Sentencia Civil 231/2026 Audiencia Provincial Civil-penal nº 1 de Toledo, Rec. 933/2023 de 27 de mayo del 2026

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha cuatro de septiembre de dos mil veintitrés dictó el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Toledo por la que se estimaba la demanda interpuesta por Estefanía y se declaraba la nulidad de la cláusula cuarta de la escritura de novación del préstamo hipotecario suscrito en fecha 16 de octubre de 2002 sin hacer pronunciamiento sobre las costas.

Este último pronunciamiento es el que constituye el objeto de este recurso alegando la actora que no tenía obligación de acumular todas las acciones que pudiera tener contra la demandada en relación con el contrato y que fue la parte demandada la que ha generado la litigiosidad que la juez a quo aprecia pues pudo evitar el procedimiento.-

SEGUNDO:En el fundamento de derecho segundo la juez de instancia argumenta la no imposición de las costas a la parte demandada porque la recurrente debió haber acumulado en la demanda del procedimiento 892/2022 en el que también reclamaba la nulidad de determinadas cláusulas del contrato. Y estos hechos no los cuestiona la recurrente.

Vaya por delante que no es tan claro que la L.E.C. no obligue a acumular todas las acciones que nazcan del mismo título y tengan la misma causa de pedir puesto que el art. 400 establece la preclusión de ulteriores reclamaciones cuando los hechos y las pretensiones de un procedimiento posterior pudieron hacerse valer en uno anterior, lo que de forma indirecta supone tal exigencia, en cualquier caso ello no es lo relevante de cara a la decisión de esta Sala.

El art. 11 de la L.O.P.J. y el art. 7,1 del Código Civil establecen que los derechos se han de ejercitar de acuerdo con las reglas de la buena fe lo que, de cara al procedimiento, reitera el art. 247 de la L.E.C., que incluso prevé sanciones para quien abuse del procedimiento, que en su apartado segundo establece el rechazo de pretensiones cuando las mismas se ejerciten de mal fe.

En la sentencia 1715/2024 de 20 de diciembre el T.S. consideró que la búsqueda injustificada de una condena en costas en un procedimiento que aun dando la razón al consumidor no las impusiera es acorde con la idea de evitar el abuso del derecho. En ella el T.S. razona " La demanda pedía la nulidad del préstamo por usurario y acumulaba, de forma subsidiaria, una serie acciones de nulidad por tratarse de un contrato con cláusulas abusivas. En atención a la petición de declaración de nulidad, consideraron el asunto de cuantía indeterminada, aunque las consecuencias de la estimación de la pretensión principal, de nulidad por usura, fuera que la prestataria sólo estuviera obligada a devolver el principal, y por lo tanto que la prestamista demandada tuviera que restituir el importe que por intereses hubiera cobrado, ligeramente superior a 300 euros. Este detalle es muy relevante porque, siendo la cuantía indeterminada, la condena en costas podía reportar al letrado unos honorarios a costa de la demandada de 1.800 euros."

Por lo que se refiere a la posibilidad de desgajar acciones que resulten de un contrato suscrito entre un profesional y un consumidor la sentencia 37/2026 de 20 de enero recuerda su doctrina y señala "- En efecto, cuando se interpuso la demanda del primer procedimiento existía una situación de incertidumbre jurídica ( sentencia 331/2022, de 7 de abril) en cuanto al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo, puesto que estaba pendiente de resolución la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Por lo que existía un interés legítimo de los demandantes en promover un primer procedimiento de carácter declarativo para impedir que la cláusula suelo siguiera surtiendo efectos y reservarse la posterior reclamación para ejercitarla en el momento en que se hubiera despejado la mencionada incertidumbre jurídica. Así lo hemos resuelto, en un caso muy similar al presente, en la sentencia 376/2023, de 16 de marzo».

Siguiendo esa doctrina la Audiencia Provincial de Soria en su sentencia 383/2025 de 25 de septiembre consideró que la parte actora hacia un uso abusivo de su derecho pues aun cuando su demanda se estimó sin embargo no se hizo imposición de las costas de primera instancia y para ello se basó en la sentencia del T.S., antes citada y lo que declaró la Audiencia Provincial de Vizcaya en su sentencia 1276/2020 de 28 de mayo, que con cita de las dictadas por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz de 2 de julio y 20 de septiembre de 2019, recoge la primera de las sentencias a la que nos acabamos de referir "A mayor abundamiento y aunque la cuestión no resulta pacífica, resulta muy ilustrativa la SAP Vizcaya 1276/2020 de 28 May. 2020, Rec. 208/2020, JUR\2021\69324 , que, siguiendo las Sentencias de la sección 2º de la Audiencia Provincial de Badajoz de fechas 2 de julio de 2019 y 20 de septiembre de 2019, puntualiza que: "Por otra parte, no podemos olvidar que el ejercicio de los derechos tiene también sus límites. No hay derechos absolutos. Su ejercicio debe ser conforme con la propia finalidad de la norma que los ampara. Como válvulas de cierre del ordenamiento jurídico, hay dos importantes figuras, a saber: el abuso del derecho y el fraude. El artículo 7.1 del Código civil dispone que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. En línea con este precepto, el artículo 247.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. Por su parte, el artículo 6.4 del Código civil dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. El artículo 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil abundan en que los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

Por nuestros juzgados y tribunales, en asuntos parecidos al presente, se vienen sacando a colación estas figuras jurídicas. Así, se alude a los posibles abusos que esconden determinadas demandas porque se ejercitan acciones en las que no subyace un auténtico interés en obtener la protección de un derecho del litigante, siendo el único objetivo del procedimiento obtener una condena en costas".

La mencionada sentencia señala que, "a veces, las pretensiones parecen tener un fin simplemente instrumental. Aparentan ser un medio para obtener un rédito económico. Y ese rédito es la condena en costas de la parte demandada.

Como puede suponerse, el fin principal del proceso no puede ser el reembolso de los gastos del proceso( artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Eso sería tanto como hacer un uso fraudulento del proceso. El interés económico de un procedimiento no reside en las costas. Basta remitirse al artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que fija las reglas de determinación de la cuantía.

El pleito no puede terminar convirtiéndose en un negocio. Y menos cuando se desarrolla en el ámbito de la función pública. Aunque las costas son en principio gastos del proceso, casi todo el coste del proceso lo soporta el Estado. Por eso, el proceso no puede emplearse como un instrumento de negocio.

Las costas, insistimos, son un apéndice del proceso, una mera consecuencia, no su fin. Son secundarias a la pretensión. No se pueden invertir los términos del proceso de modo que su objetivo prioritario no sea la tutela de la pretensión sino las propias costas".

En este sentido, la AP Vizcaya insiste en que "una cláusula abusiva debe ser declarada nula, bien, no hay duda. Pero si el interés es remoto, no actual o mediato, hay que preguntarse qué otro interés justifica el pleito".Y precisa que "Ante una cláusula abusiva, por nimia que parezca, la respuesta jurídica debe ser declarar su nulidad. De ello no hay duda. Cosa distinta es que, de advertirse su uso instrumental, para atajar el fraude, pueda sopesarse el sentido del pronunciamiento en costas".

Añade lo que establece la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2025 que en relación con la modificación de la L.E.C.. en tema de costas Señala "Se producen también las modificaciones necesarias en la Ley 1/2000, de 7 de enero , para poder incluir en la tasación de costas la intervención de profesionales de los que se haya valido el consumidor o usuario aun cuando su intervención no resulte preceptiva y para que en la imposición y tasación de costas del pleito los tribunales puedan valorar la colaboración de las partes en la utilización de los medios adecuados de solución de controversias y el posible abuso del servicio público de Justicia, regulándose también a tal fin la posible solicitud de exoneración o moderación de las costas tras su imposición y una vez que el deber de confidencialidad ha cumplido toda la etapa necesaria hasta la firmeza de la sentencia y se puede ya acreditar la formulación de una propuesta a la parte contraria en cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias al que hubieran acudido, que la misma no hubiera sido aceptada por la parte requerida y que la resolución judicial que haya puesto término al procedimiento sea sustancialmente coincidente con el contenido de dicha propuesta.

