Sentencia Civil 332/2025 Audiencia Provincial Civil-penal nº 1 de Toledo, Rec. 459/2023 de 26 de noviembre del 2025

PRIMERO:Interpone BBVA recurso de apelación contra la sentencia de instancia en base a los siguientes motivos: incorrecta denegación de la suspensión de las actuaciones por prejudicialidad; imposibilidad de controlar la abusividad de la comisión de apertura, dado que supera el control de transparencia (constaba, además, en la oferta vinculante), forma parte del objeto del contrato y se han acreditado los servicios que remunera, puesto que son inherentes a la actividad bancaria; validez de la cláusula que establece la comisión por posiciones deudoras, al exigir una actuación previa y positiva de la entidad bancaria para su devengo y estar autorizada por nuestro ordenamiento jurídico, sin que haya sido aplicada hasta el presente momento; que la cuantía del procedimiento ha de ser la de 450 euros, importe de la comisión de apertura; que se ha de revocar el pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.-Al efecto de pronunciarnos sobre la posible abusividad de la cláusula que regula la comisión de apertura, hemos de partir de los parámetros de control que, sobre la misma, ha establecido la jurisprudencia del TJUE y, ulteriormente, el propio TS. El hecho de que ya se hayan dictado sentencias por los tribunales mencionados permite soslayar el alegato que, sobre la suspensión del procedimiento por prejudicialidad, ha sido invocado por la parte apelante.

En este sentido, la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), ha definido a la comisión de apertura como aquélla que retribuye los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) (apartado 57), indicando que el destino de la comisión de apertura es, «de acuerdo con la normativa nacional pertinente, cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito.

La mencionada sentencia del TJUE descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por ende, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, la STS 2131/2023, de 29 de mayo de 2023, ha admitido que esta comisión puede ser objeto de control de contenido (abusividad), aunque sea transparente. Por tanto, está sometida al control de contenido, en primer lugar, y también al de abusividad, con arreglo a los criterios que exponemos a continuación.

A. CONTROL SOBRE EL CONTENIDO.

A los efectos del control sobre el contenido, la STJUE citada especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los serviciosproporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamientoentre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoriaconforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidadprevia en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: "[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicasderivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructurade la cláusula en el contrato (apartado 46).

A este respecto, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes:

a) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastosde estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo;

b) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión,que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura";

c) dicha comisión se devengaría de una sola vez;y

d) su importe y su forma y fecha de liquidacióndebían estar especificados en la propia cláusula.

Posteriormente, esta cuestión fue regulada por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de itnermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, cuyo artículo 5 determinaba: "1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

... b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito."

Esta regulación, finalmente, ha sido integrada en el artículo 14, apartados 3 y 4, de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, según el cual "3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo."

B. CONTROL DE ABUSIVIDAD.

A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general que regula la comisión de apertura, el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que:

(i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o

(ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Y, al efecto de valorar este equilibrio, la STS, de 29 de mayo de 2023. alude al coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, que oscila entre 0,25% y 1,50%.

C. APLICACIÓN EL SUPUESTO ENJUICIADO.

Es procedente la aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, concernientes a la comisión de apertura, al presente supuesto. En la cláusula financiera quinta de la escritura de préstamo, suscrita en 2006, se contempla la comisión de apertura, la cual es devengada y debe ser satisfecha por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse el contrato, alcanzando su cuantía un importe equivalente al 0,50% del importe del capital del préstamo (450 euros).

A la vista de lo expuesto entendemos que la comisión de apertura examinada en el presente supuesto reúne los requisitos exigidos para ser considerada como transparente, en la medida en que se devenga de una sola vez, comprende todos los gastos que determina nuestra legislación, de gestión o información que ha de efectuar la entidad de crédito con anterioridad a la suscripción de la operación, es una comisión única, constando su importe claramente en el documento contractual y no puede concluirse que su importe sea desproporcionado o cause un relevante desequilibrio entre las partes contratantes. Además, en el presente supuesto el notario declara, al término de la escritura pública, que la parte prestataria declara que ha tenido a su disposición el texto íntegro de las condiciones generales con antelación suficiente a la celebración del contrato y que conoce con toda claridad el significado y alcance de las mismas. Como anexo de la escritura se incorporó la oferta vinculante, donde se expresa la existencia de la comisión de apertura y su importe.

