios brutos. El resultado de la aplicación del método sincrónico, según el informe- - 18 - me aportado con la demanda es un sobreprecio medio del 16,35%- media de los catorce años de duración del cartel, si bien en el informe se ha llevado a cabo una desagregación temporal del sobreprecio en lugar de estimar un solo valor promedio para todo el periodo del cartel, es decir, cuantificando el sobreprecio de cada año dentro del ciclo total de catorce de duración, a efectos de determinar la indemnización que se reclama: así al año 1999 le asigna el informe un sobreprecio de 9,91%, al año 2000 del 14,77%, al 2004 de 22,47%, al 2005 de 22,47% y al 2010 de 21,55%. Con estos porcentajes sobre el precio neto (base imponible) de cada camión, se calcula en la demanda la indemnización que se reclama. El núcleo del recurso de apelación y una parte considerable del informe pericial aportado con la contestación a la demanda tienen por objeto la crítica, en cuanto a presupuestos de partida, variables y aspectos metodológicos, del método sincrónico de comparación y de cálculo de que la demanda se sirve. La primera observación es relevante, al comparar la evolución de los precios brutos de camiones pesados y semipesados con la de los precios brutos en el mercado análogo-camiones ligeros-, el resultado contrafactual resultante será también un precio bruto, no un precio real. Lo que a efectos de esta resolución interesa es, sin embargo, la determinación del sobreprecio pagado realmente por los compradores y si bien hemos establecido al describir el proceso de formación de precios de los camiones que ha de existir necesariamente una conexión entre el precio bruto de lista que fija el fabricante y el precio final que paga el cliente, que las decisiones que se adopten sobre el primero tendrán normalmente reflejo indirecto en el segundo, ni del texto de la DECISION DE LA COMISION ni de lo hasta ahora expuesto resultan los términos de la conexión, ni hay tampoco evidencias de que uno y otro se reajusten en la misma proporción. La COMISION en todo caso si ha dejado claro en cuanto a la cartelista SCANIA que el conocimiento de información sensible sobre la formación de los precios brutos de la competencia y sobre sus aumentos, junto con el resto de información que obtienen del mercado, permitió a las empresas calcular los precios finales de sus competidores y operar en función de ese conocimiento, lo que es tanto como decir que los fabricantes mantienen , en último término, el control sobre los descuentos que aplican los intervinientes intermedios-distribuidores y concesionarios1mediante los que se configuran los precios finales.- 19 - No desdeñamos tampoco la crítica que la parte demandada, con apoyo en el informe pericial que aporta, refiere a la selección del mercado comparativo no cartelizado, porque sin duda es cierto que entre el de camiones semipesados y pesados y el de camiones ligeros es posible hallar diferencias significativas en aspectos como la demanda, los costes de producción y el grado de competencia, que son los principales puntos de analogía que exige la propuesta de la GUIA PRACTICA DE LA COMISION. No hay inconveniente en aceptar que, en términos generales, unos y otros productos no son absolutamente intercambiables, que no responden siempre y exactamente a las mismas necesidades, que implican ingenierías y procesos tecnológicos diferentes y que ni siquiera intervienen en los dos mercados las mismas empresas. Con todo, resaltar esa y otras muchas diferencias no nos impide aceptar que no existe o, al menos, no se nos ha señalado, ningún otro mercado alternativo sincrónico que sea más próximo que el elegido para hacer la comparación. Con todas las cautelas y admitiendo un cierto grado de inseguridad que el tribunal habrá de valorar, el método y su aplicación, para el que se han servido los peritos del más cercano y similar de los mercados posibles, revela una anómala evolución diferencial de los precios brutos en los dos mercados analizados con potencialidad a su vez para ilustrar acerca del sobreprecio que en cada momento de vigencia del cartel han debido soportar los compradores de los camiones pesados y semipesados. Argumenta también el informe pericial de la demandada que en la conformación de los modelos econométricos utilizados para el análisis sincrónico se omiten factores relevantes que afectan a la evolución "normal" de los precios brutos, con lo que las estimaciones resultantes aparecerían sesgadas. Se refiere a la simplificación que supone establecer las diferencias entre los productos de los dos mercados sobre la base de dos únicos factores, la potencia (CV) y masa máxima autorizada (MMA) omitiendo otros factores que singularizan el mercado de camiones pesados como son, el coste de producción y demanda y otros que particularmente inciden en el mercado de camiones ligeros, como es la marca. El informe pericial de la demanda se sirve de un segundo método de comparación, diacrónico en este caso, como medio auxiliar de verificación de los resultados del anterior. Consiste en comparar los precios - 20 - de venta de los camiones pesados y semipesados durante el cartel y en el periodo post-cartel para así formular una hipótesis del mercado contrafactual durante el periodo del cartel si este no hubiese existido. A diferencia del caso anterior, en el que la comparación se hizo a partir de precios brutos de acceso público (facilitados por los fabricantes y publicados periódicamente en una revista del ramo de transporte), en este los datos para el estudio proceden de documentación sobre transacciones facilitada a los peritos por la Confederación Española de Transporte de Mercancías, se utilizaron por tanto precios netos pagados por los compradores. El análisis refleja un descenso acusado de los precios en 2011, a partir de la finalización del cartel, que los peritos relacionan con un sobreprecio medio del 18, 67%, superior incluso al determinado con el método principal, pero en línea con sus resultados. También en este caso el informe de la parte demandada pone de manifiesto ciertas inconsistencias que obligan a cuestionar, al menos parcialmente, los resultados del método diacrónico de comparación, según ha sido aplicado por los peritos de la actora. La crítica, que no cuestiona la validez misma del método, se refiere a la naturaleza de los datos empleados y a su depuración, a diferencias entre los datos anteriores y posteriores a la infracción que afectan a la comparabilidad de las muestras, a errores en los datos y a la elección de variables de control incluidas en el modelo econométrico. Al menos en lo que concierne a la depuración de la base de datos ( cuya conformación y procedencia es en este caso menos objetiva que en el caso de los utilizados para el método sincrónico), el informe de la parte demandada detecta algunos errores por inclusión de observaciones - transacciones atípicas-, así como por el tamaño y la homogeneidad de las muestras durante y después del cartel ( falta además en el ejercicio teórico un estudio del comportamiento de los precios en el periodo precartel). No por ello avalamos, sin embargo, la fiabilidad de los ejercicios alternativos que propone el informe de la parte demandada, porque no es razonable confirmar resultados obtenidos a partir del mismo modelo teórico a base de eliminar drásticamente datos y suprimir variables discutibles, sin sustituirlas por otras que tengan mejor valor explicativo. En nuestro criterio, por lo tanto, la fiabilidad del concreto resultado obtenido mediante el método diacrónico puede ser cuestionada por razón de eludir el examen del periodo pre-cartel, por la procedencia de los - 21 - datos, el rigor en su tratamiento y su grado de homogeneidad; pero no al punto de invalidar por completo los resultados y su función verificadora de los obtenidos con el método principal. El análisis y valoración de las pruebas técnicas aportadas por las partes nos llevan a reafirmar que no es bastante con que la prueba pericial de los perjudicados secunde métodos recomendados por las Directrices de la Comunicación de 2019, y consista en una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sobre datos contrastables y no erróneos, para la cuantificación de los daños, a fin de que el tribunal acceda a cuantificar un exacto sobreprecio, si los hechos y opiniones del dictamen no llegan a aproximarlo suficientemente. Pero las dificultades de un mercado complejo contrafactual justifican que el tribunal pueda acudir a un recurso admisible ( articulo76.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia), e imposibilitan que la demanda resulte desestimada. El tribunal en la situación expuesta opta por la estimación judicial del daño ante la imposibilidad de recoger la cuantificación realizada por la pericial de la actora, debido a su insuficiencia, cuando el daño está probado y la contraprueba pericial de la demandada, que tiene a su disposición sus propios datos reales, no aporta una cuantificación alternativa. Por ello no cabe estimar una condena a indemnizar por el importe total reclamado en la demanda por sobreprecio, en función de los porcentajes establecidos en la reclamación, según verifica la sentencia recurrida, sin acudir al siguiente itinerario lógico, recogido en resoluciones de los Tribunales de Apelación: -El punto de partida es que la cuantificación del daño se proyecta no sobre hechos históricos sino sobre hipótesis de escenarios posibles, lo que determina a priori una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad, lo cual no deben impedir que se proceda a la cuantificación cuando es seguro que existe el daño, y así se explica elartículo 15.1 de la DIRECTIVA 2014/104/UE, como criterio inmanente para las disposiciones nacionales aplicables y su interpretación judicial, que deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del daño en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101y 102 del TFUE, de acuerdo son el principio de efectividad del Derecho de la UE.-Esas dificultades no justifican que la demanda deba ser desestimada y posibilitan que el tribunal pueda acudir a un recurso extremo, como es la cuantificación por estimación del tribunal ( artículo 76.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia). Es lo que resulta de la correcta lectura de la STS 651/2013, de 7 de noviembre, del cartel del azúcar, cuando señala que, ".el que no se asuma la cuantificación del dictamen de la actora no significa que estemos ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta, ni ante una dejación de las reglas de distribución de la carga de la prueba del articulo 217 LEC, ha habido un esfuerzo probatorio relevante, sobre todo cuando estamos ante pericias complejas y costosas, en una situación de asimetría, de modo que el que no se comparta el dictamen de la parte actora no imposibilita la estimación judicial del daño". Y otra cosa es que en el proceso del cartel del azúcar el dictamen de refutación también era esfuerzo probatorio relevante, dado que la conducta anticompetitiva ya estaba prefijada en firme, cuando no lo es en un dictamen como el de la parte demandada, que se enfrenta a que la colusión haya tenido cualquier efecto.-Tanto se utilice un método estimativo como se admita una eficaz probanza, esta será indirecta, se trata de demostrar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratara de hacer un juicio de inferencia lógica que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la demandada y la situación ideal e imaginaria en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificarlo adecuadamente. No existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia, y así, las periciales no demostraran directamente el quantum, sino que suministrarían al tribunal indicios y opiniones técnicas para la indicada inferencia lógica.-Ninguno de los dictámenes periciales aportados por las partes nos permiten hacer una cuantificación precisa del daño, aunque contemos con el que se sujeta a los criterios expuestos en la Guía Práctica sobre la cuantificación del perjuicio publicada por la COMISION EUROPEA, y forja una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sobre datos contrastables y no erróneos ( un método de comparación diacrónico y el método de simulación o modelización), mientras que hemos de alejarnos de la propuesta de daño cero o estadísticamente no significativa mantenida por la demandada.-En esta tesitura, constando la existencia de un daño ocasionado por un cartel del que no es fácil la obtención de pruebas, se debe acudir a la estimación judicial del daño, fijando de manera prudencial el mismo en un 5% del precio histórico del camión, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: Estamos ante un cartel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y se ha extendido geográficamente a todo el EEE. El cartel ha tenido por objeto la fijación de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases. De la propia DECISION DE LA COMISION se deduce que, por el tipo de cartel, se ha generado una clara distorsión en el mercado, sin que se haya deseado acreditar por la cartelista una precisa repercusión del sobrecoste al consumidor final, desde sus propios datos reales. El mercado se adorna de características peculiares, con muchos factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, como la elasticidad de la demanda o la flexibilidad en la fijación de precios derivado de la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, lo que lleva a ignorar su contextura precisa, antes y después de la actuación concertada, que nos permita conocer su incidencia precisa sobre los precios. El porcentaje del 5% ha sido adoptado también por otras audiencias que se han pronunciado en procesos similares, SSAP de Valencia de 16 de diciembre de 2019 , Pontevedra 28 de febrero de 2020 , Barcelona 17 de abril de 2020 , Murcia de 25 de marzo de 2021 y Zamora de 21 de noviembre de 2022 , lo que arroja una cifra mínima de daño, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto con datos empíricos verificables y distintos. Esta fijación arranca de la contemplación del conjunto de dictámenes utilizando métodos comparativos con resultado de porcentajes para el mismo cartel que nos ocupa, y de resoluciones recogidas en los tribunales alemanes. En definitiva y como conclusión, los razonamientos - 24 - expuestos nos sirven de parámetro para situarnos en el rango del 5%.