Surge así la noción del abuso del servicio público de Justicia, actitud incompatible de todo punto con su sostenibilidad. El abuso del servicio público de justicia se erige como excepción al principio general del principio de vencimiento objetivo en costas, e informador de los criterios para su imposición, al sancionar a aquellas partes que hubieran rehusado injustificadamente acudir a un medio adecuado de solución de controversias, cuando este fuera preceptivo. Del mismo modo, el abuso del servicio público de justicia se une a la conculcación de las reglas de la buena fe procesal como concepto acreedor de la imposición motivada de las sanciones previstas en la mencionada Ley 1/2000, de 7 de enero .

Este abuso puede ejemplificarse, por tanto, en la utilización irresponsable del derecho fundamental de acceso a los tribunales recurriendo injustificadamente a la jurisdicción cuando hubiera sido factible y evidente una solución consensuada de la controversia, como son los litigios de cláusulas abusivas ya resueltos en vía judicial con carácter firme y con idéntico supuesto de hecho y fundamento jurídico, o en los casos en que las pretensiones carezcan notoriamente de toda justificación impactando en la sostenibilidad del sistema, del cual quiere hacerse partícipe a la ciudadanía.

Así, si bien este nuevo concepto puede presentar elementos concomitantes con otros existentes como temeridad, el abuso del derecho o la mala fe procesal, los complementa, ofreciendo una dimensión de la Justicia como servicio público al exigir una valoración, por parte de los Tribunales, de la conducta de las partes previa al procedimiento, en la consecución de una solución negociada.

Todo ello sin perjuicio de que será indudablemente la jurisprudencia la que irá delimitando los contornos de este nuevo concepto, y sus aspectos diferenciales con respecto a los ya indicados, como ya lo ha hecho a lo largo de muchos años en el análisis de la temeridad o la mala fe procesal".

El T.J.U.E. en su sentencia de 13 de julio de 2023, citada y parcialmente transcrita por la sentencia 656/2024 de 25 de abril, consideró que era exigible a la entidad prestamista que ante un supuesto en el que existiera ya una doctrina consolidada acerca de la nulidad de una determina clausula, tomase una postura activa tendente a eliminar la misma "Pues bien, en el ámbito de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, en que se ha dictado una abundante jurisprudencia nacional, tal obligación debería recaer por igual sobre ambas partes contratantes. En efecto, cuando en jurisprudencia nacional reiterada se han declarado abusivas determinadas cláusulas tipo, cabe igualmente esperar de las entidades bancarias que tomen la iniciativa de ponerse en contacto con sus clientes cuyos contratos contengan tales cláusulas, antes de que estos presenten demanda, para anular los efectos de esas cláusulas" [ apartado 32]. "Asimismo, una norma nacional como el artículo 395 de la LEC, que carga enteramente sobre el consumidor afectado la iniciativa de realizar una gestión antes de acudir a la vía judicial no incita a los profesionales a deducir, voluntaria y espontáneamente, todas las consecuencias de la jurisprudencia relativa a las cláusulas contractuales abusivas y favorece así la persistencia de los efectos de esas cláusulas. Por último, al someter a ese consumidor a un riesgo económico adicional, tal norma podría crear un obstáculo capaz de disuadirlo de ejercer su derecho al control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas del contrato celebrado con el profesional" [apartado 34]. "Por último, al consumidor que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva no se le puede reprochar que acuda al juez nacional competente para ejercer los derechos que le garantiza la Directiva 93/13 cuando el profesional en cuestión ha permanecido inactivo a pesar de que, en jurisprudencia nacional reiterada, se han declarado abusivas cláusulas análogas a aquella, lo cual habría debido incitarlo a ponerse en contacto, por iniciativa propia, con el consumidor y a dejar sin efectos la cláusula abusiva lo antes posible" [apartado 35]. "Pues bien, según el órgano jurisdiccional remitente, existe jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que declara abusivas cláusulas contractuales del mismo tipo que la que es objeto del litigio principal. Dicho órgano jurisdiccional indica a este respecto que las entidades bancarias, en vez de informar a los consumidores de las consecuencias de la jurisprudencia nacional relativa a las cláusulas contractuales abusivas, tienden a esperar a que se les dirija un requerimiento previo a la vía judicial, que atienden, o a que se incoe un procedimiento judicial, ante lo cual se allanan de inmediato a la demanda antes de contestarla, con el propósito de evitar que se les impongan las costas del procedimiento" [apartado 36]. "Como ha indicado el Abogado General en el punto 50 de sus conclusiones, dado el conocimiento que sobre esta materia cabe esperar de las entidades de crédito, conjugado con la posición de inferioridad de los consumidores respecto de tales entidades, las conductas descritas en el apartado 36 de la presente sentencia pueden constituir indicios serios de la mala fe de dichas entidades. En consecuencia, es preciso que el juez competente pueda efectuar las comprobaciones necesarias al efecto y, en su caso, extraer las consecuencias que de ellas se deriven" [apartado 37]."

Y también esta Sala, en la sentencia que cita el recurso, parte de la misma consideración, el examen del caso concreto de si con el procedimiento se busca un fin distinto a la consecución de la tutela del derecho cuando se interpone más de una demanda, y entendimos que dado que era un materia discutible cuando se presentaron ambas no podía deducirse la mala fe o abuso de derecho que justificase la no imposición de las costas a la demandada.-

TERCERO:Como hemos indicado no se trata de hacer un pronunciamiento sobre las costas de la instancia en cuanto a si ante una estimación incluso parcial han de ser impuestas a la entidad demandada, sino ante un supuesto en el que puede existir abuso del procedimiento pues aun cuando es innegable, a tenor de lo que le T.J.U.E. ha declarado, que no puede dificultarse el que por parte del consumidor se ejerciten acciones en reclamación de la nulidad de clausulad respecto de las que no debe quedar vinculado, lo que impide el que se pueda apreciar el efecto preclusivo del art. 400 de la L.E.C., sino a si con este procedimiento se ha manifestado un abuso pues la misma pretensión se podía haber incluido en el otro, en el que también reclama la nulidad de algunas clausulas contractuales, y que se interpuso poco tiempo antes habiendo concluido con una sentencia estimatoria y condena en costas de la demandada

En el caso presente, según adelantamos, no discute la recurrente que interpuso dos demandas, en realidad según ha podido comprobar la Sala fueron tres, para solicitar la nulidad de varias cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, la primera dio origen al procedimiento 892/2022 y la segunda al actual, 958/2022. Tampoco se argumenta que en aquel no pudiera haber interesado la nulidad de las cláusulas cuya nulidad ha sido objeto de éste, ni que haya tenido que esperar por existir una controversia jurídica sobre el fondo respecto de la comisión de apertura, si era o no nula y según el resultado proceder o no recobrar el importe. Es decir, podía dejar para un procedimiento posterior la reclamación del importe de la cláusula que fijaba el pago de una comisión de apertura pero podía haber ejercitado la declaración de nulidad en el procedimiento anterior. Y ello es aun más cierto en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula de posiciones deudoras. Respecto de ella no existe reclamación de devolución, solo la declaración de nulidad, de modo que nada le impedía haberla ejercitado en el previo procedimiento.

Es decir, no se trata de que en su momento se interpusiera una demanda sobre la nulidad de otras cláusulas contractuales respecto de les que hubiera ya una doctrina jurisprudencial pero aun fuese dudoso si la comisión de apertura lo era o no, incluso se podría llegar a entender que no lo era en virtud de la anterior consideración que el T.S. tenia acerca de que se trataba de un elemento esencial porque al forma parte de la T.A.E. integraba el precio que debía abonar el consumidor, sino de dos procedimiento, iniciados con un escaso margen de tiempo, los dos son del año dos mil veintidós, respecto de los que en el recurso no se dice cuál era el fundamento o motivo de no interponer una sola demanda.

