Sentencia Civil 107/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 140/2024 de 10 de marzo del 2025

PRIMERO. - Del objeto del recurso de apelación y de las pretensiones de las partes.

Frente a la Sentencia de instancia que establece las medidas oportunas que han de producir la ruptura de la pareja formada por los hoy litigantes, en particular, en lo que respecta a las afectantes a la hija menor fruto de la extinta unión, Luz, nacida el NUM000 de 2020, atribuyendo la patria potestad compartida para ambos progenitores, con atribución de la guarda y custodia a la madre, con régimen de visitas y comunicación a favor del padre, pensión de alimentos en cuantía de 250€ y gastos extraordinarios por mitad. Entiende la resolución, en lo que fue piedra angular del debate (truncado, ciertamente) que el padre, dada su posición de rebeldía procesal, no podía introducir el debate acerca de la guarda y custodia compartida a fin de no generar indefensión, pese a reconocer que es un procedimiento que debe producirse de oficio por tratarse de una cuestión de orden público, sin valorar, en consecuencia, la viabilidad de tal régimen de custodia compartida o dividida.

La representación procesal del demandado presentó recurso de apelación, pretendiendo, con carácter principal, la nulidad de actuaciones y retroacción al trámite de contestación a la demanda, al entender existió error en la tramitación de la presentación de solicitud de asistencia jurídica gratuita. En todo caso, se ha impedido, una vez personado, hacer alegaciones en la vista defendiendo su tesis, En segundo lugar, pretende la nulidad por infracción del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al fin, conforme a lo dispuesto en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la práctica de prueba en esta alzada.

Alegaciones que resultan impugnadas por la parte apelada, atribuyendo a la propia negligencia de la parte su situación de rebeldía y la imposibilidad de alegaciones tra dicha situación procesal y la imposibilidad de práctica de prueba en esta alzada.

Motivos que analizamos de forma separada.

SEGUNDO. - Sobre la pretendida nulidad de actuaciones. Indefensión de la parte.

Según hemos dicho, la declaración de rebeldía se debió a un desconocimiento de la parte sobre el procedimiento de solictud de asistencia jurídica gratuota, lo que ha impedido a la parte contestar a la demanda. A lo que se opone la parte apelada atribuyendo tal eventualdiad procesal a la propia conducta de la parte recurrente.

Doctrina constitucional.

El artículo 24 de la Constitución Española reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión, así como el derecho de defensa, a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

El Tribunal Constitucional, en una reiterada doctrina, ha delimitado los contornos constitucionales de la indefensión proscrita por la Carta Magna, en los términos siguientes:

1.- No toda irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcanza relevancia constitucional, sino que es preciso concurra un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de la parte que denuncie la vulneración procesal (por todas, SSTC 233/2005, de 26 de septiembre, FJ 10, o 130/2002, de 3 de junio, FJ 4).

2.- Es necesario que la indefensión sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, de manera que tenga en ellos su origen inmediato y directo; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación de los tribunales de justicia ( STC 122/2021, de 2 de junio, FJ 6).

3.- En consecuencia, se encuentra excluida del manto protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5; 5/2004, de 16 de enero, FJ 6; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2; 160/2009, de 29 de junio, FJ 4, y 12/2011, de 28 de febrero, FJ 5, 122/2021, de 2 de junio, FJ 6).

4.- No hay vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el propio interesado, con ignorancia o desprecio de las posibilidades de subsanación a su alcance, no hace lo necesario para defender sus derechos e intereses, cooperando al menoscabo de su posición procesal ( SSTC 287/2005, de 7 de noviembre, FJ 2; 14/2008, de 31 de enero, FJ 3, y 62/2009, de 9 de marzo, FJ 4).

5.- La doctrina constitucional insiste en la exclusiva relevancia de la indefensión material en el sentido de que ha de ser real, efectiva y actual, nunca potencial o abstracta, de manera tal que coloque a quien la sufra en una situación de perjuicio a la que no es equiparable cualquier expectativa de peligro o riesgo.