Estas razones que conllevan en el presente supuesto a la declaración de la validez de la cláusula y, por ende, a la estimación de este concreto motivo del recurso.

TERCERO.-En cuanto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, regulada en el contrato, debe confirmarse el pronunciamiento de la instancia.

En la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019 (número 3315/2019), el mismo declaró: "La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 Sentencias relacionadasPTJUE , Sección: 1ª, 03/10/2019 Cláusulas que obligan al pago de gastos por servicios no especificados., Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 Sentencias relacionadasPTJUE , Sección: 1ª, 26/02/2015 Cláusulas que conllevan una “comisión de riesgo” percibida por el prestamista y que autorizan a éste, bajo determinadas condiciones, a modificar unilateralmente el tipo de interés., Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

Dados los términos en los que está redactada en el presente contrato de préstamo, que prevé su devengo automático, es procedente declarar la abusividad de esta cláusula, máxime considerando que en el presente supuesto el pago de esta comisión se prevé sin perjuicio del devengo de otros gastos que se pudieran generar a la entidad financiera y que se detallan en la estipulación sexta de la escritura de préstamo. Todo ello de conformidad con las directrices jurisprudenciales expuestas.

Se ha de desestimar, por ello, este motivo del recurso.

CUARTO:Discut e la parte demandada en su recurso la cuantía del procedimiento.

Consideramos que la cuantía del procedimiento no constituye propiamente un pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, dado que su fijación tiene en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil carácter meramente instrumental, puesto que sólo puede discutirse en la instancia en la medida en que puede condicionar el tipo de procedimiento o el acceso al recurso de apelación ( art. 255 LEC), por lo que no procede entrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia la impugnación de tal cuantía, sin perjuicio, lógicamente, de que si la parte en cuestión ha colmado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantía del procedimiento al contestar a la demanda, se examine este extremo en el momento procesal en que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y que queden afectadas por dicha cuantía. Esta solución es la más conforme con el texto de la Ley y con el criterio establecido por el Tribunal Supremo, entre otras resoluciones, en su auto, de fecha 25 de enero de 2011, el cual expone:

"Llegados a este punto resulta adecuado efectuar unas consideraciones sobre el tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, partiendo de que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye -no un fin en sí mismo- sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales(competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias(tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3º ), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254 , respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1 ), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afecte al procedimiento elegido;no conviene olvidar, junto a lo dicho, que el art. 253.2, último inciso, LEC 1/2000 , puntualiza que " en ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de determinar la cuantía". La aplicación de las disposiciones mencionadas al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir: que la parte demandada, ahora recurrente observó la carga que le impone el art. 255.1 de dicha LEC , en cuanto impugnó expresamente la cuantía de la demanda, solicitando se fijara en 6.000.000 Euros en virtud de la inversión efectuada para el acondicionamiento de la vieja planta y la implantación de una nueva; que en el acto de la audiencia previa no se trató la cuestión, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255.2 LEC 1/2000 , no cabe reprochar ni a las partes ni al juzgado de instancia en cuanto no se veía afectada la adecuación del procedimiento. De manera que, nos encontramos ante un litigio seguido como de cuantía indeterminada con la expresa oposición de la parte demandada hoy recurrente, situación que exige, por tanto, arbitrar una solución que impida la evidente indefensión en que se sitúa a dicha recurrente, quien habiendo observado la carga que le impone el art. 255.1 LEC 1/2000 , no ha obtenido una resolución judicial al respecto, resolución que, por otra parte, sólo se hace necesaria para el decidir el acceso al recurso de casación."

El criterio que ahora adoptamos ha sido asumido también por otras Audiencias Provinciales, cada vez más numerosas, entre ellas, la Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia n.º 476/2022, dictada por la sección 7ª con fecha 26 de octubre; la Audiencia Provincial de Lleida en su sentencia n.º 663/2022, dictada con fecha 18 de octubre, por la sección 2ª; la Audiencia Provincial de Vizcaya, en su sentencia n.º 1029/2019, de 19 de junio, dictada por la sección 4ª; ó la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, con fecha 14 de diciembre de 2018.