Y esto es lo que diferencia este caso otros anteriores en los que, aplicando toda la doctrina a la que nos acabamos de referir, dijimos que el banco debió adoptar una postura activa de cara a la eliminación de la cláusula, en todos esos casos se trataba de nulidades respecto de las que el T.S. ya se había pronunciado y por lo tanto la cuestión no era la mayor agilidad de la parte a la hora de interponer la demanda sino la pasividad de quien conoce cual es el resultado de la reclamación que se le formula y nada hace para evitar el procedimiento en el que, a buen seguro, como así sucedió, se le iba a condenar; es decir, al obligar al consumidor a presentar la demanda cuando estaba en su mano el evitarlo debía correr con las costas del procedimiento lo cual sucede incluso cuando se produce el allanamiento exista o no reclamación previa. En este la formulación de las dos demandas, en el escaso margen de tiempo en que lo fueron, y respecto de pretensiones que podían incluirse en una sola pues no había razón alguna para no hacerlo solo permite ver que se ha utilizado el procedimiento para conseguir en ambos casos la condena en costas cuando, además, en el caso de que no se estimase la demanda del presente, dado que en ese momento no existía una solución definitiva por parte del T.S. colocaba al recurrente a salvo de que fuera condenado al pago de las costas por las dudas que se suscitaban en esa época y por la mayor protección que se ha de dispensar a los consumidores.

La definitiva delimitación de las exigencias relativas a la comisión de apertura se produjo por la sentencia 816/2023 de 29 de mayo del T.S. en la que recogiendo la doctrina marcada por el T.J.U.E. de 16 de marzo modificó su anterior criterio de entenderla incluida entre los elementos esenciales del contrato. Por lo tanto si bien al dictarse la sentencia el tema estaba ya resuelto de un modo más definitivo, no sucedía lo mismo en el momento en el que se presentó la demanda, en el cual el criterio jurisprudencial, según e ha advertido era otro.

Todas las sentencia que hemos citado, así como la que recoge la recurrida, son anteriores a esa fecha, mayo de 2023. Si en ese momento se tenía en cuenta el criterio que el T.S. mantenía, no nulidad por ser un elemento esencial del contrato, lo que restringía enormemente la posibilidad de que se obtuviera un pronunciamiento favorable a la parte actora, pero luego vemos que esa postura ha variado radicalmente parece claro que es una manifestación de una incertidumbre. Y esa situación tiene un claro reflejo en procedimientos seguidos entre un profesional y un consumidor que, en aras a los principios de no vinculación y de efectividad que exigen que el consumidor no resulte vinculado con una cláusula nula, se trasluce en que no es posible establecer criterios de aplicación normativa que pueden tener el efecto de disuadir al consumidor de ejercitar los derechos que la normativa protectora de los consumidores le concede.

Esta idea subyace en la sentencia 1124/2024 de 16 de septiembre del T.S. en la que, en un supuesto similar al presente, en el que se estimó la demanda del consumidor declarando la nulidad de las cláusulas de gastos y, en lo que realmente interesa a este procedimiento, de la comisión de apertura, pero no se hacía imposición de las costas de la instancia por las mismas razones que la juez a quo expresa, la Sala Primera dijo "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, como ha ocurrido en este caso, sin apreciarse ninguna excepción que impida su estimación, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. En las sentencias 743/2022 de 2 de noviembre, 784/2022 de 16 de noviembre y 1020/2022 de 22 de diciembre, con cita a su vez de la doctrina de las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, rechazamos aplicar una excepción no prevista en la norma que establece, como consecuencia imperativa legal derivada de la estimación de las pretensiones de la demanda, la imposición de costas, por no entablar la parte actora, en el mismo procedimiento, todas las pretensiones que por cláusulas abusivas pueda articular contra la demandada, es decir la razón que en definitiva sustenta la decisión de la sentencia recurrida para no imponer las costas."

De especial relevancia es que no se trata la del T.S. la primera de las sentencias en las que se refiere a que el pronunciamiento sobre costas no puede seguir el criterio del vencimiento objetivo, según vemos cita otras anteriores que se decantan por la misma vía, teniendo especial relevancia la sentencia 419/2017 de 4 de julio que hace remisión a la sentencia de 21 de diciembre de 2016 del T.J.U.E. y afirma "Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".

En definitiva, el establecer la necesidad de interponer una demanda en la que se ejerciten todas las acciones que se tengan en relación con cláusulas abusivas en contratos celebrados entre consumidores y profesionales supone, en principio, el establecimiento de obstáculos para dar virtualidad a los principios de no vinculación y de efectividad. Y es por ello por lo que el recurso ha de ser estimado.-

CUARTO:Las costas procesales se impondrán a la mercantil apelada de acuerdo con lo que el T.S. ha establecido en sentencias como la 1685/2026 17 de abril en la que el objeto de recurso era también el pronunciamiento sobre las costas y el T.S. decidió que la estimación del mismo llevaba consigo el imponer las costas del recurso de apelación a la entidad bancaria demandada "1 .La estimación del recurso de casación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas por él generadas, conforme previene el art. 398.2 LEC. 2.Dicha estimación del recurso de casación supone la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la demandante, razón por la cual se imponen a la entidad bancaria las costas causadas al consumidor en segunda instancia conforme a lo acordado en las sentencias de pleno 1785 y 1786/2025, ambas de 4 de diciembre, y 1796/2025, de 5 de diciembre". -

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha cuatro de septiembre de dos mil veintitrés dictó el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Toledo por la que se estimaba la demanda interpuesta por Estefanía y se declaraba la nulidad de la cláusula cuarta de la escritura de novación del préstamo hipotecario suscrito en fecha 16 de octubre de 2002 sin hacer pronunciamiento sobre las costas.

Este último pronunciamiento es el que constituye el objeto de este recurso alegando la actora que no tenía obligación de acumular todas las acciones que pudiera tener contra la demandada en relación con el contrato y que fue la parte demandada la que ha generado la litigiosidad que la juez a quo aprecia pues pudo evitar el procedimiento.-

SEGUNDO:En el fundamento de derecho segundo la juez de instancia argumenta la no imposición de las costas a la parte demandada porque la recurrente debió haber acumulado en la demanda del procedimiento 892/2022 en el que también reclamaba la nulidad de determinadas cláusulas del contrato. Y estos hechos no los cuestiona la recurrente.

Vaya por delante que no es tan claro que la L.E.C. no obligue a acumular todas las acciones que nazcan del mismo título y tengan la misma causa de pedir puesto que el art. 400 establece la preclusión de ulteriores reclamaciones cuando los hechos y las pretensiones de un procedimiento posterior pudieron hacerse valer en uno anterior, lo que de forma indirecta supone tal exigencia, en cualquier caso ello no es lo relevante de cara a la decisión de esta Sala.

El art. 11 de la L.O.P.J. y el art. 7,1 del Código Civil establecen que los derechos se han de ejercitar de acuerdo con las reglas de la buena fe lo que, de cara al procedimiento, reitera el art. 247 de la L.E.C., que incluso prevé sanciones para quien abuse del procedimiento, que en su apartado segundo establece el rechazo de pretensiones cuando las mismas se ejerciten de mal fe.

En la sentencia 1715/2024 de 20 de diciembre el T.S. consideró que la búsqueda injustificada de una condena en costas en un procedimiento que aun dando la razón al consumidor no las impusiera es acorde con la idea de evitar el abuso del derecho. En ella el T.S. razona " La demanda pedía la nulidad del préstamo por usurario y acumulaba, de forma subsidiaria, una serie acciones de nulidad por tratarse de un contrato con cláusulas abusivas. En atención a la petición de declaración de nulidad, consideraron el asunto de cuantía indeterminada, aunque las consecuencias de la estimación de la pretensión principal, de nulidad por usura, fuera que la prestataria sólo estuviera obligada a devolver el principal, y por lo tanto que la prestamista demandada tuviera que restituir el importe que por intereses hubiera cobrado, ligeramente superior a 300 euros. Este detalle es muy relevante porque, siendo la cuantía indeterminada, la condena en costas podía reportar al letrado unos honorarios a costa de la demandada de 1.800 euros."