Para su apreciación resulta necesaria, aunque no suficiente, la transgresión de los requisitos configurados como garantía ya que es preciso, además, que conlleve la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en relación con algún interés de quien lo invoca ( SSTC 90/1988; 181/1994, de 20 de junio, FJ 2 y 122/2021, de 2 de junio, FJ 6).

6.- En definitiva, para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, se requiere que se coloque al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos. No basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 4; 164/2005, de 20 de junio, FJ 2, y 25/2011, de 14 de marzo, FJ 7, 122/2021, de 2 de junio, FJ 6).

Hechos relevantes.

Debemos recordar que en sede de Meidas Previas a la Demanda núm. 331/2020, instadas por quien hoy es recurrente (abril de 2021), se dictó Auto resolutorio con fecha 26 de mayo de 2021. Ya con fecha 19 de octubre de 2021 (adelantamos a efectos aclaratorios que en autos principales la hoy recurrida había interpuesto demanda para adopción de medidas definitivas el 25 de junio de 2021) el solicitante inicial pretendió -aún en sede de medidas previas- ña suspensión del curso de los autos por haber solicitado designación de oficio, lo que fue denegado por Decreto de 8 de noviembre de 2021 por cuanto el procedimiento estaba concluso mediante el Auto antes calendado, frente al que no cabe recurso. No obstantem con fecha 26 de noviembre de 2021, la Comisión Provincial de Asistencia Jurídica Gratuita denegó el beneficio por superar los límites económicos legalmente marcados.

Ya en sede principal, iniciada por demanda de fecha 26 de junio de 2021 (como dijímos) se admitió a trámite, acordándose el emplazamiento del demandado, lo que tuvo lugar el día 30 de julio de 2021 (acontecimiento 18). Por el demandado se aporta al procedimiento nueva solicitud de suspensión del curso de los autos nueva solicitud de asistencia jurídica gratuita y designación de profesionales, lo que hace el 28 de octubre de 2021. Lo que se deniega nuevamente por Decreto de 28 de octubre de 2021 (acontecimiento 28), lo que fue notificado al demandado el 5 de noviembre de 2021 (acontecimiento 33), procediéndose posteriormente a declarar su situación procesal de rebeldía ante la falta de personación y contestación de la demanda. Nuevamente el 7 de septiembre de 2022 volvió a solicitar la suspensión del curso de los autos por haber procedido a nueva solictud de asistencia jurídica y designación de profesionales de oficio (acontecimiento 48). Suspensión de nuevo denegada por Diligencia de Ordenación de 10 de noviembre de 2022 (acontecimiento 49). Ya con fecha 21 de noviembre de 2022 se presentó por la defensa y representación designadas al demandado, escrito de personación y nueva solictud de suspensión y retroacción de actuaciones para poder contestar a la demanda, acompañando nueva resolución de la Comisión reconociendo el derecho íntegro a la asistencia jurídica (acontecimiento 61) y con la designación de profesionales del turno de oficio (acontecimiento 62). Por Providencia de fecha 22 de noviembre de 2022 se dengó la suspensión y el levantamiento de la situación procesal de rebeldía ya que -se razonaba- "la primera solicitud de justicia gratuita efectuada por el demandado tuvo lugar cuando ya había transcurrido el plazo para contestar a la demanda". Lo que no fue objeto de recurso. La primera vista que se celebró el 24 de noviembre de 2022 fue suspendida a petición de la defensa del demandado al objeto de poder preparar la defensa adecuadamente.

Desestimación del motivo

Hasta el último acontecimiento procesal que hemos relatado la situación ha sido provocada por la propia actitud del demandado, con presentación extemporánea de la solicitudes de asistencia gratuita y de suspensión del curso de los autos y el aquietamiento con las diversas resoluciones denegatorias, particularmente la providencia de fecha 22 de noviembre de 2022. No hay, por tanto, otra "indefensión" que la creada por la propia actuación de la parte que lo denuncia, lo que no puede conducir a la estimación del motivo, ni mucho menos retrotraer las actuaciones hasta el término de contestación a la demanda.