No se incluye, en consecuencia, pronunciamiento expreso sobre esta pretensión (cuantía del procedimiento), aunque declarando la posibilidad de que la parte demandada pueda suscitar esta cuestión en un momento ulterior del procedimiento, al haber impugnado la cuantía del pleito en el momento procesal oportuno (véase, a estos efectos, el fundamento cuarto de su contestación a la demanda), conforme se determina en el artículo 255 LEC.

QUINTO.-No procede modificar el pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia de instancia. Así, en supuestos de estimación parcial de una demanda por declararse abusivas sólo una parte de las cláusulas cuya nulidad impetraba el consumidor en su demanda inicial, la sentencia del Tribunal Supremo 977/2022, de 21 de diciembre, dispuso que: "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que, estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 .Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales".

Por tanto, habiéndose confirmado la declaración de abusividad de una cláusula en la primera instancia, ha de condenarse en costas a la entidad financiera en la instancia precedente.

SEXTO.-Sin costas en la segunda instancia, dado que el recurso de apelación ha sido estimado parcialmente.

Visto lo expuesto,

PRIMERO:Interpone BBVA recurso de apelación contra la sentencia de instancia en base a los siguientes motivos: incorrecta denegación de la suspensión de las actuaciones por prejudicialidad; imposibilidad de controlar la abusividad de la comisión de apertura, dado que supera el control de transparencia (constaba, además, en la oferta vinculante), forma parte del objeto del contrato y se han acreditado los servicios que remunera, puesto que son inherentes a la actividad bancaria; validez de la cláusula que establece la comisión por posiciones deudoras, al exigir una actuación previa y positiva de la entidad bancaria para su devengo y estar autorizada por nuestro ordenamiento jurídico, sin que haya sido aplicada hasta el presente momento; que la cuantía del procedimiento ha de ser la de 450 euros, importe de la comisión de apertura; que se ha de revocar el pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.-Al efecto de pronunciarnos sobre la posible abusividad de la cláusula que regula la comisión de apertura, hemos de partir de los parámetros de control que, sobre la misma, ha establecido la jurisprudencia del TJUE y, ulteriormente, el propio TS. El hecho de que ya se hayan dictado sentencias por los tribunales mencionados permite soslayar el alegato que, sobre la suspensión del procedimiento por prejudicialidad, ha sido invocado por la parte apelante.

En este sentido, la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), ha definido a la comisión de apertura como aquélla que retribuye los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) (apartado 57), indicando que el destino de la comisión de apertura es, «de acuerdo con la normativa nacional pertinente, cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito.

La mencionada sentencia del TJUE descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por ende, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, la STS 2131/2023, de 29 de mayo de 2023, ha admitido que esta comisión puede ser objeto de control de contenido (abusividad), aunque sea transparente. Por tanto, está sometida al control de contenido, en primer lugar, y también al de abusividad, con arreglo a los criterios que exponemos a continuación.

A. CONTROL SOBRE EL CONTENIDO.

A los efectos del control sobre el contenido, la STJUE citada especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los serviciosproporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamientoentre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoriaconforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidadprevia en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: "[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicasderivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructurade la cláusula en el contrato (apartado 46).

A este respecto, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes:

a) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastosde estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo;

b) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión,que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura";

c) dicha comisión se devengaría de una sola vez;y

d) su importe y su forma y fecha de liquidacióndebían estar especificados en la propia cláusula.

Posteriormente, esta cuestión fue regulada por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de itnermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, cuyo artículo 5 determinaba: "1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

... b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito."

Esta regulación, finalmente, ha sido integrada en el artículo 14, apartados 3 y 4, de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, según el cual "3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo."

B. CONTROL DE ABUSIVIDAD.

A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general que regula la comisión de apertura, el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que:

(i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o

(ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Y, al efecto de valorar este equilibrio, la STS, de 29 de mayo de 2023. alude al coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, que oscila entre 0,25% y 1,50%.

C. APLICACIÓN EL SUPUESTO ENJUICIADO.

Es procedente la aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, concernientes a la comisión de apertura, al presente supuesto. En la cláusula financiera quinta de la escritura de préstamo, suscrita en 2006, se contempla la comisión de apertura, la cual es devengada y debe ser satisfecha por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse el contrato, alcanzando su cuantía un importe equivalente al 0,50% del importe del capital del préstamo (450 euros).