Por lo que se refiere a la posibilidad de desgajar acciones que resulten de un contrato suscrito entre un profesional y un consumidor la sentencia 37/2026 de 20 de enero recuerda su doctrina y señala "- En efecto, cuando se interpuso la demanda del primer procedimiento existía una situación de incertidumbre jurídica ( sentencia 331/2022, de 7 de abril) en cuanto al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo, puesto que estaba pendiente de resolución la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Por lo que existía un interés legítimo de los demandantes en promover un primer procedimiento de carácter declarativo para impedir que la cláusula suelo siguiera surtiendo efectos y reservarse la posterior reclamación para ejercitarla en el momento en que se hubiera despejado la mencionada incertidumbre jurídica. Así lo hemos resuelto, en un caso muy similar al presente, en la sentencia 376/2023, de 16 de marzo».

Siguiendo esa doctrina la Audiencia Provincial de Soria en su sentencia 383/2025 de 25 de septiembre consideró que la parte actora hacia un uso abusivo de su derecho pues aun cuando su demanda se estimó sin embargo no se hizo imposición de las costas de primera instancia y para ello se basó en la sentencia del T.S., antes citada y lo que declaró la Audiencia Provincial de Vizcaya en su sentencia 1276/2020 de 28 de mayo, que con cita de las dictadas por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz de 2 de julio y 20 de septiembre de 2019, recoge la primera de las sentencias a la que nos acabamos de referir "A mayor abundamiento y aunque la cuestión no resulta pacífica, resulta muy ilustrativa la SAP Vizcaya 1276/2020 de 28 May. 2020, Rec. 208/2020, JUR\2021\69324 , que, siguiendo las Sentencias de la sección 2º de la Audiencia Provincial de Badajoz de fechas 2 de julio de 2019 y 20 de septiembre de 2019, puntualiza que: "Por otra parte, no podemos olvidar que el ejercicio de los derechos tiene también sus límites. No hay derechos absolutos. Su ejercicio debe ser conforme con la propia finalidad de la norma que los ampara. Como válvulas de cierre del ordenamiento jurídico, hay dos importantes figuras, a saber: el abuso del derecho y el fraude. El artículo 7.1 del Código civil dispone que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. En línea con este precepto, el artículo 247.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. Por su parte, el artículo 6.4 del Código civil dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. El artículo 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil abundan en que los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

Por nuestros juzgados y tribunales, en asuntos parecidos al presente, se vienen sacando a colación estas figuras jurídicas. Así, se alude a los posibles abusos que esconden determinadas demandas porque se ejercitan acciones en las que no subyace un auténtico interés en obtener la protección de un derecho del litigante, siendo el único objetivo del procedimiento obtener una condena en costas".

La mencionada sentencia señala que, "a veces, las pretensiones parecen tener un fin simplemente instrumental. Aparentan ser un medio para obtener un rédito económico. Y ese rédito es la condena en costas de la parte demandada.

Como puede suponerse, el fin principal del proceso no puede ser el reembolso de los gastos del proceso( artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Eso sería tanto como hacer un uso fraudulento del proceso. El interés económico de un procedimiento no reside en las costas. Basta remitirse al artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que fija las reglas de determinación de la cuantía.

El pleito no puede terminar convirtiéndose en un negocio. Y menos cuando se desarrolla en el ámbito de la función pública. Aunque las costas son en principio gastos del proceso, casi todo el coste del proceso lo soporta el Estado. Por eso, el proceso no puede emplearse como un instrumento de negocio.

Las costas, insistimos, son un apéndice del proceso, una mera consecuencia, no su fin. Son secundarias a la pretensión. No se pueden invertir los términos del proceso de modo que su objetivo prioritario no sea la tutela de la pretensión sino las propias costas".

En este sentido, la AP Vizcaya insiste en que "una cláusula abusiva debe ser declarada nula, bien, no hay duda. Pero si el interés es remoto, no actual o mediato, hay que preguntarse qué otro interés justifica el pleito".Y precisa que "Ante una cláusula abusiva, por nimia que parezca, la respuesta jurídica debe ser declarar su nulidad. De ello no hay duda. Cosa distinta es que, de advertirse su uso instrumental, para atajar el fraude, pueda sopesarse el sentido del pronunciamiento en costas".

Añade lo que establece la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2025 que en relación con la modificación de la L.E.C.. en tema de costas Señala "Se producen también las modificaciones necesarias en la Ley 1/2000, de 7 de enero , para poder incluir en la tasación de costas la intervención de profesionales de los que se haya valido el consumidor o usuario aun cuando su intervención no resulte preceptiva y para que en la imposición y tasación de costas del pleito los tribunales puedan valorar la colaboración de las partes en la utilización de los medios adecuados de solución de controversias y el posible abuso del servicio público de Justicia, regulándose también a tal fin la posible solicitud de exoneración o moderación de las costas tras su imposición y una vez que el deber de confidencialidad ha cumplido toda la etapa necesaria hasta la firmeza de la sentencia y se puede ya acreditar la formulación de una propuesta a la parte contraria en cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias al que hubieran acudido, que la misma no hubiera sido aceptada por la parte requerida y que la resolución judicial que haya puesto término al procedimiento sea sustancialmente coincidente con el contenido de dicha propuesta.

Surge así la noción del abuso del servicio público de Justicia, actitud incompatible de todo punto con su sostenibilidad. El abuso del servicio público de justicia se erige como excepción al principio general del principio de vencimiento objetivo en costas, e informador de los criterios para su imposición, al sancionar a aquellas partes que hubieran rehusado injustificadamente acudir a un medio adecuado de solución de controversias, cuando este fuera preceptivo. Del mismo modo, el abuso del servicio público de justicia se une a la conculcación de las reglas de la buena fe procesal como concepto acreedor de la imposición motivada de las sanciones previstas en la mencionada Ley 1/2000, de 7 de enero .

Este abuso puede ejemplificarse, por tanto, en la utilización irresponsable del derecho fundamental de acceso a los tribunales recurriendo injustificadamente a la jurisdicción cuando hubiera sido factible y evidente una solución consensuada de la controversia, como son los litigios de cláusulas abusivas ya resueltos en vía judicial con carácter firme y con idéntico supuesto de hecho y fundamento jurídico, o en los casos en que las pretensiones carezcan notoriamente de toda justificación impactando en la sostenibilidad del sistema, del cual quiere hacerse partícipe a la ciudadanía.

Así, si bien este nuevo concepto puede presentar elementos concomitantes con otros existentes como temeridad, el abuso del derecho o la mala fe procesal, los complementa, ofreciendo una dimensión de la Justicia como servicio público al exigir una valoración, por parte de los Tribunales, de la conducta de las partes previa al procedimiento, en la consecución de una solución negociada.

Todo ello sin perjuicio de que será indudablemente la jurisprudencia la que irá delimitando los contornos de este nuevo concepto, y sus aspectos diferenciales con respecto a los ya indicados, como ya lo ha hecho a lo largo de muchos años en el análisis de la temeridad o la mala fe procesal".