Aplicado dicho criterio de valoración al caso que nos ocupa, forzoso es estimar el recurso, pues la sentencia de acuerdo con el petitum de la demanda concede un porcentaje mucho mayor del valor de los camiones (16,35% más el interés desde la fecha de adquisición de cada uno) como indemnización, que reducimos al 5% al que habría de añadirse como indicamos en nuestras sentencias ya mencionadas, el interés legal desde la fecha de adquisición de cada camión, que es cuando se produce el daño, conforme al principio de indemnidad característico como se ha dicho del derecho de la UNION ya que constituye un elemento indispensable de la indemnización y en línea con lo plasmado en la Directiva de daños se excluye un eventual exceso de resarcimiento. Salvo error u omisión la indemnización se fija en 29.393 €, que es el 5% del valor de los seis camiones adquiridos según demanda entre el 20-9-07 y el 23-1-2009, descontando los dos últimos, adquiridos el 22 de septiembre y 29 de octubre de 2011, más el interés legal desde la fecha de adquisición de cada camión, o en su caso desde la firma de los respectivos contratos de leasing.

SEXTO: Por último, que la sentencia ha concedido una sobrecompensación a los demandantes pues ha quedado acreditado que ha vendido dos de los camiones, por lo que sobre el porcentaje de sobreprecio solicitado por la actora y concedido en sentencia, se ha de tener en cuenta el ingreso que tuvo el demandante por la reventa. Se trata de una formulación, aunque con distintos términos, de la alegación general en este tipo de procedimientos de que la demandante ha trasladado cualquier supuesto sobreprecio a sus clientes "aguas abajo" al integrarlo en sus propios precios de venta o prestación de servicios a sus clientes (el denominado "passing on" del daño), pues no se trata de un consumidor final, sino un profesional que utiliza los vehículos para su propia actividad profesional. En este caso no se dice que haya trasladado el sobreprecio a los servicios que presta con el camión, sino al precio de reventa del mismo.

Decíamos en nuestra sentencia de 23 de abril de 2023 respecto de la inexistencia de perjuicio por el sobreprecio porque la demandante haya trasladado o repercutido el mismo a sus clientes "aguas abajo", la sentencia ya indica que se trata de un problema de prueba, que corresponde a la parte que lo alega, es decir, a la demandada, sin que haya practicado actividad probatoria alguna respecto de dicha supuesta repercusión, habiendo señalado la STS 651/2013, de 7 de noviembre, que el pasing on es un hecho impeditivo cuya prueba corresponde a la parte demandada. En el recurso se realiza un alegato relativo a que desde hace muchos años, el Ministerio de Fomento promueve y organiza un Observatorio de Costes del transporte de mercancía por carretera que emite diferentes informes sobre dichos costes para que sirva de orientación a los transportistas a la hora de fijar sus precios de venta de los servicios de transporte, deduciendo de ello que existe relación directa entre el conocimiento y ponderación de los costes, por un lado, y la fijación del precio del servicio del transporte, por otro lado, lo cual es evidente como dice el recurso, pero en modo alguno prueba si el demandante ha repercutido en alguna medida esos sobreprecios de adquisición de sus vehículos sobre el precio del transporte o ha asumido como pérdida de beneficios esos precios superiores.

De admitirse la tesis del recurrente, al presumirse automáticamente que cualquier empresario repercutiría en sus precios los sobreprecios ocasionados por el cartel del transporte en la adquisición de sus vehículos, en ningún caso habría obligación de indemnizar.

La SAP de Teruel de 19 de julio de 2021 se refiere a la aplicación del "pasing on" respecto de la reventa posterior del camión por el perjudicado señalando que " La reventa del camión no supone en sí misma un acto de transmisión del sobrecoste sufrido por el comprador directo, pues como acertadamente señala la parte apelada, y así lo señala la prueba pericial aportada por la demandante: "queda demostrado de manera empírica que el precio del camión en el momento de adquirirlo no define de ninguna manera el precio al que se vende en el mercado de ocasión. Este precio depende exclusivamente de las condiciones de ese mercado de segunda mano y de las características físicas del camión (incluyendo su antigüedad), pero no del precio al que se compró cuando era nuevo. Por ello, el sobreprecio debido al cártel no se ha podido repercutir a segundos compradores".

Por otra parte, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 30 de Marzo de 2021 ," la alegación de la repercusión aguas abajo solo tiene sentido si se reconoce el perjuicio y, por lo tanto, la defensa se centra en acreditar que ese perjuicio se ha traslado a terceros". " Negado vehemente el perjuicio, carece de sentido avanzar en una prueba de la repercusión del daño en la fabricación, distribución y uso del bien, esto es, en la cadena económica del mismo, prueba que, de otra parte, no se ha producido en el supuesto enjuiciado."

De acuerdo con lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso condenando a la parte demandada al abono del 5 % del precio de compra que para el NUM000 fue de 57.096,15 € sin iva , para el NUM001 fue de 56.495,14 € sin iva ,para el NUM002 fue de 64.909,31 € sin iva , para el NUM003 fue de 56.254,73 € sin iva , para el NUM004 fue de 56.254,73 € sin iva ,para el NUM005 fue de 63.106,27 € sin iva , para el NUM006 fue de 66.111,33 € sin iva , para el NUM007 fue de 66.111,33 € sin iva , para el NUM008 fue de 66.111,33 € sin iva ,para el NUM009 fue de 63.106,27 € sin iva , para el NUM010 fue de 83.058,70 € sin iva , para el NUM011 fue de 76.000,00 € sin iva y para el NUM012 fue de 76.000,00 € sin iva, sumados estos importes da 849.615, 29 € , siendo el 5 % 42.480,76 euros , con el interés legal desde la fecha de adquisición de cada uno de los camiones que es cuando se produce el daño, conforme al principio de indemnidad característico como se ha dicho del derecho de la UNION, recordando la sentencia del TJUE apartado 31 de fecha 2 de agosto de 2013 en el sentido de que su concesión conforme a las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización y en línea con lo plasmado en la DIRECTIVA DE DAÑOS, se excluye un eventual exceso de resarcimiento.

TERCERO .-Dada la estimación parcial de la demanda no procede hacer expresa condena en las costas de la instancia conforme al art 394 de la LEC y no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha 12 de mayo de 2023 dictó el Juzgado de lo Mercantil por la que se estimaba la demanda interpuesta por TRANSPORTES JULIO PRIETO S.A, y se condenaba a Renault Trucks SAS al pago de 247.554,24 8 euros alegando infracción de ley por haberse presumido la existencia de daño en lugar de que el mismo resulte probado. El siguiente motivo denuncia un error en la valoración de la prueba por no haber atendido la juez a quo los informes periciales de parte , se alega que se ha llevado a cabo una errónea valoración de la prueba de cara a la fijación de la cuantía que por indemnización correspondería pues tal y como lo recoge la sentencia existiría un enriquecimiento si causa y por último se alega que existen dudas de hecho y de derecho por lo que la condena en costas debe ser revocada .