A la vista de lo expuesto entendemos que la comisión de apertura examinada en el presente supuesto reúne los requisitos exigidos para ser considerada como transparente, en la medida en que se devenga de una sola vez, comprende todos los gastos que determina nuestra legislación, de gestión o información que ha de efectuar la entidad de crédito con anterioridad a la suscripción de la operación, es una comisión única, constando su importe claramente en el documento contractual y no puede concluirse que su importe sea desproporcionado o cause un relevante desequilibrio entre las partes contratantes. Además, en el presente supuesto el notario declara, al término de la escritura pública, que la parte prestataria declara que ha tenido a su disposición el texto íntegro de las condiciones generales con antelación suficiente a la celebración del contrato y que conoce con toda claridad el significado y alcance de las mismas. Como anexo de la escritura se incorporó la oferta vinculante, donde se expresa la existencia de la comisión de apertura y su importe.

Estas razones que conllevan en el presente supuesto a la declaración de la validez de la cláusula y, por ende, a la estimación de este concreto motivo del recurso.

TERCERO.-En cuanto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, regulada en el contrato, debe confirmarse el pronunciamiento de la instancia.

En la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019 (número 3315/2019), el mismo declaró: "La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 Sentencias relacionadasPTJUE , Sección: 1ª, 03/10/2019 Cláusulas que obligan al pago de gastos por servicios no especificados., Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 Sentencias relacionadasPTJUE , Sección: 1ª, 26/02/2015 Cláusulas que conllevan una “comisión de riesgo” percibida por el prestamista y que autorizan a éste, bajo determinadas condiciones, a modificar unilateralmente el tipo de interés., Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

Dados los términos en los que está redactada en el presente contrato de préstamo, que prevé su devengo automático, es procedente declarar la abusividad de esta cláusula, máxime considerando que en el presente supuesto el pago de esta comisión se prevé sin perjuicio del devengo de otros gastos que se pudieran generar a la entidad financiera y que se detallan en la estipulación sexta de la escritura de préstamo. Todo ello de conformidad con las directrices jurisprudenciales expuestas.

Se ha de desestimar, por ello, este motivo del recurso.

CUARTO:Discut e la parte demandada en su recurso la cuantía del procedimiento.

Consideramos que la cuantía del procedimiento no constituye propiamente un pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, dado que su fijación tiene en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil carácter meramente instrumental, puesto que sólo puede discutirse en la instancia en la medida en que puede condicionar el tipo de procedimiento o el acceso al recurso de apelación ( art. 255 LEC), por lo que no procede entrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia la impugnación de tal cuantía, sin perjuicio, lógicamente, de que si la parte en cuestión ha colmado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantía del procedimiento al contestar a la demanda, se examine este extremo en el momento procesal en que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y que queden afectadas por dicha cuantía. Esta solución es la más conforme con el texto de la Ley y con el criterio establecido por el Tribunal Supremo, entre otras resoluciones, en su auto, de fecha 25 de enero de 2011, el cual expone:

"Llegados a este punto resulta adecuado efectuar unas consideraciones sobre el tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, partiendo de que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye -no un fin en sí mismo- sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales(competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias(tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3º ), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254 , respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1 ), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afecte al procedimiento elegido;no conviene olvidar, junto a lo dicho, que el art. 253.2, último inciso, LEC 1/2000 , puntualiza que " en ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de determinar la cuantía". La aplicación de las disposiciones mencionadas al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir: que la parte demandada, ahora recurrente observó la carga que le impone el art. 255.1 de dicha LEC , en cuanto impugnó expresamente la cuantía de la demanda, solicitando se fijara en 6.000.000 Euros en virtud de la inversión efectuada para el acondicionamiento de la vieja planta y la implantación de una nueva; que en el acto de la audiencia previa no se trató la cuestión, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255.2 LEC 1/2000 , no cabe reprochar ni a las partes ni al juzgado de instancia en cuanto no se veía afectada la adecuación del procedimiento. De manera que, nos encontramos ante un litigio seguido como de cuantía indeterminada con la expresa oposición de la parte demandada hoy recurrente, situación que exige, por tanto, arbitrar una solución que impida la evidente indefensión en que se sitúa a dicha recurrente, quien habiendo observado la carga que le impone el art. 255.1 LEC 1/2000 , no ha obtenido una resolución judicial al respecto, resolución que, por otra parte, sólo se hace necesaria para el decidir el acceso al recurso de casación."