El T.J.U.E. en su sentencia de 13 de julio de 2023, citada y parcialmente transcrita por la sentencia 656/2024 de 25 de abril, consideró que era exigible a la entidad prestamista que ante un supuesto en el que existiera ya una doctrina consolidada acerca de la nulidad de una determina clausula, tomase una postura activa tendente a eliminar la misma "Pues bien, en el ámbito de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, en que se ha dictado una abundante jurisprudencia nacional, tal obligación debería recaer por igual sobre ambas partes contratantes. En efecto, cuando en jurisprudencia nacional reiterada se han declarado abusivas determinadas cláusulas tipo, cabe igualmente esperar de las entidades bancarias que tomen la iniciativa de ponerse en contacto con sus clientes cuyos contratos contengan tales cláusulas, antes de que estos presenten demanda, para anular los efectos de esas cláusulas" [ apartado 32]. "Asimismo, una norma nacional como el artículo 395 de la LEC, que carga enteramente sobre el consumidor afectado la iniciativa de realizar una gestión antes de acudir a la vía judicial no incita a los profesionales a deducir, voluntaria y espontáneamente, todas las consecuencias de la jurisprudencia relativa a las cláusulas contractuales abusivas y favorece así la persistencia de los efectos de esas cláusulas. Por último, al someter a ese consumidor a un riesgo económico adicional, tal norma podría crear un obstáculo capaz de disuadirlo de ejercer su derecho al control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas del contrato celebrado con el profesional" [apartado 34]. "Por último, al consumidor que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva no se le puede reprochar que acuda al juez nacional competente para ejercer los derechos que le garantiza la Directiva 93/13 cuando el profesional en cuestión ha permanecido inactivo a pesar de que, en jurisprudencia nacional reiterada, se han declarado abusivas cláusulas análogas a aquella, lo cual habría debido incitarlo a ponerse en contacto, por iniciativa propia, con el consumidor y a dejar sin efectos la cláusula abusiva lo antes posible" [apartado 35]. "Pues bien, según el órgano jurisdiccional remitente, existe jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que declara abusivas cláusulas contractuales del mismo tipo que la que es objeto del litigio principal. Dicho órgano jurisdiccional indica a este respecto que las entidades bancarias, en vez de informar a los consumidores de las consecuencias de la jurisprudencia nacional relativa a las cláusulas contractuales abusivas, tienden a esperar a que se les dirija un requerimiento previo a la vía judicial, que atienden, o a que se incoe un procedimiento judicial, ante lo cual se allanan de inmediato a la demanda antes de contestarla, con el propósito de evitar que se les impongan las costas del procedimiento" [apartado 36]. "Como ha indicado el Abogado General en el punto 50 de sus conclusiones, dado el conocimiento que sobre esta materia cabe esperar de las entidades de crédito, conjugado con la posición de inferioridad de los consumidores respecto de tales entidades, las conductas descritas en el apartado 36 de la presente sentencia pueden constituir indicios serios de la mala fe de dichas entidades. En consecuencia, es preciso que el juez competente pueda efectuar las comprobaciones necesarias al efecto y, en su caso, extraer las consecuencias que de ellas se deriven" [apartado 37]."

Y también esta Sala, en la sentencia que cita el recurso, parte de la misma consideración, el examen del caso concreto de si con el procedimiento se busca un fin distinto a la consecución de la tutela del derecho cuando se interpone más de una demanda, y entendimos que dado que era un materia discutible cuando se presentaron ambas no podía deducirse la mala fe o abuso de derecho que justificase la no imposición de las costas a la demandada.-

TERCERO:Como hemos indicado no se trata de hacer un pronunciamiento sobre las costas de la instancia en cuanto a si ante una estimación incluso parcial han de ser impuestas a la entidad demandada, sino ante un supuesto en el que puede existir abuso del procedimiento pues aun cuando es innegable, a tenor de lo que le T.J.U.E. ha declarado, que no puede dificultarse el que por parte del consumidor se ejerciten acciones en reclamación de la nulidad de clausulad respecto de las que no debe quedar vinculado, lo que impide el que se pueda apreciar el efecto preclusivo del art. 400 de la L.E.C., sino a si con este procedimiento se ha manifestado un abuso pues la misma pretensión se podía haber incluido en el otro, en el que también reclama la nulidad de algunas clausulas contractuales, y que se interpuso poco tiempo antes habiendo concluido con una sentencia estimatoria y condena en costas de la demandada

En el caso presente, según adelantamos, no discute la recurrente que interpuso dos demandas, en realidad según ha podido comprobar la Sala fueron tres, para solicitar la nulidad de varias cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, la primera dio origen al procedimiento 892/2022 y la segunda al actual, 958/2022. Tampoco se argumenta que en aquel no pudiera haber interesado la nulidad de las cláusulas cuya nulidad ha sido objeto de éste, ni que haya tenido que esperar por existir una controversia jurídica sobre el fondo respecto de la comisión de apertura, si era o no nula y según el resultado proceder o no recobrar el importe. Es decir, podía dejar para un procedimiento posterior la reclamación del importe de la cláusula que fijaba el pago de una comisión de apertura pero podía haber ejercitado la declaración de nulidad en el procedimiento anterior. Y ello es aun más cierto en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula de posiciones deudoras. Respecto de ella no existe reclamación de devolución, solo la declaración de nulidad, de modo que nada le impedía haberla ejercitado en el previo procedimiento.

Es decir, no se trata de que en su momento se interpusiera una demanda sobre la nulidad de otras cláusulas contractuales respecto de les que hubiera ya una doctrina jurisprudencial pero aun fuese dudoso si la comisión de apertura lo era o no, incluso se podría llegar a entender que no lo era en virtud de la anterior consideración que el T.S. tenia acerca de que se trataba de un elemento esencial porque al forma parte de la T.A.E. integraba el precio que debía abonar el consumidor, sino de dos procedimiento, iniciados con un escaso margen de tiempo, los dos son del año dos mil veintidós, respecto de los que en el recurso no se dice cuál era el fundamento o motivo de no interponer una sola demanda.

Y esto es lo que diferencia este caso otros anteriores en los que, aplicando toda la doctrina a la que nos acabamos de referir, dijimos que el banco debió adoptar una postura activa de cara a la eliminación de la cláusula, en todos esos casos se trataba de nulidades respecto de las que el T.S. ya se había pronunciado y por lo tanto la cuestión no era la mayor agilidad de la parte a la hora de interponer la demanda sino la pasividad de quien conoce cual es el resultado de la reclamación que se le formula y nada hace para evitar el procedimiento en el que, a buen seguro, como así sucedió, se le iba a condenar; es decir, al obligar al consumidor a presentar la demanda cuando estaba en su mano el evitarlo debía correr con las costas del procedimiento lo cual sucede incluso cuando se produce el allanamiento exista o no reclamación previa. En este la formulación de las dos demandas, en el escaso margen de tiempo en que lo fueron, y respecto de pretensiones que podían incluirse en una sola pues no había razón alguna para no hacerlo solo permite ver que se ha utilizado el procedimiento para conseguir en ambos casos la condena en costas cuando, además, en el caso de que no se estimase la demanda del presente, dado que en ese momento no existía una solución definitiva por parte del T.S. colocaba al recurrente a salvo de que fuera condenado al pago de las costas por las dudas que se suscitaban en esa época y por la mayor protección que se ha de dispensar a los consumidores.

La definitiva delimitación de las exigencias relativas a la comisión de apertura se produjo por la sentencia 816/2023 de 29 de mayo del T.S. en la que recogiendo la doctrina marcada por el T.J.U.E. de 16 de marzo modificó su anterior criterio de entenderla incluida entre los elementos esenciales del contrato. Por lo tanto si bien al dictarse la sentencia el tema estaba ya resuelto de un modo más definitivo, no sucedía lo mismo en el momento en el que se presentó la demanda, en el cual el criterio jurisprudencial, según e ha advertido era otro.

Todas las sentencia que hemos citado, así como la que recoge la recurrida, son anteriores a esa fecha, mayo de 2023. Si en ese momento se tenía en cuenta el criterio que el T.S. mantenía, no nulidad por ser un elemento esencial del contrato, lo que restringía enormemente la posibilidad de que se obtuviera un pronunciamiento favorable a la parte actora, pero luego vemos que esa postura ha variado radicalmente parece claro que es una manifestación de una incertidumbre. Y esa situación tiene un claro reflejo en procedimientos seguidos entre un profesional y un consumidor que, en aras a los principios de no vinculación y de efectividad que exigen que el consumidor no resulte vinculado con una cláusula nula, se trasluce en que no es posible establecer criterios de aplicación normativa que pueden tener el efecto de disuadir al consumidor de ejercitar los derechos que la normativa protectora de los consumidores le concede.