SEGUNDO: Esta Sala ya ha resuelto las cuestiones planteadas en autos 1416/2021 , sentencia de fecha 20 de marzo de 2024 : " Las dos siguientes cuestiones planteadas en el recurso (relación de causalidad entre una acción y un supuesto daño, aplicación de la regla ex re ipsa para la estimación de una indemnización de daños y perjuicios están reiteradamente resueltas por diversas sentencias de esta misma Sala. Decíamos en nuestras sentencias de 28 de febrero y 19 de abril, 4 de mayo, 14 de junio y 29 de septiembre de 2023 que " La Decisión de 19 de julio de 2016 de la Comisión Europea adoptada en virtud delartículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europeay del artículo 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo, declara que sus destinatarios, MAN SE, MAN Truck Bus AG, MAN Truck Bus Deutschland GmbH, Daimler AG, Fiat Chrysler Automóviles N.V., CNH Industrial N.V., Iveco S.P.A., Iveco Magirus AG, AB Volvo, Volvo Lastvagnar AB, Renault Trucks SAS, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH, PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH y DAF Trucks N.V. habían participado en una infracción única y continuada de los referidos artículos o habían tenido responsabilidad en ella, durante los períodos de tiempo que se indicaban, entre 1997 y 2011.- 11 - El resumen de la decisión publicado el 6 de abril de 2017 en el Diario Oficial de la Unión Europea señalaba: "Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, «camiones medios») y los camiones de más de 16 toneladas («camiones pesados»), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente «camiones»). El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio. La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011." Pues bien, la mera mención de acuerdos colusorios (es decir, según el diccionario de la RAE, pactos ilícitos en daño para tercero), sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE o la relativa a acuerdos colusorios o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6, descarta ya de inicio el motivo del recurso consistente en que la Comisión tan solo sancionó un inter- - 12 - cambio de información pero no un acuerdo de fijación de precios brutos o netos entre las diferentes empresas, pues su sentido es clarísimo y no admite interpretación alguna: se trata de acuerdos colusorios concertándose para la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el Espacio Económico Europeo. Como decíamos en nuestras sentencias de 28 de febrero de 2023 referidas al cartel de camiones pero con otras empresas demandadas, pronunciándonos sobre la existencia del daño y la relación de causalidad con la conducta de los demandados, (otra de las empresas destinatarias de la Decisión), "La COMUNICACIÓN oficial de la COMISION sobre la cuantificación del perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimientos de los artículos 101o 102 del TFUE publicada en el DOUE de 13 de junio de 2013 y la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por incumplimiento de los artículos 101y 102 del TFUE, resulta: Que el mero hecho de que las empresas participen en las actividades ilegales propias de un cartel, pese al riesgo que entraña para ellas la infracción de las normas de la competencia, indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, que el cartel produzca efectos en el mercado y por consiguiente en sus clientes. Que en los estudios empíricos realizados por la COMISION se concluye que en el 93 % de los casos se producen sobrecostes, siendo el coste excesivo medio del 20%, estas conclusiones de los efectos de los carteles no sustituyen la cuantificación del perjuicio especifico sufrido por los demandantes en un asunto concreto, sin embargo los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico han declarado que es probable que, por regla general, los carteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible ha sido un cartel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto. En nuestro ámbito interno, sin perjuicio de salvar las diferencias propias del caso enjuiciado, la STS de 7 de noviembre de 2013 nos ofrece pautas relevantes en orden a la valoración de las pruebas periciales y la cuantificación del daño. De su contenido se desprende que un escenario de dificultad probatoria no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, - 13 - sino que tal dificultad justificaría una mayor amplitud o flexibilidad de los jueces para estimar el perjuicio en la medida en que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente. Ello no permite la arbitrariedad ni la solución salomónica carente de justificación. Nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos -propiedad industrial, competencia desleal- ha estimado correcta la presunción de la existencia del daño cuando se produce una situación en que su existencia se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes. Se produce una situación en que habla la cosa misma" ex re ipsa" de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. TERCERO: DECISION DE LA COMISION. De la existencia del daño. La DECISION DE LA COMISION reconoce la comisión de un ilícito por el que sanciona a las empresas y entidades que menciona e igualmente, alude a que dicho reconocimiento abre la vía al ejercicio de las acciones "follow on" a los eventuales perjudicados por las conductas colusorias que describe. La COMISION sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la DECISION consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres y en último término de la reacción de los clientes en el mercado. Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 afirma que no es necesario tomar en consideración los efectos reales del acuerdo ni, a los efectos de su calificación, demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Mas, bien al contrario, en el apartado 85 establece la presunción de que la conducta sancionada tiene efectos apreciables sobre el comercio, y tan es así que en la nota de prensa se contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso. En el análisis de los presupuestos del articulo 1902 CC en interpretación acorde a la jurisprudencia comunitaria, fijamos como primera conclusión - 14 - la existencia de una infracción reconocida y declarada por quien tiene competencia para ello, con efectos sobre el mercado. Relación de causalidad. La decisión de la COMISION describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en la Sede Central- objeto de la conducta sancionada- al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios, en su caso, y finalmente los precios netos de venta a clientes que según indica, reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial. En el considerando 85 contiene una presunción de efectos de la conducta sobre el mercado que no queda desvirtuada por las alegaciones que efectúa la parte demandada para afirmar su inexistencia: carácter cíclico de la demanda, heterogeneidad del producto, transparencia del mercado, fuerte negociación de precios entre compradores y vendedores, espacio geográfico. Todos esos elementos que alega la parte resultan del propio tenor de la DECISION y pese a ello la COMISION dice que" en el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y volumen de negocios de los destinatarios de la DECISION en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables." En el caso analizado los actores compraron a la entidad demandada dentro del periodo de cartelización, en el área de influencia del cartel, que abarco la totalidad del espacio económico europeo y en el marco de la distribución de las empresas afectadas, lo que conforme alartículo 386 LECen conexión con la presunción del propio apartado 85 de la DECISION de la COMISION de 19 de julio de 2016 y el tenor de la sentencia del TJUE de 16 de septiembre de 2013, constituyen suficientes indicios para considerar la existencia de un nexo causal entre la conducta sancionada y su repercusión en las operaciones concertadas por la actora con la mercantil demandada. Criterio este sobre la relación de causalidad que también se aprecia, entre otras, por la Audiencia de Pontevedra en sentencia de 28 de febrero de 2020 , la de Barcelona de 17 de abril de 2020 , de Bilbao de 4 de junio de 2020 , de Zaragoza de 27 de julio de 2020 , de Cáceres de 12 de noviembre de 2020 , Oviedo de 23 de noviembre de 2020 , de Guipúzcoa de 15 de enero de 2021 , Coruña de 8 de febrero de 2021 , de Jaén de 22 de febrero de 2021 , al analizar los efectos de la DECISION y - 15 - su incidencia en la determinación de los precios de venta al público. Estamos ante un cartel de precios en el que hubo acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos para el conjunto del EEE quedando por tanto afecto, como es obvio, el mercado español, lo que cabe tanto más resaltar si tenemos en cuenta el carácter oligopolistico del mercado de camiones... que afirma que los fabricantes sancionados tenían una cuota de mercado superior al 90% ( SAP Alicante de 15 de octubre de 2020 ). Que tampoco podríamos admitir que un cartel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca daño que se proyecte sobre los precios ( SAP Madrid de 10 de diciembre de 2021 )"