El criterio que ahora adoptamos ha sido asumido también por otras Audiencias Provinciales, cada vez más numerosas, entre ellas, la Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia n.º 476/2022, dictada por la sección 7ª con fecha 26 de octubre; la Audiencia Provincial de Lleida en su sentencia n.º 663/2022, dictada con fecha 18 de octubre, por la sección 2ª; la Audiencia Provincial de Vizcaya, en su sentencia n.º 1029/2019, de 19 de junio, dictada por la sección 4ª; ó la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, con fecha 14 de diciembre de 2018.

No se incluye, en consecuencia, pronunciamiento expreso sobre esta pretensión (cuantía del procedimiento), aunque declarando la posibilidad de que la parte demandada pueda suscitar esta cuestión en un momento ulterior del procedimiento, al haber impugnado la cuantía del pleito en el momento procesal oportuno (véase, a estos efectos, el fundamento cuarto de su contestación a la demanda), conforme se determina en el artículo 255 LEC.

QUINTO.-No procede modificar el pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia de instancia. Así, en supuestos de estimación parcial de una demanda por declararse abusivas sólo una parte de las cláusulas cuya nulidad impetraba el consumidor en su demanda inicial, la sentencia del Tribunal Supremo 977/2022, de 21 de diciembre, dispuso que: "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que, estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 .Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales".

Por tanto, habiéndose confirmado la declaración de abusividad de una cláusula en la primera instancia, ha de condenarse en costas a la entidad financiera en la instancia precedente.

SEXTO.-Sin costas en la segunda instancia, dado que el recurso de apelación ha sido estimado parcialmente.

Visto lo expuesto,

PRIMERO:Interpone BBVA recurso de apelación contra la sentencia de instancia en base a los siguientes motivos: incorrecta denegación de la suspensión de las actuaciones por prejudicialidad; imposibilidad de controlar la abusividad de la comisión de apertura, dado que supera el control de transparencia (constaba, además, en la oferta vinculante), forma parte del objeto del contrato y se han acreditado los servicios que remunera, puesto que son inherentes a la actividad bancaria; validez de la cláusula que establece la comisión por posiciones deudoras, al exigir una actuación previa y positiva de la entidad bancaria para su devengo y estar autorizada por nuestro ordenamiento jurídico, sin que haya sido aplicada hasta el presente momento; que la cuantía del procedimiento ha de ser la de 450 euros, importe de la comisión de apertura; que se ha de revocar el pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.-Al efecto de pronunciarnos sobre la posible abusividad de la cláusula que regula la comisión de apertura, hemos de partir de los parámetros de control que, sobre la misma, ha establecido la jurisprudencia del TJUE y, ulteriormente, el propio TS. El hecho de que ya se hayan dictado sentencias por los tribunales mencionados permite soslayar el alegato que, sobre la suspensión del procedimiento por prejudicialidad, ha sido invocado por la parte apelante.

En este sentido, la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), ha definido a la comisión de apertura como aquélla que retribuye los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) (apartado 57), indicando que el destino de la comisión de apertura es, «de acuerdo con la normativa nacional pertinente, cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito.

La mencionada sentencia del TJUE descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por ende, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, la STS 2131/2023, de 29 de mayo de 2023, ha admitido que esta comisión puede ser objeto de control de contenido (abusividad), aunque sea transparente. Por tanto, está sometida al control de contenido, en primer lugar, y también al de abusividad, con arreglo a los criterios que exponemos a continuación.

A. CONTROL SOBRE EL CONTENIDO.

A los efectos del control sobre el contenido, la STJUE citada especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los serviciosproporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamientoentre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoriaconforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidadprevia en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa: "[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicasderivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructurade la cláusula en el contrato (apartado 46).

A este respecto, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes:

a) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastosde estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo;

b) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión,que tenía que denominarse necesariamente "comisión de apertura";

c) dicha comisión se devengaría de una sola vez;y

d) su importe y su forma y fecha de liquidacióndebían estar especificados en la propia cláusula.