Esta idea subyace en la sentencia 1124/2024 de 16 de septiembre del T.S. en la que, en un supuesto similar al presente, en el que se estimó la demanda del consumidor declarando la nulidad de las cláusulas de gastos y, en lo que realmente interesa a este procedimiento, de la comisión de apertura, pero no se hacía imposición de las costas de la instancia por las mismas razones que la juez a quo expresa, la Sala Primera dijo "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, como ha ocurrido en este caso, sin apreciarse ninguna excepción que impida su estimación, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. En las sentencias 743/2022 de 2 de noviembre, 784/2022 de 16 de noviembre y 1020/2022 de 22 de diciembre, con cita a su vez de la doctrina de las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, rechazamos aplicar una excepción no prevista en la norma que establece, como consecuencia imperativa legal derivada de la estimación de las pretensiones de la demanda, la imposición de costas, por no entablar la parte actora, en el mismo procedimiento, todas las pretensiones que por cláusulas abusivas pueda articular contra la demandada, es decir la razón que en definitiva sustenta la decisión de la sentencia recurrida para no imponer las costas."

De especial relevancia es que no se trata la del T.S. la primera de las sentencias en las que se refiere a que el pronunciamiento sobre costas no puede seguir el criterio del vencimiento objetivo, según vemos cita otras anteriores que se decantan por la misma vía, teniendo especial relevancia la sentencia 419/2017 de 4 de julio que hace remisión a la sentencia de 21 de diciembre de 2016 del T.J.U.E. y afirma "Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".

En definitiva, el establecer la necesidad de interponer una demanda en la que se ejerciten todas las acciones que se tengan en relación con cláusulas abusivas en contratos celebrados entre consumidores y profesionales supone, en principio, el establecimiento de obstáculos para dar virtualidad a los principios de no vinculación y de efectividad. Y es por ello por lo que el recurso ha de ser estimado.-

CUARTO:Las costas procesales se impondrán a la mercantil apelada de acuerdo con lo que el T.S. ha establecido en sentencias como la 1685/2026 17 de abril en la que el objeto de recurso era también el pronunciamiento sobre las costas y el T.S. decidió que la estimación del mismo llevaba consigo el imponer las costas del recurso de apelación a la entidad bancaria demandada "1 .La estimación del recurso de casación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas por él generadas, conforme previene el art. 398.2 LEC. 2.Dicha estimación del recurso de casación supone la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la demandante, razón por la cual se imponen a la entidad bancaria las costas causadas al consumidor en segunda instancia conforme a lo acordado en las sentencias de pleno 1785 y 1786/2025, ambas de 4 de diciembre, y 1796/2025, de 5 de diciembre". -

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha cuatro de septiembre de dos mil veintitrés dictó el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de los de Toledo por la que se estimaba la demanda interpuesta por Estefanía y se declaraba la nulidad de la cláusula cuarta de la escritura de novación del préstamo hipotecario suscrito en fecha 16 de octubre de 2002 sin hacer pronunciamiento sobre las costas.

Este último pronunciamiento es el que constituye el objeto de este recurso alegando la actora que no tenía obligación de acumular todas las acciones que pudiera tener contra la demandada en relación con el contrato y que fue la parte demandada la que ha generado la litigiosidad que la juez a quo aprecia pues pudo evitar el procedimiento.-

SEGUNDO:En el fundamento de derecho segundo la juez de instancia argumenta la no imposición de las costas a la parte demandada porque la recurrente debió haber acumulado en la demanda del procedimiento 892/2022 en el que también reclamaba la nulidad de determinadas cláusulas del contrato. Y estos hechos no los cuestiona la recurrente.

Vaya por delante que no es tan claro que la L.E.C. no obligue a acumular todas las acciones que nazcan del mismo título y tengan la misma causa de pedir puesto que el art. 400 establece la preclusión de ulteriores reclamaciones cuando los hechos y las pretensiones de un procedimiento posterior pudieron hacerse valer en uno anterior, lo que de forma indirecta supone tal exigencia, en cualquier caso ello no es lo relevante de cara a la decisión de esta Sala.

El art. 11 de la L.O.P.J. y el art. 7,1 del Código Civil establecen que los derechos se han de ejercitar de acuerdo con las reglas de la buena fe lo que, de cara al procedimiento, reitera el art. 247 de la L.E.C., que incluso prevé sanciones para quien abuse del procedimiento, que en su apartado segundo establece el rechazo de pretensiones cuando las mismas se ejerciten de mal fe.

En la sentencia 1715/2024 de 20 de diciembre el T.S. consideró que la búsqueda injustificada de una condena en costas en un procedimiento que aun dando la razón al consumidor no las impusiera es acorde con la idea de evitar el abuso del derecho. En ella el T.S. razona " La demanda pedía la nulidad del préstamo por usurario y acumulaba, de forma subsidiaria, una serie acciones de nulidad por tratarse de un contrato con cláusulas abusivas. En atención a la petición de declaración de nulidad, consideraron el asunto de cuantía indeterminada, aunque las consecuencias de la estimación de la pretensión principal, de nulidad por usura, fuera que la prestataria sólo estuviera obligada a devolver el principal, y por lo tanto que la prestamista demandada tuviera que restituir el importe que por intereses hubiera cobrado, ligeramente superior a 300 euros. Este detalle es muy relevante porque, siendo la cuantía indeterminada, la condena en costas podía reportar al letrado unos honorarios a costa de la demandada de 1.800 euros."

Por lo que se refiere a la posibilidad de desgajar acciones que resulten de un contrato suscrito entre un profesional y un consumidor la sentencia 37/2026 de 20 de enero recuerda su doctrina y señala "- En efecto, cuando se interpuso la demanda del primer procedimiento existía una situación de incertidumbre jurídica ( sentencia 331/2022, de 7 de abril) en cuanto al alcance de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo, puesto que estaba pendiente de resolución la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 21 de diciembre de 2016. Por lo que existía un interés legítimo de los demandantes en promover un primer procedimiento de carácter declarativo para impedir que la cláusula suelo siguiera surtiendo efectos y reservarse la posterior reclamación para ejercitarla en el momento en que se hubiera despejado la mencionada incertidumbre jurídica. Así lo hemos resuelto, en un caso muy similar al presente, en la sentencia 376/2023, de 16 de marzo».

Siguiendo esa doctrina la Audiencia Provincial de Soria en su sentencia 383/2025 de 25 de septiembre consideró que la parte actora hacia un uso abusivo de su derecho pues aun cuando su demanda se estimó sin embargo no se hizo imposición de las costas de primera instancia y para ello se basó en la sentencia del T.S., antes citada y lo que declaró la Audiencia Provincial de Vizcaya en su sentencia 1276/2020 de 28 de mayo, que con cita de las dictadas por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz de 2 de julio y 20 de septiembre de 2019, recoge la primera de las sentencias a la que nos acabamos de referir "A mayor abundamiento y aunque la cuestión no resulta pacífica, resulta muy ilustrativa la SAP Vizcaya 1276/2020 de 28 May. 2020, Rec. 208/2020, JUR\2021\69324 , que, siguiendo las Sentencias de la sección 2º de la Audiencia Provincial de Badajoz de fechas 2 de julio de 2019 y 20 de septiembre de 2019, puntualiza que: "Por otra parte, no podemos olvidar que el ejercicio de los derechos tiene también sus límites. No hay derechos absolutos. Su ejercicio debe ser conforme con la propia finalidad de la norma que los ampara. Como válvulas de cierre del ordenamiento jurídico, hay dos importantes figuras, a saber: el abuso del derecho y el fraude. El artículo 7.1 del Código civil dispone que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. En línea con este precepto, el artículo 247.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los intervinientes en todo tipo de procesos deberán ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe. Por su parte, el artículo 6.4 del Código civil dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. El artículo 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil abundan en que los tribunales rechazarán fundadamente las peticiones e incidentes que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.