TERCERO. - Nulidad de actuaciones por infracción del artículo 752 de la LEC con indefensión de la parte y retroacción de las actuaciones.

La especial naturaleza del procedimiento de familia.

Como ha tenido ocasión de referir la muy reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2025 ( ROJ STS 498/2025 )sobre las especiales peculiaridades de los procesos en que se encuentran afectados los intereses de los menores:

«[E]stos procedimientos especiales, tuitivos frente a las situaciones de riesgo en las que puedan hallarse los menores, con la finalidad de preservar el libre desarrollo de su personalidad y garantizar su interés superior ( arts. 10.1 y 39 CE ), se sustancian con gran flexibilidad procedimental, de manera tal que las partes gozan de un amplio margen para formular nuevas alegaciones y proponer pruebas sobre ellas ( art. 752 LEC ), susceptibles de ser sometidas al principio de contradicción.

»En efecto, como quiera que las relaciones y comportamientos humanos no son estáticos, sino dinámicos, no pueden ser ignorados acontecimientos ulteriores u otros hechos que afecten a la resolución del caso, so pena de vulnerarse el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE . Es, por ello, que cabe, en estos juicios del Libro IV de la LEC, el acopio y consideración judicial de nuevos datos trascendentes para tomar la decisión que sea más adecuada en la delicada misión de velar por los intereses preferentes de los menores.

»A esta finalidad responde el art. 752 de la LEC que, bajo el epígrafe "prueba", contiene una específica regulación, que excepciona el régimen procesal ordinario de los juicios declarativos en una pluralidad de aspectos, que tienen su justificación en las peculiaridades del derecho material o sustantivo que constituye su objeto, relativos a la preclusión de las alegaciones, a la iniciativa probatoria del Juez, a la conformidad explícita o implícita con respecto a los hechos, a la fuerza legal probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los privados reconocidos.

»Así, con relación al régimen de preclusión de las alegaciones que, en los procesos dispositivos, se concentra en demanda, contestación, reconvención y oposición a ésta, sin perjuicio además de las alegaciones complementarias de la audiencia previa, o de los hechos nuevos o de nueva noticia ( arts. 286 , 400.2 , 412 y 426 LEC ), el art. 752.1 LEC establece la regla de que "los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento".

»En la exégesis de tal precepto, la STS 705/2021, de 19 de octubre , ha establecido que: "Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre , y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad.

»Como hemos dicho en la STS 308/2022, de 19 de abril : "[...] la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril ), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, como son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros".

»La vigencia de dicho principio permite, pues, atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros ( SSTC 187/1996, de 25 de noviembre, FJ 2 ; 77/2018, de 5 de julio, FJ 2 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3), e inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, quedando ampliadas las facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero , FJ 4, así como 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3)».

Lo que igualmente ha sostenido el Tribunal Constitucional en Sentencia núm. 178/2020

"«En los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, con arreglo a lo establecido en los arts. 748 y ss. de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ), el órgano judicial tiene que adoptar, imperativamente, a falta de acuerdo entre las partes, las medidas concernientes a los hijos ( art. 39 CE ). Por ello, es obvio que el principio de tutela del interés de los menores e integral de los hijos que ha de inspirar cualquier decisión al respecto resulta incompatible con la rigidez procesal que impone la perpetuatio iurisdictionis ( art. 412 LEC )"

Interés del menor. La motivación reforzada en las decisiones que afectan a menores

El Tribunal Constitucional ha reiterado de forma insistente que todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el artículo 39 de la Constiución Española y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, obervando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público.