QUINTO: Respecto al error en la valoración de la prueba pericial, también nos hemos pronunciado con anterioridad acerca de la cuantificación del daño en nuestras anteriores sentencias de 28 de febrero y 19 de abril 4 de mayo y 14 de junio de 2023 examinando las periciales de las partes. Decíamos en las mencionadas sentencias: " La respuesta viene condicionada a la valoración de los informes periciales. Compartiendo en este extremo los pronunciamientos contenidos en SAP de Zamora de 28 de julio de 2022 , de la Coruña de 8 de julio , Valencia de 2 de junio , Murcia de 7 de julio y de Navarra de 30 de marzo , todas ellas de 2022, dado que los informes periciales de las partes informan y concluyen sobre los mismos extremos de forma similar a aquellas resoluciones y de las que se desprende que la demostración del daño particularmente sufrido por los demandantes es el punto central de discusión en esta clase de litigios. A diferencia de otros casos en los que el daño se determina midiendo un menoscabo patrimonial cierto, en este es preciso recrear un escenario hipotético- contrafactual- en el que el precio que el cliente habría pagado sería distinto presumimos que inferior, al que realmente pago, de modo que la medida del daño patrimonial sufrido es la de un sobreprecio calculado en un marco no real. De una técnica semejante se sirve la jurisprudencia del TS, para, por ejemplo, fijar la indemnización correspondiente al daño patrimonial sufrido por perdida de oportunidad procesal en supuestos de negligencia profesional de abogados o procuradores STS 20 DE ENERO DE 2020 - imponiendo el deber de urdir un cálculo - 16 - prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción. Nunca sabremos con seguridad que habría sucedido si la acción procesal omitida o perjudicada hubiera sido regularmente hecha, pero es posible valorar circunstancialmente el escenario en el que la conducta negligente se produjo, recrearlo, por lo tanto, para deducir sus posibilidades de éxito y, en función de ellas, fijar la indemnización. El cálculo judicial, con o sin sustento pericial, siempre será estimativo. La sentencia del CARTEL DEL AZUCAR de 7 de noviembre de 2013 , avala este modo de proceder, comparando la situación real, consecuencia de la practica restrictiva de la competencia, y la "situación hipotética contra fáctica", la que hubiera acaecido de no producirse la practica ilícita. Exige que el informe pericial que aporte la parte perjudicada formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos y afirma, con carácter general, que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancia del perjudicado, sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, porque cualquier otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado. El TS no altera la distribución de la carga de la prueba, no se está imponiendo a las demandadas la carga de demostrar que no ha habido sobreprecio en el caso concreto, sino que se trata de preservar un equilibrio que conduzca a una solución acorde con el principio de efectividad característico del derecho de la Unión y también con el de reparación efectiva del daño que nuestro derecho siempre ha proclamado. En ausencia absoluta de prueba , la demanda deberá ser desestimada, porque es el perjudicado el que corre con la carga de demostrar el daño y su importe, pero en supuestos en que la prueba practicada, obviamente costosa e insegura, no alcance un cierto grado de seguridad en la determinación del daño patrimonial que se considere efectivamente ocasionado, será licito acudir a cálculos estimativos que completen las aportaciones probatorias con datos resultantes de la experiencia y de las resoluciones de tribunales en casos análogos. Entre uno y otro caso se encuentran aquellos otros en los que el tribunal cuenta con una prueba pericial suficiente, que formula una hipótesis razonable y técnicamente - 17 - fundada sobre datos contrastables y no erróneos, pero naturalmente, incluso en ese supuesto las conclusiones del dictamen pericial no deben ser forzosa e íntegramente aceptadas sino en cuanto resulten conformes con la valoración que el tribunal debe hacer del informe según las reglas de la sana critica, articulo 348 LEC, lo que a su vez impone tomar en consideración y valorar las debilidades e insuficiencias del informe pericial, en el sentido de determinar su importancia y traducirla numéricamente, teniendo en cuenta, STS de 7 de noviembre de 2013 , que puesto que el cálculo de las indemnizaciones ha de realizarse sobre situaciones fácticas no acaecidas realmente, se justifica una mayor flexibilidad en la estimación de loa perjuicios por el juez, sin que esa mayor flexibilidad pueda confundirse con soluciones salomónicas carentes de la necesaria justificación. Partiendo de que , como recuerda la GUIA PRACTICA DE LA COMISION EUROPEA sobre cuantificación del perjuicio en demandas por incumplimiento de los artículos 101y 102 del TFUE, es imposible saber con certeza como habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubiera producido la infracción, entre otras razones porque ni siquiera el comportamiento estratégico de los productores y de los demás implicados seria el mismo en ausencia del cartel, la propuesta principal de recreación del informe pericial aportado con la demanda, mediante el llamado método sincrónico comparativo del producto, permite sin duda obtener conclusiones valiosas para la clarificación del hecho que ha de ser probado. Consiste en comparar los precios brutos de los camiones pesados y medios con los precios brutos en un mercado de referencia seleccionado por su proximidad objetiva (en este caso el mercado de camiones ligeros y, con menos cercanía, el de las furgonetas), para así tratar de deducir los precios contrafactuales, los que tendrían los camiones pesados en ausencia del cartel durante el mismo periodo. Como es lógico, la mera observación de incrementos de precios brutos durante los catorce años de duración del cartel no presupone que su causa única sea la restricción de la competencia, por eso los peritos tratan de aislar, mediante el empleo de técnicas econométricas, el incremento causalmente relacionado con el cartel, y para ello deben considerar en sus cálculos todos los factores relevantes que contribuyen a la fijación de los precios brutos. El resultado de la aplicación del método sincrónico, según el informe- - 18 - me aportado con la demanda es un sobreprecio medio del 16,35%- media de los catorce años de duración del cartel, si bien en el informe se ha llevado a cabo una desagregación temporal del sobreprecio en lugar de estimar un solo valor promedio para todo el periodo del cartel, es decir, cuantificando el sobreprecio de cada año dentro del ciclo total de catorce de duración, a efectos de determinar la indemnización que se reclama: así al año 1999 le asigna el informe un sobreprecio de 9,91%, al año 2000 del 14,77%, al 2004 de 22,47%, al 2005 de 22,47% y al 2010 de 21,55%. Con estos porcentajes sobre el precio neto (base imponible) de cada camión, se calcula en la demanda la indemnización que se reclama. El núcleo del recurso de apelación y una parte considerable del informe pericial aportado con la contestación a la demanda tienen por objeto la crítica, en cuanto a presupuestos de partida, variables y aspectos metodológicos, del método sincrónico de comparación y de cálculo de que la demanda se sirve. La primera observación es relevante, al comparar la evolución de los precios brutos de camiones pesados y semipesados con la de los precios brutos en el mercado análogo-camiones ligeros-, el resultado contrafactual resultante será también un precio bruto, no un precio real. Lo que a efectos de esta resolución interesa es, sin embargo, la determinación del sobreprecio pagado realmente por los compradores y si bien hemos establecido al describir el proceso de formación de precios de los camiones que ha de existir necesariamente una conexión entre el precio bruto de lista que fija el fabricante y el precio final que paga el cliente, que las decisiones que se adopten sobre el primero tendrán normalmente reflejo indirecto en el segundo, ni del texto de la DECISION DE LA COMISION ni de lo hasta ahora expuesto resultan los términos de la conexión, ni hay tampoco evidencias de que uno y otro se reajusten en la misma proporción. La COMISION en todo caso si ha dejado claro en cuanto a la cartelista SCANIA que el conocimiento de información sensible sobre la formación de los precios brutos de la competencia y sobre sus aumentos, junto con el resto de información que obtienen del mercado, permitió a las empresas calcular los precios finales de sus competidores y operar en función de ese conocimiento, lo que es tanto como decir que los fabricantes mantienen , en último término, el control sobre los descuentos que aplican los intervinientes intermedios-distribuidores y concesionarios1mediante los que se configuran los precios finales.- 19 - No desdeñamos tampoco la crítica que la parte demandada, con apoyo en el informe pericial que aporta, refiere a la selección del mercado comparativo no cartelizado, porque sin duda es cierto que entre el de camiones semipesados y pesados y el de camiones ligeros es posible hallar diferencias significativas en aspectos como la demanda, los costes de producción y el grado de competencia, que son los principales puntos de analogía que exige la propuesta de la GUIA PRACTICA DE LA COMISION. No hay inconveniente en aceptar que, en términos generales, unos y otros productos no son absolutamente intercambiables, que no responden siempre y exactamente a las mismas necesidades, que implican ingenierías y procesos tecnológicos diferentes y que ni siquiera intervienen en los dos mercados las mismas empresas. Con todo, resaltar esa y otras muchas diferencias no nos impide aceptar que no existe o, al menos, no se nos ha señalado, ningún otro mercado alternativo sincrónico que sea más próximo que el elegido para hacer la comparación. Con todas las cautelas y admitiendo un cierto grado de inseguridad que el tribunal habrá de valorar, el método y su aplicación, para el que se han servido los peritos del más cercano y similar de los mercados posibles, revela una anómala evolución diferencial de los precios brutos en los dos mercados analizados con potencialidad a su vez para ilustrar acerca del sobreprecio que en cada momento de vigencia del cartel han debido soportar los compradores de los camiones pesados y semipesados. Argumenta también el informe pericial de la demandada que en la conformación de los modelos econométricos utilizados para el análisis sincrónico se omiten factores relevantes que afectan a la evolución "normal" de los precios brutos, con lo que las estimaciones resultantes aparecerían sesgadas. Se refiere a la simplificación que supone establecer las diferencias entre los productos de los dos mercados sobre la base de dos únicos factores, la potencia (CV) y masa máxima autorizada (MMA) omitiendo otros factores que singularizan el mercado de camiones pesados como son, el coste de producción y demanda y otros que particularmente inciden en el mercado de camiones ligeros, como es la marca. El informe pericial de la demanda se sirve de un segundo método de comparación, diacrónico en este caso, como medio auxiliar de verificación de los resultados del anterior. Consiste en comparar los precios - 20 - de venta de los camiones pesados y semipesados durante el cartel y en el periodo post-cartel para así formular una hipótesis del mercado contrafactual durante el periodo del cartel si este no hubiese existido. A diferencia del caso anterior, en el que la comparación se hizo a partir de precios brutos de acceso público (facilitados por los fabricantes y publicados periódicamente en una revista del ramo de transporte), en este los datos para el estudio proceden de documentación sobre transacciones facilitada a los peritos por la Confederación Española de Transporte de Mercancías, se utilizaron por tanto precios netos pagados por los compradores. El análisis refleja un descenso acusado de los precios en 2011, a partir de la finalización del cartel, que los peritos relacionan con un sobreprecio medio del 18, 67%, superior incluso al determinado con el método principal, pero en línea con sus resultados. También en este caso el informe de la parte demandada pone de manifiesto ciertas inconsistencias que obligan a cuestionar, al menos parcialmente, los resultados del método diacrónico de comparación, según ha sido aplicado por los peritos de la actora. La crítica, que no cuestiona la validez misma del método, se refiere a la naturaleza de los datos empleados y a su depuración, a diferencias entre los datos anteriores y posteriores a la infracción que afectan a la comparabilidad de las muestras, a errores en los datos y a la elección de variables de control incluidas en el modelo econométrico. Al menos en lo que concierne a la depuración de la base de datos ( cuya conformación y procedencia es en este caso menos objetiva que en el caso de los utilizados para el método sincrónico), el informe de la parte demandada detecta algunos errores por inclusión de observaciones - transacciones atípicas-, así como por el tamaño y la homogeneidad de las muestras durante y después del cartel ( falta además en el ejercicio teórico un estudio del comportamiento de los precios en el periodo precartel). No por ello avalamos, sin embargo, la fiabilidad de los ejercicios alternativos que propone el informe de la parte demandada, porque no es razonable confirmar resultados obtenidos a partir del mismo modelo teórico a base de eliminar drásticamente datos y suprimir variables discutibles, sin sustituirlas por otras que tengan mejor valor explicativo. En nuestro criterio, por lo tanto, la fiabilidad del concreto resultado obtenido mediante el método diacrónico puede ser cuestionada por razón de eludir el examen del periodo pre-cartel, por la procedencia de los - 21 - datos, el rigor en su tratamiento y su grado de homogeneidad; pero no al punto de invalidar por completo los resultados y su función verificadora de los obtenidos con el método principal. El análisis y valoración de las pruebas técnicas aportadas por las partes nos llevan a reafirmar que no es bastante con que la prueba pericial de los perjudicados secunde métodos recomendados por las Directrices de la Comunicación de 2019, y consista en una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sobre datos contrastables y no erróneos, para la cuantificación de los daños, a fin de que el tribunal acceda a cuantificar un exacto sobreprecio, si los hechos y opiniones del dictamen no llegan a aproximarlo suficientemente. Pero las dificultades de un mercado complejo contrafactual justifican que el tribunal pueda acudir a un recurso admisible ( articulo76.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia), e imposibilitan que la demanda resulte desestimada. El tribunal en la situación expuesta opta por la estimación judicial del daño ante la imposibilidad de recoger la cuantificación realizada por la pericial de la actora, debido a su insuficiencia, cuando el daño está probado y la contraprueba pericial de la demandada, que tiene a su disposición sus propios datos reales, no aporta una cuantificación alternativa. Por ello no cabe estimar una condena a indemnizar por el importe total reclamado en la demanda por sobreprecio, en función de los porcentajes establecidos en la reclamación, según verifica la sentencia recurrida, sin acudir al siguiente itinerario lógico, recogido en resoluciones de los Tribunales de Apelación: -El punto de partida es que la cuantificación del daño se proyecta no sobre hechos históricos sino sobre hipótesis de escenarios posibles, lo que determina a priori una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad, lo cual no deben impedir que se proceda a la cuantificación cuando es seguro que existe el daño, y así se explica elartículo 15.1 de la DIRECTIVA 2014/104/UE, como criterio inmanente para las disposiciones nacionales aplicables y su interpretación judicial, que deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del daño en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101y 102 del TFUE, de acuerdo son el principio de efectividad del Derecho de la UE.-Esas dificultades no justifican que la demanda deba ser desestimada y posibilitan que el tribunal pueda acudir a un recurso extremo, como es la cuantificación por estimación del tribunal ( artículo 76.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia). Es lo que resulta de la correcta lectura de la STS 651/2013, de 7 de noviembre, del cartel del azúcar, cuando señala que, ".el que no se asuma la cuantificación del dictamen de la actora no significa que estemos ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta, ni ante una dejación de las reglas de distribución de la carga de la prueba del articulo 217 LEC, ha habido un esfuerzo probatorio relevante, sobre todo cuando estamos ante pericias complejas y costosas, en una situación de asimetría, de modo que el que no se comparta el dictamen de la parte actora no imposibilita la estimación judicial del daño". Y otra cosa es que en el proceso del cartel del azúcar el dictamen de refutación también era esfuerzo probatorio relevante, dado que la conducta anticompetitiva ya estaba prefijada en firme, cuando no lo es en un dictamen como el de la parte demandada, que se enfrenta a que la colusión haya tenido cualquier efecto.-Tanto se utilice un método estimativo como se admita una eficaz probanza, esta será indirecta, se trata de demostrar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratara de hacer un juicio de inferencia lógica que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la demandada y la situación ideal e imaginaria en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificarlo adecuadamente. No existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia, y así, las periciales no demostraran directamente el quantum, sino que suministrarían al tribunal indicios y opiniones técnicas para la indicada inferencia lógica.-Ninguno de los dictámenes periciales aportados por las partes nos permiten hacer una cuantificación precisa del daño, aunque contemos con el que se sujeta a los criterios expuestos en la Guía Práctica sobre la cuantificación del perjuicio publicada por la COMISION EUROPEA, y forja una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sobre datos contrastables y no erróneos ( un método de comparación diacrónico y el método de simulación o modelización), mientras que hemos de alejarnos de la propuesta de daño cero o estadísticamente no significativa mantenida por la demandada.-En esta tesitura, constando la existencia de un daño ocasionado por un cartel del que no es fácil la obtención de pruebas, se debe acudir a la estimación judicial del daño, fijando de manera prudencial el mismo en un 5% del precio histórico del camión, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: Estamos ante un cartel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y se ha extendido geográficamente a todo el EEE. El cartel ha tenido por objeto la fijación de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases. De la propia DECISION DE LA COMISION se deduce que, por el tipo de cartel, se ha generado una clara distorsión en el mercado, sin que se haya deseado acreditar por la cartelista una precisa repercusión del sobrecoste al consumidor final, desde sus propios datos reales. El mercado se adorna de características peculiares, con muchos factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, como la elasticidad de la demanda o la flexibilidad en la fijación de precios derivado de la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, lo que lleva a ignorar su contextura precisa, antes y después de la actuación concertada, que nos permita conocer su incidencia precisa sobre los precios. El porcentaje del 5% ha sido adoptado también por otras audiencias que se han pronunciado en procesos similares, SSAP de Valencia de 16 de diciembre de 2019 , Pontevedra 28 de febrero de 2020 , Barcelona 17 de abril de 2020 , Murcia de 25 de marzo de 2021 y Zamora de 21 de noviembre de 2022 , lo que arroja una cifra mínima de daño, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto con datos empíricos verificables y distintos. Esta fijación arranca de la contemplación del conjunto de dictámenes utilizando métodos comparativos con resultado de porcentajes para el mismo cartel que nos ocupa, y de resoluciones recogidas en los tribunales alemanes. En definitiva y como conclusión, los razonamientos - 24 - expuestos nos sirven de parámetro para situarnos en el rango del 5%.