Por nuestros juzgados y tribunales, en asuntos parecidos al presente, se vienen sacando a colación estas figuras jurídicas. Así, se alude a los posibles abusos que esconden determinadas demandas porque se ejercitan acciones en las que no subyace un auténtico interés en obtener la protección de un derecho del litigante, siendo el único objetivo del procedimiento obtener una condena en costas".

La mencionada sentencia señala que, "a veces, las pretensiones parecen tener un fin simplemente instrumental. Aparentan ser un medio para obtener un rédito económico. Y ese rédito es la condena en costas de la parte demandada.

Como puede suponerse, el fin principal del proceso no puede ser el reembolso de los gastos del proceso( artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Eso sería tanto como hacer un uso fraudulento del proceso. El interés económico de un procedimiento no reside en las costas. Basta remitirse al artículo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que fija las reglas de determinación de la cuantía.

El pleito no puede terminar convirtiéndose en un negocio. Y menos cuando se desarrolla en el ámbito de la función pública. Aunque las costas son en principio gastos del proceso, casi todo el coste del proceso lo soporta el Estado. Por eso, el proceso no puede emplearse como un instrumento de negocio.

Las costas, insistimos, son un apéndice del proceso, una mera consecuencia, no su fin. Son secundarias a la pretensión. No se pueden invertir los términos del proceso de modo que su objetivo prioritario no sea la tutela de la pretensión sino las propias costas".

En este sentido, la AP Vizcaya insiste en que "una cláusula abusiva debe ser declarada nula, bien, no hay duda. Pero si el interés es remoto, no actual o mediato, hay que preguntarse qué otro interés justifica el pleito".Y precisa que "Ante una cláusula abusiva, por nimia que parezca, la respuesta jurídica debe ser declarar su nulidad. De ello no hay duda. Cosa distinta es que, de advertirse su uso instrumental, para atajar el fraude, pueda sopesarse el sentido del pronunciamiento en costas".

Añade lo que establece la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2025 que en relación con la modificación de la L.E.C.. en tema de costas Señala "Se producen también las modificaciones necesarias en la Ley 1/2000, de 7 de enero , para poder incluir en la tasación de costas la intervención de profesionales de los que se haya valido el consumidor o usuario aun cuando su intervención no resulte preceptiva y para que en la imposición y tasación de costas del pleito los tribunales puedan valorar la colaboración de las partes en la utilización de los medios adecuados de solución de controversias y el posible abuso del servicio público de Justicia, regulándose también a tal fin la posible solicitud de exoneración o moderación de las costas tras su imposición y una vez que el deber de confidencialidad ha cumplido toda la etapa necesaria hasta la firmeza de la sentencia y se puede ya acreditar la formulación de una propuesta a la parte contraria en cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias al que hubieran acudido, que la misma no hubiera sido aceptada por la parte requerida y que la resolución judicial que haya puesto término al procedimiento sea sustancialmente coincidente con el contenido de dicha propuesta.

Surge así la noción del abuso del servicio público de Justicia, actitud incompatible de todo punto con su sostenibilidad. El abuso del servicio público de justicia se erige como excepción al principio general del principio de vencimiento objetivo en costas, e informador de los criterios para su imposición, al sancionar a aquellas partes que hubieran rehusado injustificadamente acudir a un medio adecuado de solución de controversias, cuando este fuera preceptivo. Del mismo modo, el abuso del servicio público de justicia se une a la conculcación de las reglas de la buena fe procesal como concepto acreedor de la imposición motivada de las sanciones previstas en la mencionada Ley 1/2000, de 7 de enero .

Este abuso puede ejemplificarse, por tanto, en la utilización irresponsable del derecho fundamental de acceso a los tribunales recurriendo injustificadamente a la jurisdicción cuando hubiera sido factible y evidente una solución consensuada de la controversia, como son los litigios de cláusulas abusivas ya resueltos en vía judicial con carácter firme y con idéntico supuesto de hecho y fundamento jurídico, o en los casos en que las pretensiones carezcan notoriamente de toda justificación impactando en la sostenibilidad del sistema, del cual quiere hacerse partícipe a la ciudadanía.

Así, si bien este nuevo concepto puede presentar elementos concomitantes con otros existentes como temeridad, el abuso del derecho o la mala fe procesal, los complementa, ofreciendo una dimensión de la Justicia como servicio público al exigir una valoración, por parte de los Tribunales, de la conducta de las partes previa al procedimiento, en la consecución de una solución negociada.

Todo ello sin perjuicio de que será indudablemente la jurisprudencia la que irá delimitando los contornos de este nuevo concepto, y sus aspectos diferenciales con respecto a los ya indicados, como ya lo ha hecho a lo largo de muchos años en el análisis de la temeridad o la mala fe procesal".

El T.J.U.E. en su sentencia de 13 de julio de 2023, citada y parcialmente transcrita por la sentencia 656/2024 de 25 de abril, consideró que era exigible a la entidad prestamista que ante un supuesto en el que existiera ya una doctrina consolidada acerca de la nulidad de una determina clausula, tomase una postura activa tendente a eliminar la misma "Pues bien, en el ámbito de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, en que se ha dictado una abundante jurisprudencia nacional, tal obligación debería recaer por igual sobre ambas partes contratantes. En efecto, cuando en jurisprudencia nacional reiterada se han declarado abusivas determinadas cláusulas tipo, cabe igualmente esperar de las entidades bancarias que tomen la iniciativa de ponerse en contacto con sus clientes cuyos contratos contengan tales cláusulas, antes de que estos presenten demanda, para anular los efectos de esas cláusulas" [ apartado 32]. "Asimismo, una norma nacional como el artículo 395 de la LEC, que carga enteramente sobre el consumidor afectado la iniciativa de realizar una gestión antes de acudir a la vía judicial no incita a los profesionales a deducir, voluntaria y espontáneamente, todas las consecuencias de la jurisprudencia relativa a las cláusulas contractuales abusivas y favorece así la persistencia de los efectos de esas cláusulas. Por último, al someter a ese consumidor a un riesgo económico adicional, tal norma podría crear un obstáculo capaz de disuadirlo de ejercer su derecho al control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas del contrato celebrado con el profesional" [apartado 34]. "Por último, al consumidor que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva no se le puede reprochar que acuda al juez nacional competente para ejercer los derechos que le garantiza la Directiva 93/13 cuando el profesional en cuestión ha permanecido inactivo a pesar de que, en jurisprudencia nacional reiterada, se han declarado abusivas cláusulas análogas a aquella, lo cual habría debido incitarlo a ponerse en contacto, por iniciativa propia, con el consumidor y a dejar sin efectos la cláusula abusiva lo antes posible" [apartado 35]. "Pues bien, según el órgano jurisdiccional remitente, existe jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que declara abusivas cláusulas contractuales del mismo tipo que la que es objeto del litigio principal. Dicho órgano jurisdiccional indica a este respecto que las entidades bancarias, en vez de informar a los consumidores de las consecuencias de la jurisprudencia nacional relativa a las cláusulas contractuales abusivas, tienden a esperar a que se les dirija un requerimiento previo a la vía judicial, que atienden, o a que se incoe un procedimiento judicial, ante lo cual se allanan de inmediato a la demanda antes de contestarla, con el propósito de evitar que se les impongan las costas del procedimiento" [apartado 36]. "Como ha indicado el Abogado General en el punto 50 de sus conclusiones, dado el conocimiento que sobre esta materia cabe esperar de las entidades de crédito, conjugado con la posición de inferioridad de los consumidores respecto de tales entidades, las conductas descritas en el apartado 36 de la presente sentencia pueden constituir indicios serios de la mala fe de dichas entidades. En consecuencia, es preciso que el juez competente pueda efectuar las comprobaciones necesarias al efecto y, en su caso, extraer las consecuencias que de ellas se deriven" [apartado 37]."