Posteriormente, esta cuestión fue regulada por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de itnermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, cuyo artículo 5 determinaba: "1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en materia de cláusulas abusivas.

En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

2. No obstante lo establecido en el apartado anterior:

... b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito."

Esta regulación, finalmente, ha sido integrada en el artículo 14, apartados 3 y 4, de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, según el cual "3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo."

B. CONTROL DE ABUSIVIDAD.

A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general que regula la comisión de apertura, el TJUE en su sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que:

(i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o

(ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Y, al efecto de valorar este equilibrio, la STS, de 29 de mayo de 2023. alude al coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, que oscila entre 0,25% y 1,50%.

C. APLICACIÓN EL SUPUESTO ENJUICIADO.

Es procedente la aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos, concernientes a la comisión de apertura, al presente supuesto. En la cláusula financiera quinta de la escritura de préstamo, suscrita en 2006, se contempla la comisión de apertura, la cual es devengada y debe ser satisfecha por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse el contrato, alcanzando su cuantía un importe equivalente al 0,50% del importe del capital del préstamo (450 euros).

A la vista de lo expuesto entendemos que la comisión de apertura examinada en el presente supuesto reúne los requisitos exigidos para ser considerada como transparente, en la medida en que se devenga de una sola vez, comprende todos los gastos que determina nuestra legislación, de gestión o información que ha de efectuar la entidad de crédito con anterioridad a la suscripción de la operación, es una comisión única, constando su importe claramente en el documento contractual y no puede concluirse que su importe sea desproporcionado o cause un relevante desequilibrio entre las partes contratantes. Además, en el presente supuesto el notario declara, al término de la escritura pública, que la parte prestataria declara que ha tenido a su disposición el texto íntegro de las condiciones generales con antelación suficiente a la celebración del contrato y que conoce con toda claridad el significado y alcance de las mismas. Como anexo de la escritura se incorporó la oferta vinculante, donde se expresa la existencia de la comisión de apertura y su importe.

Estas razones que conllevan en el presente supuesto a la declaración de la validez de la cláusula y, por ende, a la estimación de este concreto motivo del recurso.

TERCERO.-En cuanto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, regulada en el contrato, debe confirmarse el pronunciamiento de la instancia.

En la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019 (número 3315/2019), el mismo declaró: "La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 Sentencias relacionadasPTJUE , Sección: 1ª, 03/10/2019 Cláusulas que obligan al pago de gastos por servicios no especificados., Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 Sentencias relacionadasPTJUE , Sección: 1ª, 26/02/2015 Cláusulas que conllevan una “comisión de riesgo” percibida por el prestamista y que autorizan a éste, bajo determinadas condiciones, a modificar unilateralmente el tipo de interés., Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

Dados los términos en los que está redactada en el presente contrato de préstamo, que prevé su devengo automático, es procedente declarar la abusividad de esta cláusula, máxime considerando que en el presente supuesto el pago de esta comisión se prevé sin perjuicio del devengo de otros gastos que se pudieran generar a la entidad financiera y que se detallan en la estipulación sexta de la escritura de préstamo. Todo ello de conformidad con las directrices jurisprudenciales expuestas.

Se ha de desestimar, por ello, este motivo del recurso.

CUARTO:Discut e la parte demandada en su recurso la cuantía del procedimiento.

Consideramos que la cuantía del procedimiento no constituye propiamente un pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, dado que su fijación tiene en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil carácter meramente instrumental, puesto que sólo puede discutirse en la instancia en la medida en que puede condicionar el tipo de procedimiento o el acceso al recurso de apelación ( art. 255 LEC), por lo que no procede entrar a examinar en sede de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia la impugnación de tal cuantía, sin perjuicio, lógicamente, de que si la parte en cuestión ha colmado la carga que le impone la Ley de Enjuiciamiento Civil de impugnar la cuantía del procedimiento al contestar a la demanda, se examine este extremo en el momento procesal en que deban resolverse las incidencias procesales que se susciten por las partes y que queden afectadas por dicha cuantía. Esta solución es la más conforme con el texto de la Ley y con el criterio establecido por el Tribunal Supremo, entre otras resoluciones, en su auto, de fecha 25 de enero de 2011, el cual expone:

"Llegados a este punto resulta adecuado efectuar unas consideraciones sobre el tratamiento que la LEC 1/2000 otorga a la cuantía del litigio, partiendo de que la fijación de la cuantía tiene un carácter meramente instrumental en cuanto constituye -no un fin en sí mismo- sino premisa para el examen de otros presupuestos procesales(competencia objetiva, procedimiento adecuado, acceso a la casación) o resolución de otras incidencias(tasas, tasación de costas): La LEC, en orden a la expresión e impugnación de la cuantía, establece unas cargas para las partes y, correlativamente, la obligación del Juez de resolver las controversias sobre dicha cuantía para decidir sobre el presupuesto procesal a que afecte; y así, el art. 253 impone al actor, la carga de expresar justificadamente la cuantía, y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (art. 264, 3º ), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio de la competencia objetiva y de la adecuación del procedimiento, que imponen los arts. 48 y 254 , respectivamente; superada la fase de admisión de la demanda a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (art. 255.1 ), lo que, naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda; por otro lado, de la literalidad de los arts. 255. 2 y 3 y 422 se deriva la obligación del Juez de instancia de resolver sobre la impugnación de la cuantía en el caso de que afecte al procedimiento elegido;no conviene olvidar, junto a lo dicho, que el art. 253.2, último inciso, LEC 1/2000 , puntualiza que " en ningún caso podrá el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el demandado la carga de la prueba de determinar la cuantía". La aplicación de las disposiciones mencionadas al supuesto que nos ocupa nos lleva a concluir: que la parte demandada, ahora recurrente observó la carga que le impone el art. 255.1 de dicha LEC , en cuanto impugnó expresamente la cuantía de la demanda, solicitando se fijara en 6.000.000 Euros en virtud de la inversión efectuada para el acondicionamiento de la vieja planta y la implantación de una nueva; que en el acto de la audiencia previa no se trató la cuestión, lo que por otra parte, a la vista de la literalidad del art. 255.2 LEC 1/2000 , no cabe reprochar ni a las partes ni al juzgado de instancia en cuanto no se veía afectada la adecuación del procedimiento. De manera que, nos encontramos ante un litigio seguido como de cuantía indeterminada con la expresa oposición de la parte demandada hoy recurrente, situación que exige, por tanto, arbitrar una solución que impida la evidente indefensión en que se sitúa a dicha recurrente, quien habiendo observado la carga que le impone el art. 255.1 LEC 1/2000 , no ha obtenido una resolución judicial al respecto, resolución que, por otra parte, sólo se hace necesaria para el decidir el acceso al recurso de casación."

El criterio que ahora adoptamos ha sido asumido también por otras Audiencias Provinciales, cada vez más numerosas, entre ellas, la Audiencia Provincial de Asturias en su Sentencia n.º 476/2022, dictada por la sección 7ª con fecha 26 de octubre; la Audiencia Provincial de Lleida en su sentencia n.º 663/2022, dictada con fecha 18 de octubre, por la sección 2ª; la Audiencia Provincial de Vizcaya, en su sentencia n.º 1029/2019, de 19 de junio, dictada por la sección 4ª; ó la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, con fecha 14 de diciembre de 2018.

No se incluye, en consecuencia, pronunciamiento expreso sobre esta pretensión (cuantía del procedimiento), aunque declarando la posibilidad de que la parte demandada pueda suscitar esta cuestión en un momento ulterior del procedimiento, al haber impugnado la cuantía del pleito en el momento procesal oportuno (véase, a estos efectos, el fundamento cuarto de su contestación a la demanda), conforme se determina en el artículo 255 LEC.

QUINTO.-No procede modificar el pronunciamiento sobre costas contenido en la sentencia de instancia. Así, en supuestos de estimación parcial de una demanda por declararse abusivas sólo una parte de las cláusulas cuya nulidad impetraba el consumidor en su demanda inicial, la sentencia del Tribunal Supremo 977/2022, de 21 de diciembre, dispuso que: "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que, estimadas en este caso las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas ellas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 .Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales".

Por tanto, habiéndose confirmado la declaración de abusividad de una cláusula en la primera instancia, ha de condenarse en costas a la entidad financiera en la instancia precedente.

SEXTO.-Sin costas en la segunda instancia, dado que el recurso de apelación ha sido estimado parcialmente.

Visto lo expuesto,