Aplicado dicho criterio de valoración al caso que nos ocupa, forzoso es estimar el recurso, pues la sentencia de acuerdo con el petitum de la demanda concede un porcentaje mucho mayor del valor de los camiones (16,35% más el interés desde la fecha de adquisición de cada uno) como indemnización, que reducimos al 5% al que habría de añadirse como indicamos en nuestras sentencias ya mencionadas, el interés legal desde la fecha de adquisición de cada camión, que es cuando se produce el daño, conforme al principio de indemnidad característico como se ha dicho del derecho de la UNION ya que constituye un elemento indispensable de la indemnización y en línea con lo plasmado en la Directiva de daños se excluye un eventual exceso de resarcimiento. Salvo error u omisión la indemnización se fija en 29.393 €, que es el 5% del valor de los seis camiones adquiridos según demanda entre el 20-9-07 y el 23-1-2009, descontando los dos últimos, adquiridos el 22 de septiembre y 29 de octubre de 2011, más el interés legal desde la fecha de adquisición de cada camión, o en su caso desde la firma de los respectivos contratos de leasing.

SEXTO: Por último, que la sentencia ha concedido una sobrecompensación a los demandantes pues ha quedado acreditado que ha vendido dos de los camiones, por lo que sobre el porcentaje de sobreprecio solicitado por la actora y concedido en sentencia, se ha de tener en cuenta el ingreso que tuvo el demandante por la reventa. Se trata de una formulación, aunque con distintos términos, de la alegación general en este tipo de procedimientos de que la demandante ha trasladado cualquier supuesto sobreprecio a sus clientes "aguas abajo" al integrarlo en sus propios precios de venta o prestación de servicios a sus clientes (el denominado "passing on" del daño), pues no se trata de un consumidor final, sino un profesional que utiliza los vehículos para su propia actividad profesional. En este caso no se dice que haya trasladado el sobreprecio a los servicios que presta con el camión, sino al precio de reventa del mismo.

Decíamos en nuestra sentencia de 23 de abril de 2023 respecto de la inexistencia de perjuicio por el sobreprecio porque la demandante haya trasladado o repercutido el mismo a sus clientes "aguas abajo", la sentencia ya indica que se trata de un problema de prueba, que corresponde a la parte que lo alega, es decir, a la demandada, sin que haya practicado actividad probatoria alguna respecto de dicha supuesta repercusión, habiendo señalado la STS 651/2013, de 7 de noviembre, que el pasing on es un hecho impeditivo cuya prueba corresponde a la parte demandada. En el recurso se realiza un alegato relativo a que desde hace muchos años, el Ministerio de Fomento promueve y organiza un Observatorio de Costes del transporte de mercancía por carretera que emite diferentes informes sobre dichos costes para que sirva de orientación a los transportistas a la hora de fijar sus precios de venta de los servicios de transporte, deduciendo de ello que existe relación directa entre el conocimiento y ponderación de los costes, por un lado, y la fijación del precio del servicio del transporte, por otro lado, lo cual es evidente como dice el recurso, pero en modo alguno prueba si el demandante ha repercutido en alguna medida esos sobreprecios de adquisición de sus vehículos sobre el precio del transporte o ha asumido como pérdida de beneficios esos precios superiores.

De admitirse la tesis del recurrente, al presumirse automáticamente que cualquier empresario repercutiría en sus precios los sobreprecios ocasionados por el cartel del transporte en la adquisición de sus vehículos, en ningún caso habría obligación de indemnizar.

La SAP de Teruel de 19 de julio de 2021 se refiere a la aplicación del "pasing on" respecto de la reventa posterior del camión por el perjudicado señalando que " La reventa del camión no supone en sí misma un acto de transmisión del sobrecoste sufrido por el comprador directo, pues como acertadamente señala la parte apelada, y así lo señala la prueba pericial aportada por la demandante: "queda demostrado de manera empírica que el precio del camión en el momento de adquirirlo no define de ninguna manera el precio al que se vende en el mercado de ocasión. Este precio depende exclusivamente de las condiciones de ese mercado de segunda mano y de las características físicas del camión (incluyendo su antigüedad), pero no del precio al que se compró cuando era nuevo. Por ello, el sobreprecio debido al cártel no se ha podido repercutir a segundos compradores".

Por otra parte, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 30 de Marzo de 2021 ," la alegación de la repercusión aguas abajo solo tiene sentido si se reconoce el perjuicio y, por lo tanto, la defensa se centra en acreditar que ese perjuicio se ha traslado a terceros". " Negado vehemente el perjuicio, carece de sentido avanzar en una prueba de la repercusión del daño en la fabricación, distribución y uso del bien, esto es, en la cadena económica del mismo, prueba que, de otra parte, no se ha producido en el supuesto enjuiciado."

De acuerdo con lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso condenando a la parte demandada al abono del 5 % del precio de compra que para el NUM000 fue de 57.096,15 € sin iva , para el NUM001 fue de 56.495,14 € sin iva ,para el NUM002 fue de 64.909,31 € sin iva , para el NUM003 fue de 56.254,73 € sin iva , para el NUM004 fue de 56.254,73 € sin iva ,para el NUM005 fue de 63.106,27 € sin iva , para el NUM006 fue de 66.111,33 € sin iva , para el NUM007 fue de 66.111,33 € sin iva , para el NUM008 fue de 66.111,33 € sin iva ,para el NUM009 fue de 63.106,27 € sin iva , para el NUM010 fue de 83.058,70 € sin iva , para el NUM011 fue de 76.000,00 € sin iva y para el NUM012 fue de 76.000,00 € sin iva, sumados estos importes da 849.615, 29 € , siendo el 5 % 42.480,76 euros , con el interés legal desde la fecha de adquisición de cada uno de los camiones que es cuando se produce el daño, conforme al principio de indemnidad característico como se ha dicho del derecho de la UNION, recordando la sentencia del TJUE apartado 31 de fecha 2 de agosto de 2013 en el sentido de que su concesión conforme a las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización y en línea con lo plasmado en la DIRECTIVA DE DAÑOS, se excluye un eventual exceso de resarcimiento.

TERCERO .-Dada la estimación parcial de la demanda no procede hacer expresa condena en las costas de la instancia conforme al art 394 de la LEC y no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha 12 de mayo de 2023 dictó el Juzgado de lo Mercantil por la que se estimaba la demanda interpuesta por TRANSPORTES JULIO PRIETO S.A, y se condenaba a Renault Trucks SAS al pago de 247.554,24 8 euros alegando infracción de ley por haberse presumido la existencia de daño en lugar de que el mismo resulte probado. El siguiente motivo denuncia un error en la valoración de la prueba por no haber atendido la juez a quo los informes periciales de parte , se alega que se ha llevado a cabo una errónea valoración de la prueba de cara a la fijación de la cuantía que por indemnización correspondería pues tal y como lo recoge la sentencia existiría un enriquecimiento si causa y por último se alega que existen dudas de hecho y de derecho por lo que la condena en costas debe ser revocada .