Y también esta Sala, en la sentencia que cita el recurso, parte de la misma consideración, el examen del caso concreto de si con el procedimiento se busca un fin distinto a la consecución de la tutela del derecho cuando se interpone más de una demanda, y entendimos que dado que era un materia discutible cuando se presentaron ambas no podía deducirse la mala fe o abuso de derecho que justificase la no imposición de las costas a la demandada.-

TERCERO:Como hemos indicado no se trata de hacer un pronunciamiento sobre las costas de la instancia en cuanto a si ante una estimación incluso parcial han de ser impuestas a la entidad demandada, sino ante un supuesto en el que puede existir abuso del procedimiento pues aun cuando es innegable, a tenor de lo que le T.J.U.E. ha declarado, que no puede dificultarse el que por parte del consumidor se ejerciten acciones en reclamación de la nulidad de clausulad respecto de las que no debe quedar vinculado, lo que impide el que se pueda apreciar el efecto preclusivo del art. 400 de la L.E.C., sino a si con este procedimiento se ha manifestado un abuso pues la misma pretensión se podía haber incluido en el otro, en el que también reclama la nulidad de algunas clausulas contractuales, y que se interpuso poco tiempo antes habiendo concluido con una sentencia estimatoria y condena en costas de la demandada

En el caso presente, según adelantamos, no discute la recurrente que interpuso dos demandas, en realidad según ha podido comprobar la Sala fueron tres, para solicitar la nulidad de varias cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, la primera dio origen al procedimiento 892/2022 y la segunda al actual, 958/2022. Tampoco se argumenta que en aquel no pudiera haber interesado la nulidad de las cláusulas cuya nulidad ha sido objeto de éste, ni que haya tenido que esperar por existir una controversia jurídica sobre el fondo respecto de la comisión de apertura, si era o no nula y según el resultado proceder o no recobrar el importe. Es decir, podía dejar para un procedimiento posterior la reclamación del importe de la cláusula que fijaba el pago de una comisión de apertura pero podía haber ejercitado la declaración de nulidad en el procedimiento anterior. Y ello es aun más cierto en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula de posiciones deudoras. Respecto de ella no existe reclamación de devolución, solo la declaración de nulidad, de modo que nada le impedía haberla ejercitado en el previo procedimiento.

Es decir, no se trata de que en su momento se interpusiera una demanda sobre la nulidad de otras cláusulas contractuales respecto de les que hubiera ya una doctrina jurisprudencial pero aun fuese dudoso si la comisión de apertura lo era o no, incluso se podría llegar a entender que no lo era en virtud de la anterior consideración que el T.S. tenia acerca de que se trataba de un elemento esencial porque al forma parte de la T.A.E. integraba el precio que debía abonar el consumidor, sino de dos procedimiento, iniciados con un escaso margen de tiempo, los dos son del año dos mil veintidós, respecto de los que en el recurso no se dice cuál era el fundamento o motivo de no interponer una sola demanda.

Y esto es lo que diferencia este caso otros anteriores en los que, aplicando toda la doctrina a la que nos acabamos de referir, dijimos que el banco debió adoptar una postura activa de cara a la eliminación de la cláusula, en todos esos casos se trataba de nulidades respecto de las que el T.S. ya se había pronunciado y por lo tanto la cuestión no era la mayor agilidad de la parte a la hora de interponer la demanda sino la pasividad de quien conoce cual es el resultado de la reclamación que se le formula y nada hace para evitar el procedimiento en el que, a buen seguro, como así sucedió, se le iba a condenar; es decir, al obligar al consumidor a presentar la demanda cuando estaba en su mano el evitarlo debía correr con las costas del procedimiento lo cual sucede incluso cuando se produce el allanamiento exista o no reclamación previa. En este la formulación de las dos demandas, en el escaso margen de tiempo en que lo fueron, y respecto de pretensiones que podían incluirse en una sola pues no había razón alguna para no hacerlo solo permite ver que se ha utilizado el procedimiento para conseguir en ambos casos la condena en costas cuando, además, en el caso de que no se estimase la demanda del presente, dado que en ese momento no existía una solución definitiva por parte del T.S. colocaba al recurrente a salvo de que fuera condenado al pago de las costas por las dudas que se suscitaban en esa época y por la mayor protección que se ha de dispensar a los consumidores.

La definitiva delimitación de las exigencias relativas a la comisión de apertura se produjo por la sentencia 816/2023 de 29 de mayo del T.S. en la que recogiendo la doctrina marcada por el T.J.U.E. de 16 de marzo modificó su anterior criterio de entenderla incluida entre los elementos esenciales del contrato. Por lo tanto si bien al dictarse la sentencia el tema estaba ya resuelto de un modo más definitivo, no sucedía lo mismo en el momento en el que se presentó la demanda, en el cual el criterio jurisprudencial, según e ha advertido era otro.

Todas las sentencia que hemos citado, así como la que recoge la recurrida, son anteriores a esa fecha, mayo de 2023. Si en ese momento se tenía en cuenta el criterio que el T.S. mantenía, no nulidad por ser un elemento esencial del contrato, lo que restringía enormemente la posibilidad de que se obtuviera un pronunciamiento favorable a la parte actora, pero luego vemos que esa postura ha variado radicalmente parece claro que es una manifestación de una incertidumbre. Y esa situación tiene un claro reflejo en procedimientos seguidos entre un profesional y un consumidor que, en aras a los principios de no vinculación y de efectividad que exigen que el consumidor no resulte vinculado con una cláusula nula, se trasluce en que no es posible establecer criterios de aplicación normativa que pueden tener el efecto de disuadir al consumidor de ejercitar los derechos que la normativa protectora de los consumidores le concede.

Esta idea subyace en la sentencia 1124/2024 de 16 de septiembre del T.S. en la que, en un supuesto similar al presente, en el que se estimó la demanda del consumidor declarando la nulidad de las cláusulas de gastos y, en lo que realmente interesa a este procedimiento, de la comisión de apertura, pero no se hacía imposición de las costas de la instancia por las mismas razones que la juez a quo expresa, la Sala Primera dijo "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, como ha ocurrido en este caso, sin apreciarse ninguna excepción que impida su estimación, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. En las sentencias 743/2022 de 2 de noviembre, 784/2022 de 16 de noviembre y 1020/2022 de 22 de diciembre, con cita a su vez de la doctrina de las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, rechazamos aplicar una excepción no prevista en la norma que establece, como consecuencia imperativa legal derivada de la estimación de las pretensiones de la demanda, la imposición de costas, por no entablar la parte actora, en el mismo procedimiento, todas las pretensiones que por cláusulas abusivas pueda articular contra la demandada, es decir la razón que en definitiva sustenta la decisión de la sentencia recurrida para no imponer las costas."

De especial relevancia es que no se trata la del T.S. la primera de las sentencias en las que se refiere a que el pronunciamiento sobre costas no puede seguir el criterio del vencimiento objetivo, según vemos cita otras anteriores que se decantan por la misma vía, teniendo especial relevancia la sentencia 419/2017 de 4 de julio que hace remisión a la sentencia de 21 de diciembre de 2016 del T.J.U.E. y afirma "Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".

En definitiva, el establecer la necesidad de interponer una demanda en la que se ejerciten todas las acciones que se tengan en relación con cláusulas abusivas en contratos celebrados entre consumidores y profesionales supone, en principio, el establecimiento de obstáculos para dar virtualidad a los principios de no vinculación y de efectividad. Y es por ello por lo que el recurso ha de ser estimado.-

CUARTO:Las costas procesales se impondrán a la mercantil apelada de acuerdo con lo que el T.S. ha establecido en sentencias como la 1685/2026 17 de abril en la que el objeto de recurso era también el pronunciamiento sobre las costas y el T.S. decidió que la estimación del mismo llevaba consigo el imponer las costas del recurso de apelación a la entidad bancaria demandada "1 .La estimación del recurso de casación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas por él generadas, conforme previene el art. 398.2 LEC. 2.Dicha estimación del recurso de casación supone la estimación parcial del recurso de apelación formulado por la demandante, razón por la cual se imponen a la entidad bancaria las costas causadas al consumidor en segunda instancia conforme a lo acordado en las sentencias de pleno 1785 y 1786/2025, ambas de 4 de diciembre, y 1796/2025, de 5 de diciembre". -