Habiendo precisado el Tribunal Supremo, en numerosas ocasiones, en qué consiste el interés superior del menor y su trascendencia en la decisión de los procesos en que se adoptan medidas referentes a los niños y a las niñas; por ejemplo, en la sentencia de esta Sala 1.ª 29/2024, de 5 de febrero, cuya doctrina reproducen y ratifican las SSTS 234/2024, de 21 de febrero y 1695/2024, de 17 de diciembre, al considerarlo: (i) como un principio axiológico preferente en la interpretación y aplicación de las normas; (ii) un concepto jurídico indeterminado de necesaria integración con respecto a las concretas circunstancias concurrentes; (iii) una regla de orden público de obligada aplicación; (iv) un límite indisponible a la autonomía de la voluntad de los progenitores; (v) un principio de aplicación preferente en casos de imposibilidad de armonizarlo con los otros intereses convergentes que concurran; (vi) sometido a una motivación reforzada sobre la ordinaria de toda resolución judicial a la hora de apreciarlo en cada supuesto concreto sometido a consideración de los tribunales; (vii) un instrumento de flexibilización del rigor procesal; (viii) susceptible de apreciación mediante el auxilio de ciencias extrajurídicas como la psicología y (ix) fiscalizable a través del recurso de casación.

Sobre la rebeldía del demandado.

Como precisa la Sentencia del Trbunal Supremo de 19 de abril de 2022 ( ROJ STS 1563/2022 )

"Es preciso destacar, previamente, que la declaración de rebeldía, como señala el art. 496.2 de la LEC , que se hace eco de una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no será considerada ni como allanamiento, ni como admisión de los hechos en los que se funda la demanda, salvo los casos en los que la ley expresamente disponga lo contrario....Pues bien, en el caso presente, es cierto que el recurrente fue declarado inicialmente en rebeldía; mas, con posterioridad, se personó en las actuaciones a los efectos de ejercitar su derecho de defensa, lo que constituye un acto procesal perfectamente amparado en derecho, como resulta de lo establecido en el art. 499 LEC ....Por otra parte, el demandado, incluso el rebelde, situación que no concurre en el presente caso, dado que el recurrente se personó en el procedimiento con el alzamiento de la previa declaración de rebeldía, puede recurrir la sentencia que pone fin al proceso ( art. 500 LEC ). Y, en su recurso, el demandado no introdujo cuestión distinta de la debatida en juicio, que no era otra que la de determinar, en atención al interés primordial de la menor, cuál era el régimen más adecuado de estancia y comunicación con sus progenitores. Tampoco planteó alguna excepción que debiera considerarse precluida y, como tal, no susceptible de ser examinada en la alzada".

Acogimiento del motivo.

En el presente caso se obviaron en el acto de la vista tanto las alegaciones del demadnado -ya personado- ni se admitió prueba alguna tendente a ejercer su derecho de defensa. Por otra, parte, no se entró a valorar adecuadamente la improcedencia del establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, pues tal decisión no se basa de forma primaria sobre laa ctitud procesal de las partes sino sobre el interés superior del menor, por encima de los intereses particulares de los progenitores. Se desechó al sistema (actualmente como régimen normalizado) sin una motivación de carácter reforzado como se exige jurisprudencialmente. Porque tal situación no solo lo admite la felxibilidad y agilidad del procedimiento en el que nos encontramos, y dada la importancia de las materias tratadas es lógico que se ofrezca en el procedimiento una amplia ocasión de alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos, así como aportar documentos, Lo relevante no es "su modo como su resultado" ( Sentencia del Tribunal Constitucional 187/1996, de 25 de noviembre )

En consecuencia, deberá decretarse la nulidad de actuaciones para que, por Magistrado diferente, se valore, previa elaboración del informe oportuno y los documentos aportados por ambas partes (inlcuido el demandado en el juicio) y tras nueva celebración del juicio, dicte resolución valorando el sistema más adecuado al supremo interés del menor, verdadero faro y destino del procedimiento.

Lo que hace inncesario entrar en el último de los motivos alegados.

CUARTO. - De las costas procesales de esta alzada.

No solo la estimación del recurso debe conducir a no hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas sino por la naturaleza del objeto y los intereses de índole familiar y no disponibles ventilados. Además, habiendo hijos menores, existe una mayor intensidad del derecho a discrepar respecto de lo que sea mejor para ellos y la dificultad existente a fin de obtener una regulación completa de las complejas consecuencias de la crisis familiar.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;