SEGUNDO: Esta Sala ya ha resuelto las cuestiones planteadas en autos 1416/2021 , sentencia de fecha 20 de marzo de 2024 : " Las dos siguientes cuestiones planteadas en el recurso (relación de causalidad entre una acción y un supuesto daño, aplicación de la regla ex re ipsa para la estimación de una indemnización de daños y perjuicios están reiteradamente resueltas por diversas sentencias de esta misma Sala. Decíamos en nuestras sentencias de 28 de febrero y 19 de abril, 4 de mayo, 14 de junio y 29 de septiembre de 2023 que " La Decisión de 19 de julio de 2016 de la Comisión Europea adoptada en virtud delartículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europeay del artículo 53 del Acuerdo del Espacio Económico Europeo, declara que sus destinatarios, MAN SE, MAN Truck Bus AG, MAN Truck Bus Deutschland GmbH, Daimler AG, Fiat Chrysler Automóviles N.V., CNH Industrial N.V., Iveco S.P.A., Iveco Magirus AG, AB Volvo, Volvo Lastvagnar AB, Renault Trucks SAS, Volvo Group Trucks Central Europe GmbH, PACCAR Inc., DAF Trucks Deutschland GmbH y DAF Trucks N.V. habían participado en una infracción única y continuada de los referidos artículos o habían tenido responsabilidad en ella, durante los períodos de tiempo que se indicaban, entre 1997 y 2011.- 11 - El resumen de la decisión publicado el 6 de abril de 2017 en el Diario Oficial de la Unión Europea señalaba: "Los productos afectados por la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (en lo sucesivo, «camiones medios») y los camiones de más de 16 toneladas («camiones pesados»), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras (en lo sucesivo, los camiones medios y pesados se denominan conjuntamente «camiones»). El asunto no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio. La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6. Las centrales de los destinatarios participaron directamente en la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la introducción de nuevas normas de emisiones hasta 2004. Al menos desde agosto de 2002, se mantuvieron conversaciones a través de filiales alemanas que, en diversos grados, informaron a sus centrales. El intercambio tuvo lugar tanto a nivel multilateral como bilateral. Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6. La infracción abarcó la totalidad del EEE y duró desde el 17 de enero de 1997 hasta el 18 de enero de 2011." Pues bien, la mera mención de acuerdos colusorios (es decir, según el diccionario de la RAE, pactos ilícitos en daño para tercero), sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE o la relativa a acuerdos colusorios o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6, descarta ya de inicio el motivo del recurso consistente en que la Comisión tan solo sancionó un inter- - 12 - cambio de información pero no un acuerdo de fijación de precios brutos o netos entre las diferentes empresas, pues su sentido es clarísimo y no admite interpretación alguna: se trata de acuerdos colusorios concertándose para la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el Espacio Económico Europeo. Como decíamos en nuestras sentencias de 28 de febrero de 2023 referidas al cartel de camiones pero con otras empresas demandadas, pronunciándonos sobre la existencia del daño y la relación de causalidad con la conducta de los demandados, (otra de las empresas destinatarias de la Decisión), "La COMUNICACIÓN oficial de la COMISION sobre la cuantificación del perjuicio en demandas por daños y perjuicios por incumplimientos de los artículos 101o 102 del TFUE publicada en el DOUE de 13 de junio de 2013 y la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por incumplimiento de los artículos 101y 102 del TFUE, resulta: Que el mero hecho de que las empresas participen en las actividades ilegales propias de un cartel, pese al riesgo que entraña para ellas la infracción de las normas de la competencia, indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, que el cartel produzca efectos en el mercado y por consiguiente en sus clientes. Que en los estudios empíricos realizados por la COMISION se concluye que en el 93 % de los casos se producen sobrecostes, siendo el coste excesivo medio del 20%, estas conclusiones de los efectos de los carteles no sustituyen la cuantificación del perjuicio especifico sufrido por los demandantes en un asunto concreto, sin embargo los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico han declarado que es probable que, por regla general, los carteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible ha sido un cartel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto. En nuestro ámbito interno, sin perjuicio de salvar las diferencias propias del caso enjuiciado, la STS de 7 de noviembre de 2013 nos ofrece pautas relevantes en orden a la valoración de las pruebas periciales y la cuantificación del daño. De su contenido se desprende que un escenario de dificultad probatoria no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, - 13 - sino que tal dificultad justificaría una mayor amplitud o flexibilidad de los jueces para estimar el perjuicio en la medida en que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente. Ello no permite la arbitrariedad ni la solución salomónica carente de justificación. Nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos -propiedad industrial, competencia desleal- ha estimado correcta la presunción de la existencia del daño cuando se produce una situación en que su existencia se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes. Se produce una situación en que habla la cosa misma" ex re ipsa" de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. TERCERO: DECISION DE LA COMISION. De la existencia del daño. La DECISION DE LA COMISION reconoce la comisión de un ilícito por el que sanciona a las empresas y entidades que menciona e igualmente, alude a que dicho reconocimiento abre la vía al ejercicio de las acciones "follow on" a los eventuales perjudicados por las conductas colusorias que describe. La COMISION sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la DECISION consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres y en último término de la reacción de los clientes en el mercado. Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 afirma que no es necesario tomar en consideración los efectos reales del acuerdo ni, a los efectos de su calificación, demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Mas, bien al contrario, en el apartado 85 establece la presunción de que la conducta sancionada tiene efectos apreciables sobre el comercio, y tan es así que en la nota de prensa se contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso. En el análisis de los presupuestos del articulo 1902 CC en interpretación acorde a la jurisprudencia comunitaria, fijamos como primera conclusión - 14 - la existencia de una infracción reconocida y declarada por quien tiene competencia para ello, con efectos sobre el mercado. Relación de causalidad. La decisión de la COMISION describe el proceso de fijación de precios en el sector de los camiones. Su punto de partida es el precio de lista bruto inicial fijado en la Sede Central- objeto de la conducta sancionada- al que sigue la fijación de precios de transferencia a través de las filiales de distribución, ulteriores precios a concesionarios, en su caso, y finalmente los precios netos de venta a clientes que según indica, reflejan descuentos sustanciales sobre el precio de lista bruto inicial. En el considerando 85 contiene una presunción de efectos de la conducta sobre el mercado que no queda desvirtuada por las alegaciones que efectúa la parte demandada para afirmar su inexistencia: carácter cíclico de la demanda, heterogeneidad del producto, transparencia del mercado, fuerte negociación de precios entre compradores y vendedores, espacio geográfico. Todos esos elementos que alega la parte resultan del propio tenor de la DECISION y pese a ello la COMISION dice que" en el presente caso, atendiendo a las cuotas de mercado y volumen de negocios de los destinatarios de la DECISION en el EEE, cabe presumir que la conducta tiene efectos apreciables sobre el comercio. A su vez, la dimensión geográfica de la infracción, que afectó a varios Estados Miembros y la naturaleza transfronteriza de los productos confirman que los efectos sobre el comercio son apreciables." En el caso analizado los actores compraron a la entidad demandada dentro del periodo de cartelización, en el área de influencia del cartel, que abarco la totalidad del espacio económico europeo y en el marco de la distribución de las empresas afectadas, lo que conforme alartículo 386 LECen conexión con la presunción del propio apartado 85 de la DECISION de la COMISION de 19 de julio de 2016 y el tenor de la sentencia del TJUE de 16 de septiembre de 2013, constituyen suficientes indicios para considerar la existencia de un nexo causal entre la conducta sancionada y su repercusión en las operaciones concertadas por la actora con la mercantil demandada. Criterio este sobre la relación de causalidad que también se aprecia, entre otras, por la Audiencia de Pontevedra en sentencia de 28 de febrero de 2020 , la de Barcelona de 17 de abril de 2020 , de Bilbao de 4 de junio de 2020 , de Zaragoza de 27 de julio de 2020 , de Cáceres de 12 de noviembre de 2020 , Oviedo de 23 de noviembre de 2020 , de Guipúzcoa de 15 de enero de 2021 , Coruña de 8 de febrero de 2021 , de Jaén de 22 de febrero de 2021 , al analizar los efectos de la DECISION y - 15 - su incidencia en la determinación de los precios de venta al público. Estamos ante un cartel de precios en el que hubo acuerdos colusorios sobre fijación e incrementos de precios brutos para el conjunto del EEE quedando por tanto afecto, como es obvio, el mercado español, lo que cabe tanto más resaltar si tenemos en cuenta el carácter oligopolistico del mercado de camiones... que afirma que los fabricantes sancionados tenían una cuota de mercado superior al 90% ( SAP Alicante de 15 de octubre de 2020 ). Que tampoco podríamos admitir que un cartel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca daño que se proyecte sobre los precios ( SAP Madrid de 10 de diciembre de 2021 )"

QUINTO: Respecto al error en la valoración de la prueba pericial, también nos hemos pronunciado con anterioridad acerca de la cuantificación del daño en nuestras anteriores sentencias de 28 de febrero y 19 de abril 4 de mayo y 14 de junio de 2023 examinando las periciales de las partes. Decíamos en las mencionadas sentencias: " La respuesta viene condicionada a la valoración de los informes periciales. Compartiendo en este extremo los pronunciamientos contenidos en SAP de Zamora de 28 de julio de 2022 , de la Coruña de 8 de julio , Valencia de 2 de junio , Murcia de 7 de julio y de Navarra de 30 de marzo , todas ellas de 2022, dado que los informes periciales de las partes informan y concluyen sobre los mismos extremos de forma similar a aquellas resoluciones y de las que se desprende que la demostración del daño particularmente sufrido por los demandantes es el punto central de discusión en esta clase de litigios. A diferencia de otros casos en los que el daño se determina midiendo un menoscabo patrimonial cierto, en este es preciso recrear un escenario hipotético- contrafactual- en el que el precio que el cliente habría pagado sería distinto presumimos que inferior, al que realmente pago, de modo que la medida del daño patrimonial sufrido es la de un sobreprecio calculado en un marco no real. De una técnica semejante se sirve la jurisprudencia del TS, para, por ejemplo, fijar la indemnización correspondiente al daño patrimonial sufrido por perdida de oportunidad procesal en supuestos de negligencia profesional de abogados o procuradores STS 20 DE ENERO DE 2020 - imponiendo el deber de urdir un cálculo - 16 - prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción. Nunca sabremos con seguridad que habría sucedido si la acción procesal omitida o perjudicada hubiera sido regularmente hecha, pero es posible valorar circunstancialmente el escenario en el que la conducta negligente se produjo, recrearlo, por lo tanto, para deducir sus posibilidades de éxito y, en función de ellas, fijar la indemnización. El cálculo judicial, con o sin sustento pericial, siempre será estimativo. La sentencia del CARTEL DEL AZUCAR de 7 de noviembre de 2013 , avala este modo de proceder, comparando la situación real, consecuencia de la practica restrictiva de la competencia, y la "situación hipotética contra fáctica", la que hubiera acaecido de no producirse la practica ilícita. Exige que el informe pericial que aporte la parte perjudicada formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos y afirma, con carácter general, que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancia del perjudicado, sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, porque cualquier otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado. El TS no altera la distribución de la carga de la prueba, no se está imponiendo a las demandadas la carga de demostrar que no ha habido sobreprecio en el caso concreto, sino que se trata de preservar un equilibrio que conduzca a una solución acorde con el principio de efectividad característico del derecho de la Unión y también con el de reparación efectiva del daño que nuestro derecho siempre ha proclamado. En ausencia absoluta de prueba , la demanda deberá ser desestimada, porque es el perjudicado el que corre con la carga de demostrar el daño y su importe, pero en supuestos en que la prueba practicada, obviamente costosa e insegura, no alcance un cierto grado de seguridad en la determinación del daño patrimonial que se considere efectivamente ocasionado, será licito acudir a cálculos estimativos que completen las aportaciones probatorias con datos resultantes de la experiencia y de las resoluciones de tribunales en casos análogos. Entre uno y otro caso se encuentran aquellos otros en los que el tribunal cuenta con una prueba pericial suficiente, que formula una hipótesis razonable y técnicamente - 17 - fundada sobre datos contrastables y no erróneos, pero naturalmente, incluso en ese supuesto las conclusiones del dictamen pericial no deben ser forzosa e íntegramente aceptadas sino en cuanto resulten conformes con la valoración que el tribunal debe hacer del informe según las reglas de la sana critica, articulo 348 LEC, lo que a su vez impone tomar en consideración y valorar las debilidades e insuficiencias del informe pericial, en el sentido de determinar su importancia y traducirla numéricamente, teniendo en cuenta, STS de 7 de noviembre de 2013 , que puesto que el cálculo de las indemnizaciones ha de realizarse sobre situaciones fácticas no acaecidas realmente, se justifica una mayor flexibilidad en la estimación de loa perjuicios por el juez, sin que esa mayor flexibilidad pueda confundirse con soluciones salomónicas carentes de la necesaria justificación. Partiendo de que , como recuerda la GUIA PRACTICA DE LA COMISION EUROPEA sobre cuantificación del perjuicio en demandas por incumplimiento de los artículos 101y 102 del TFUE, es imposible saber con certeza como habría evolucionado exactamente un mercado si no se hubiera producido la infracción, entre otras razones porque ni siquiera el comportamiento estratégico de los productores y de los demás implicados seria el mismo en ausencia del cartel, la propuesta principal de recreación del informe pericial aportado con la demanda, mediante el llamado método sincrónico comparativo del producto, permite sin duda obtener conclusiones valiosas para la clarificación del hecho que ha de ser probado. Consiste en comparar los precios brutos de los camiones pesados y medios con los precios brutos en un mercado de referencia seleccionado por su proximidad objetiva (en este caso el mercado de camiones ligeros y, con menos cercanía, el de las furgonetas), para así tratar de deducir los precios contrafactuales, los que tendrían los camiones pesados en ausencia del cartel durante el mismo periodo. Como es lógico, la mera observación de incrementos de precios brutos durante los catorce años de duración del cartel no presupone que su causa única sea la restricción de la competencia, por eso los peritos tratan de aislar, mediante el empleo de técnicas econométricas, el incremento causalmente relacionado con el cartel, y para ello deben considerar en sus cálculos todos los factores relevantes que contribuyen a la fijación de los precios brutos. El resultado de la aplicación del método sincrónico, según el informe- - 18 - me aportado con la demanda es un sobreprecio medio del 16,35%- media de los catorce años de duración del cartel, si bien en el informe se ha llevado a cabo una desagregación temporal del sobreprecio en lugar de estimar un solo valor promedio para todo el periodo del cartel, es decir, cuantificando el sobreprecio de cada año dentro del ciclo total de catorce de duración, a efectos de determinar la indemnización que se reclama: así al año 1999 le asigna el informe un sobreprecio de 9,91%, al año 2000 del 14,77%, al 2004 de 22,47%, al 2005 de 22,47% y al 2010 de 21,55%. Con estos porcentajes sobre el precio neto (base imponible) de cada camión, se calcula en la demanda la indemnización que se reclama. El núcleo del recurso de apelación y una parte considerable del informe pericial aportado con la contestación a la demanda tienen por objeto la crítica, en cuanto a presupuestos de partida, variables y aspectos metodológicos, del método sincrónico de comparación y de cálculo de que la demanda se sirve. La primera observación es relevante, al comparar la evolución de los precios brutos de camiones pesados y semipesados con la de los precios brutos en el mercado análogo-camiones ligeros-, el resultado contrafactual resultante será también un precio bruto, no un precio real. Lo que a efectos de esta resolución interesa es, sin embargo, la determinación del sobreprecio pagado realmente por los compradores y si bien hemos establecido al describir el proceso de formación de precios de los camiones que ha de existir necesariamente una conexión entre el precio bruto de lista que fija el fabricante y el precio final que paga el cliente, que las decisiones que se adopten sobre el primero tendrán normalmente reflejo indirecto en el segundo, ni del texto de la DECISION DE LA COMISION ni de lo hasta ahora expuesto resultan los términos de la conexión, ni hay tampoco evidencias de que uno y otro se reajusten en la misma proporción. La COMISION en todo caso si ha dejado claro en cuanto a la cartelista SCANIA que el conocimiento de información sensible sobre la formación de los precios brutos de la competencia y sobre sus aumentos, junto con el resto de información que obtienen del mercado, permitió a las empresas calcular los precios finales de sus competidores y operar en función de ese conocimiento, lo que es tanto como decir que los fabricantes mantienen , en último término, el control sobre los descuentos que aplican los intervinientes intermedios-distribuidores y concesionarios1mediante los que se configuran los precios finales.- 19 - No desdeñamos tampoco la crítica que la parte demandada, con apoyo en el informe pericial que aporta, refiere a la selección del mercado comparativo no cartelizado, porque sin duda es cierto que entre el de camiones semipesados y pesados y el de camiones ligeros es posible hallar diferencias significativas en aspectos como la demanda, los costes de producción y el grado de competencia, que son los principales puntos de analogía que exige la propuesta de la GUIA PRACTICA DE LA COMISION. No hay inconveniente en aceptar que, en términos generales, unos y otros productos no son absolutamente intercambiables, que no responden siempre y exactamente a las mismas necesidades, que implican ingenierías y procesos tecnológicos diferentes y que ni siquiera intervienen en los dos mercados las mismas empresas. Con todo, resaltar esa y otras muchas diferencias no nos impide aceptar que no existe o, al menos, no se nos ha señalado, ningún otro mercado alternativo sincrónico que sea más próximo que el elegido para hacer la comparación. Con todas las cautelas y admitiendo un cierto grado de inseguridad que el tribunal habrá de valorar, el método y su aplicación, para el que se han servido los peritos del más cercano y similar de los mercados posibles, revela una anómala evolución diferencial de los precios brutos en los dos mercados analizados con potencialidad a su vez para ilustrar acerca del sobreprecio que en cada momento de vigencia del cartel han debido soportar los compradores de los camiones pesados y semipesados. Argumenta también el informe pericial de la demandada que en la conformación de los modelos econométricos utilizados para el análisis sincrónico se omiten factores relevantes que afectan a la evolución "normal" de los precios brutos, con lo que las estimaciones resultantes aparecerían sesgadas. Se refiere a la simplificación que supone establecer las diferencias entre los productos de los dos mercados sobre la base de dos únicos factores, la potencia (CV) y masa máxima autorizada (MMA) omitiendo otros factores que singularizan el mercado de camiones pesados como son, el coste de producción y demanda y otros que particularmente inciden en el mercado de camiones ligeros, como es la marca. El informe pericial de la demanda se sirve de un segundo método de comparación, diacrónico en este caso, como medio auxiliar de verificación de los resultados del anterior. Consiste en comparar los precios - 20 - de venta de los camiones pesados y semipesados durante el cartel y en el periodo post-cartel para así formular una hipótesis del mercado contrafactual durante el periodo del cartel si este no hubiese existido. A diferencia del caso anterior, en el que la comparación se hizo a partir de precios brutos de acceso público (facilitados por los fabricantes y publicados periódicamente en una revista del ramo de transporte), en este los datos para el estudio proceden de documentación sobre transacciones facilitada a los peritos por la Confederación Española de Transporte de Mercancías, se utilizaron por tanto precios netos pagados por los compradores. El análisis refleja un descenso acusado de los precios en 2011, a partir de la finalización del cartel, que los peritos relacionan con un sobreprecio medio del 18, 67%, superior incluso al determinado con el método principal, pero en línea con sus resultados. También en este caso el informe de la parte demandada pone de manifiesto ciertas inconsistencias que obligan a cuestionar, al menos parcialmente, los resultados del método diacrónico de comparación, según ha sido aplicado por los peritos de la actora. La crítica, que no cuestiona la validez misma del método, se refiere a la naturaleza de los datos empleados y a su depuración, a diferencias entre los datos anteriores y posteriores a la infracción que afectan a la comparabilidad de las muestras, a errores en los datos y a la elección de variables de control incluidas en el modelo econométrico. Al menos en lo que concierne a la depuración de la base de datos ( cuya conformación y procedencia es en este caso menos objetiva que en el caso de los utilizados para el método sincrónico), el informe de la parte demandada detecta algunos errores por inclusión de observaciones - transacciones atípicas-, así como por el tamaño y la homogeneidad de las muestras durante y después del cartel ( falta además en el ejercicio teórico un estudio del comportamiento de los precios en el periodo precartel). No por ello avalamos, sin embargo, la fiabilidad de los ejercicios alternativos que propone el informe de la parte demandada, porque no es razonable confirmar resultados obtenidos a partir del mismo modelo teórico a base de eliminar drásticamente datos y suprimir variables discutibles, sin sustituirlas por otras que tengan mejor valor explicativo. En nuestro criterio, por lo tanto, la fiabilidad del concreto resultado obtenido mediante el método diacrónico puede ser cuestionada por razón de eludir el examen del periodo pre-cartel, por la procedencia de los - 21 - datos, el rigor en su tratamiento y su grado de homogeneidad; pero no al punto de invalidar por completo los resultados y su función verificadora de los obtenidos con el método principal. El análisis y valoración de las pruebas técnicas aportadas por las partes nos llevan a reafirmar que no es bastante con que la prueba pericial de los perjudicados secunde métodos recomendados por las Directrices de la Comunicación de 2019, y consista en una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sobre datos contrastables y no erróneos, para la cuantificación de los daños, a fin de que el tribunal acceda a cuantificar un exacto sobreprecio, si los hechos y opiniones del dictamen no llegan a aproximarlo suficientemente. Pero las dificultades de un mercado complejo contrafactual justifican que el tribunal pueda acudir a un recurso admisible ( articulo76.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia), e imposibilitan que la demanda resulte desestimada. El tribunal en la situación expuesta opta por la estimación judicial del daño ante la imposibilidad de recoger la cuantificación realizada por la pericial de la actora, debido a su insuficiencia, cuando el daño está probado y la contraprueba pericial de la demandada, que tiene a su disposición sus propios datos reales, no aporta una cuantificación alternativa. Por ello no cabe estimar una condena a indemnizar por el importe total reclamado en la demanda por sobreprecio, en función de los porcentajes establecidos en la reclamación, según verifica la sentencia recurrida, sin acudir al siguiente itinerario lógico, recogido en resoluciones de los Tribunales de Apelación: -El punto de partida es que la cuantificación del daño se proyecta no sobre hechos históricos sino sobre hipótesis de escenarios posibles, lo que determina a priori una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad, lo cual no deben impedir que se proceda a la cuantificación cuando es seguro que existe el daño, y así se explica elartículo 15.1 de la DIRECTIVA 2014/104/UE, como criterio inmanente para las disposiciones nacionales aplicables y su interpretación judicial, que deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del daño en demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101y 102 del TFUE, de acuerdo son el principio de efectividad del Derecho de la UE.-Esas dificultades no justifican que la demanda deba ser desestimada y posibilitan que el tribunal pueda acudir a un recurso extremo, como es la cuantificación por estimación del tribunal ( artículo 76.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia). Es lo que resulta de la correcta lectura de la STS 651/2013, de 7 de noviembre, del cartel del azúcar, cuando señala que, ".el que no se asuma la cuantificación del dictamen de la actora no significa que estemos ante un supuesto de insuficiencia probatoria absoluta, ni ante una dejación de las reglas de distribución de la carga de la prueba del articulo 217 LEC, ha habido un esfuerzo probatorio relevante, sobre todo cuando estamos ante pericias complejas y costosas, en una situación de asimetría, de modo que el que no se comparta el dictamen de la parte actora no imposibilita la estimación judicial del daño". Y otra cosa es que en el proceso del cartel del azúcar el dictamen de refutación también era esfuerzo probatorio relevante, dado que la conducta anticompetitiva ya estaba prefijada en firme, cuando no lo es en un dictamen como el de la parte demandada, que se enfrenta a que la colusión haya tenido cualquier efecto.-Tanto se utilice un método estimativo como se admita una eficaz probanza, esta será indirecta, se trata de demostrar meras hipótesis, de manera que en sustancia se tratara de hacer un juicio de inferencia lógica que ponga en relación los hechos ilícitos que se imputan a la demandada y la situación ideal e imaginaria en la que se encontraría la parte actora de no haber existido ese hecho. Ese juicio de inferencia se apoyará en máximas de la experiencia humana adquirida, es decir, en reglas del conocimiento humano que permitan justificarlo adecuadamente. No existirán medios de prueba directos sino indirectos, es decir, datos o indicios que permitan hacer ese juicio de inferencia, y así, las periciales no demostraran directamente el quantum, sino que suministrarían al tribunal indicios y opiniones técnicas para la indicada inferencia lógica.-Ninguno de los dictámenes periciales aportados por las partes nos permiten hacer una cuantificación precisa del daño, aunque contemos con el que se sujeta a los criterios expuestos en la Guía Práctica sobre la cuantificación del perjuicio publicada por la COMISION EUROPEA, y forja una hipótesis razonable y técnicamente fundada, sobre datos contrastables y no erróneos ( un método de comparación diacrónico y el método de simulación o modelización), mientras que hemos de alejarnos de la propuesta de daño cero o estadísticamente no significativa mantenida por la demandada.-En esta tesitura, constando la existencia de un daño ocasionado por un cartel del que no es fácil la obtención de pruebas, se debe acudir a la estimación judicial del daño, fijando de manera prudencial el mismo en un 5% del precio histórico del camión, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: Estamos ante un cartel de larga duración (1997 a 2011), donde los implicados son empresas con un volumen de negocio elevado y se ha extendido geográficamente a todo el EEE. El cartel ha tenido por objeto la fijación de precios brutos y la repercusión del sobrecoste de la emisión de gases. De la propia DECISION DE LA COMISION se deduce que, por el tipo de cartel, se ha generado una clara distorsión en el mercado, sin que se haya deseado acreditar por la cartelista una precisa repercusión del sobrecoste al consumidor final, desde sus propios datos reales. El mercado se adorna de características peculiares, con muchos factores que deben tenerse en cuenta en la delimitación del sobrecoste, como la elasticidad de la demanda o la flexibilidad en la fijación de precios derivado de la diversidad de descuentos y margen de ventas de los distribuidores, lo que lleva a ignorar su contextura precisa, antes y después de la actuación concertada, que nos permita conocer su incidencia precisa sobre los precios. El porcentaje del 5% ha sido adoptado también por otras audiencias que se han pronunciado en procesos similares, SSAP de Valencia de 16 de diciembre de 2019 , Pontevedra 28 de febrero de 2020 , Barcelona 17 de abril de 2020 , Murcia de 25 de marzo de 2021 y Zamora de 21 de noviembre de 2022 , lo que arroja una cifra mínima de daño, susceptible de ser superada en cualquier otro supuesto con datos empíricos verificables y distintos. Esta fijación arranca de la contemplación del conjunto de dictámenes utilizando métodos comparativos con resultado de porcentajes para el mismo cartel que nos ocupa, y de resoluciones recogidas en los tribunales alemanes. En definitiva y como conclusión, los razonamientos - 24 - expuestos nos sirven de parámetro para situarnos en el rango del 5%.

Aplicado dicho criterio de valoración al caso que nos ocupa, forzoso es estimar el recurso, pues la sentencia de acuerdo con el petitum de la demanda concede un porcentaje mucho mayor del valor de los camiones (16,35% más el interés desde la fecha de adquisición de cada uno) como indemnización, que reducimos al 5% al que habría de añadirse como indicamos en nuestras sentencias ya mencionadas, el interés legal desde la fecha de adquisición de cada camión, que es cuando se produce el daño, conforme al principio de indemnidad característico como se ha dicho del derecho de la UNION ya que constituye un elemento indispensable de la indemnización y en línea con lo plasmado en la Directiva de daños se excluye un eventual exceso de resarcimiento. Salvo error u omisión la indemnización se fija en 29.393 €, que es el 5% del valor de los seis camiones adquiridos según demanda entre el 20-9-07 y el 23-1-2009, descontando los dos últimos, adquiridos el 22 de septiembre y 29 de octubre de 2011, más el interés legal desde la fecha de adquisición de cada camión, o en su caso desde la firma de los respectivos contratos de leasing.

SEXTO: Por último, que la sentencia ha concedido una sobrecompensación a los demandantes pues ha quedado acreditado que ha vendido dos de los camiones, por lo que sobre el porcentaje de sobreprecio solicitado por la actora y concedido en sentencia, se ha de tener en cuenta el ingreso que tuvo el demandante por la reventa. Se trata de una formulación, aunque con distintos términos, de la alegación general en este tipo de procedimientos de que la demandante ha trasladado cualquier supuesto sobreprecio a sus clientes "aguas abajo" al integrarlo en sus propios precios de venta o prestación de servicios a sus clientes (el denominado "passing on" del daño), pues no se trata de un consumidor final, sino un profesional que utiliza los vehículos para su propia actividad profesional. En este caso no se dice que haya trasladado el sobreprecio a los servicios que presta con el camión, sino al precio de reventa del mismo.

Decíamos en nuestra sentencia de 23 de abril de 2023 respecto de la inexistencia de perjuicio por el sobreprecio porque la demandante haya trasladado o repercutido el mismo a sus clientes "aguas abajo", la sentencia ya indica que se trata de un problema de prueba, que corresponde a la parte que lo alega, es decir, a la demandada, sin que haya practicado actividad probatoria alguna respecto de dicha supuesta repercusión, habiendo señalado la STS 651/2013, de 7 de noviembre, que el pasing on es un hecho impeditivo cuya prueba corresponde a la parte demandada. En el recurso se realiza un alegato relativo a que desde hace muchos años, el Ministerio de Fomento promueve y organiza un Observatorio de Costes del transporte de mercancía por carretera que emite diferentes informes sobre dichos costes para que sirva de orientación a los transportistas a la hora de fijar sus precios de venta de los servicios de transporte, deduciendo de ello que existe relación directa entre el conocimiento y ponderación de los costes, por un lado, y la fijación del precio del servicio del transporte, por otro lado, lo cual es evidente como dice el recurso, pero en modo alguno prueba si el demandante ha repercutido en alguna medida esos sobreprecios de adquisición de sus vehículos sobre el precio del transporte o ha asumido como pérdida de beneficios esos precios superiores.

De admitirse la tesis del recurrente, al presumirse automáticamente que cualquier empresario repercutiría en sus precios los sobreprecios ocasionados por el cartel del transporte en la adquisición de sus vehículos, en ningún caso habría obligación de indemnizar.

La SAP de Teruel de 19 de julio de 2021 se refiere a la aplicación del "pasing on" respecto de la reventa posterior del camión por el perjudicado señalando que " La reventa del camión no supone en sí misma un acto de transmisión del sobrecoste sufrido por el comprador directo, pues como acertadamente señala la parte apelada, y así lo señala la prueba pericial aportada por la demandante: "queda demostrado de manera empírica que el precio del camión en el momento de adquirirlo no define de ninguna manera el precio al que se vende en el mercado de ocasión. Este precio depende exclusivamente de las condiciones de ese mercado de segunda mano y de las características físicas del camión (incluyendo su antigüedad), pero no del precio al que se compró cuando era nuevo. Por ello, el sobreprecio debido al cártel no se ha podido repercutir a segundos compradores".

Por otra parte, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 30 de Marzo de 2021 ," la alegación de la repercusión aguas abajo solo tiene sentido si se reconoce el perjuicio y, por lo tanto, la defensa se centra en acreditar que ese perjuicio se ha traslado a terceros". " Negado vehemente el perjuicio, carece de sentido avanzar en una prueba de la repercusión del daño en la fabricación, distribución y uso del bien, esto es, en la cadena económica del mismo, prueba que, de otra parte, no se ha producido en el supuesto enjuiciado."

De acuerdo con lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso condenando a la parte demandada al abono del 5 % del precio de compra que para el NUM000 fue de 57.096,15 € sin iva , para el NUM001 fue de 56.495,14 € sin iva ,para el NUM002 fue de 64.909,31 € sin iva , para el NUM003 fue de 56.254,73 € sin iva , para el NUM004 fue de 56.254,73 € sin iva ,para el NUM005 fue de 63.106,27 € sin iva , para el NUM006 fue de 66.111,33 € sin iva , para el NUM007 fue de 66.111,33 € sin iva , para el NUM008 fue de 66.111,33 € sin iva ,para el NUM009 fue de 63.106,27 € sin iva , para el NUM010 fue de 83.058,70 € sin iva , para el NUM011 fue de 76.000,00 € sin iva y para el NUM012 fue de 76.000,00 € sin iva, sumados estos importes da 849.615, 29 € , siendo el 5 % 42.480,76 euros , con el interés legal desde la fecha de adquisición de cada uno de los camiones que es cuando se produce el daño, conforme al principio de indemnidad característico como se ha dicho del derecho de la UNION, recordando la sentencia del TJUE apartado 31 de fecha 2 de agosto de 2013 en el sentido de que su concesión conforme a las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización y en línea con lo plasmado en la DIRECTIVA DE DAÑOS, se excluye un eventual exceso de resarcimiento.

TERCERO .-Dada la estimación parcial de la demanda no procede hacer expresa condena en las costas de la instancia conforme al art 394 de la LEC y no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -