Sentencia Civil 236/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 569/2022 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación por la entidad demandada, impugnación que fundamenta en la afirmación, tras una extensa argumentación descriptiva de los precios habituales de las tarjetas revolving (TAE), de que la "...el precio de la tarjeta WIZINK no es notablemente superior en tanto la sentencia incurre en un error al aplicar el valor del TEDR en lugar del TAE.

Pues bien, para la valoración de la TAE aplicada, el 26,70 en la tarjeta litigiosa hemos de acudir a la doctrina desarrollada por el TS.

Efectivamente, la STS del 05 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5476/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5476 ) estableció que :

"En la sentencia 258/2023, de 15 de febrero , de Pleno, a cuya extensa argumentación nos remitimos, se contiene la jurisprudencia de la sala sobre esta cuestión, que parte de la siguiente consideración:

"(...) está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving (...) ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE (...). Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

"En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso".

Con la siguiente advertencia:

"el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras".

En esta sentencia se determina, con carácter novedoso, el parámetro de comparación para los contratos anteriores a junio de 2010:

"Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir (...) al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE".

Y establecemos tanto para los contratos anteriores al año 2010, como para los posteriores, el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, para que el interés no se considere notablemente superior al normal del dinero.

"Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero. La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura, al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

"Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico".

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido....

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo, consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa, recordamos que:

El contrato de tarjeta que liga a las partes es de febrero de 2016 y está sujeto a una TAE del 26,70%; El TEDR fijado por las Tablas del Banco de España en 2016 es del 20,84%

Si añadimos el TEDR con las comisiones (0,20 o 0,30) y con los 6 punto establecidos por el TS hemos de concluir considerar que la TAE pactada no supera los límites que permitan considerar el interés como usurario, lo que nos lleva a una estimación parcial del recurso, al haberse declarado como tal por la sentencia recurrida.

SEGUNDO:La estimación del motivo de apelación relativo al carácter no usurario del tipo de interés TAE pactado en el contrato de tarjeta de crédito "revolving" litigioso, determina que esta Sala tenga necesariamente que entrar a valorar la acción de nulidad por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorio ejercitada con carácter principal y que, no obstante ello no fue sustanciada en la resolución recurrida, al acogerse la pretensión subsidiaria sin previa desestimación de la principal.

Efectivamente, en el escrito de demanda se planteó con carácter principal la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios por no superar el doble control de transparencia, exartículo 7 a) de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, según la cual: " No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5"; dicha acción no ha sido objeto de conocimiento en la instancia, pero al declararse en esta alzada que las TAEs contenidas en el contrato litigioso no pueden considerarse usurarias, es preciso entrar a conocer de la misma en la apelación.

Pues bien, conforme a constante jurisprudencia de la Sala Primera del TS, emitida en supuestos diferentes en que se invocaba la nulidad de cláusulas de préstamos bancarios (cláusulas suelo, préstamos multidivisa), pero nulidad en todo caso por falta de transparencia, el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Por lo tanto, a la hora de valorar posibles defectos de transparencia en contratos con condiciones generales, así como, llegado el caso, un posible error-vicio a la hora de contratar, es fundamental tener en cuenta la calidad de la información proporcionada por la entidad bancaria a un prestatario sin un perfil profesional o contrastada experiencia inversora.

En atención a las normas sobre distribución de la carga de la prueba, ex art. 217.1 L.E.c., el profesional predisponente soporta una doble obligación:

(i) de un lado, el deber de entregar al adherente un ejemplar de las condiciones generales del contrato. Dispone el art. 5.1.pfo.segundo LCGC que " No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas"

(ii) de otro lado, en el ámbito procesal, soporta la carga de probar el cumplimiento de su deber legal de información, lo que incluye el deber de justificar que el adherente recibió copia de las condiciones generales predispuestas, redactadas de forma clara y comprensible. Declara el Tribunal Supremo en Sentencia, por todas, 61/2021 de 8 de Febrero que: " Con tal proceder se desconoce, por la recurrida, la doctrina de esta sala, que viene declarando, que la carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera y no a la parte demandante, en función de sendas razones: la primera dado que, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( sentencias 668/2015, de 4 de diciembre ; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre , 618/2019, de 19 de noviembre entre otras muchas)".

No es suficiente para demostrar la efectiva entrega de las condiciones presupuestas con la mención que, sobre dicha cuestión, pueda incluirse entre las condiciones particulares firmadas por el adherente. El Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre la ineficacia de las menciones o declaraciones de conocimiento predispuestas incluidas en contratos celebrados con consumidores. Por todas, la Sentencia TS 61/2021, de 8 de Febrero, declara que " También, nos hemos pronunciado el sentido de advertir sobre la ineficacia de las menciones predispuestas, que no consisten en declaraciones de voluntad sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas preparadas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencias del Tribunal Supremo 11/2017 de 13 de enero; 335/2017, de 25 de mayo; 210/2019, de 5 de abrily524/2019, 8 de octubre), tales como las de haber recibido la información requerida o la comprensión de las características y condiciones del producto suscrito, pues en tal caso bastaría con la predisposición e imposición de cláusulas de tal clase, unilateralmente redactadas, para dar por acreditado el deber de informar, lo que desde luego no es de recibo"

En una reciente sentencia de la AP Salamanca núm. 50/2020, de 31 de enero, se clarifica de la siguiente manera: " A la hora de enjuiciar cada caso concreto no se puede descartar ni la necesaria personal de quien voluntariamente decide realizar operaciones financieras complejas, ni la testifical de los empleados del banco que prestaron información antes de celebrar el contrato. Pero esta circunstancia, fundamental a la hora de apreciar una posible falta de transparencia precontractual y en su caso la concurrencia de un posible error-vicio en el consentimiento, ex art. 1266 CC, no oculta otra circunstancia no menos relevante: la obligación de la entidad bancaria de extremar sus deberes de información cuando el perfil del inversor es claramente el de un consumidor sin conocimientos ni experiencia financiera previos" .

Se añade que: "(...) frente a la buena fe que debe imperar en todas las relaciones contractuales y al estándar común de diligencia de un buen padre de familia que delimitan los contornos de la responsabilidad personal del cliente bancario, la entidad debe desplegar una diligencia muy superior, acorde con su posición como profesional del tráfico bancario y financiero y con la mayor disponibilidad de información sobre los resultados previsibles o posibles de las operaciones financieras; la diligencia del ordenado comerciante, que como estándar mercantil constituye un plus sobre el estándar común de la diligencia del buen padre de familia, se ha de extremar en aquellas actividades que, como sucede en el ámbito de las operaciones financieras complejas comercializadas en el sector de la banca privada, afectan a multitud de particulares.

Esta última circunstancia se deja sentir y viene confirmada por la propia normativa bancaria sobre transparencia; a saber: la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/1718/2010, de 11 de junio, de regulación y control de la publicidad de los servicios y productos bancarios; la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; y la Circular del Banco de España 5/2012, de 27 de junio, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

Los contratos de préstamo de dinero son contratos bancarios simples sujetos a la normativa de transparencia bancaria, no a la del mercado de valores, mucho más estricta. No obstante, si esos contratos de préstamo de dinero presentan un perfil de complejidad superior a los ordinarios, como puede ser el caso de los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad "revolving", la entidad bancaria debe extremar sus deberes de información y los jueces y tribunales deben incrementar el rigor en el análisis de la información proporcionada antes del contrato y en el mismo contrato, pues el incumplimiento de los deberes de transparencia puede incidir de manera muy directa en una posible apreciación de error invalidante en la contratación, salvo en los casos concretos en que pueda acreditarse el perfil de experto del cliente.

"Es decir, el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los deberes de información y transparencia establecidos en la normativa bancaria puede servir para interpretar la presencia de un error-vicio en la contratación; pero no de manera automática, pues no será relevante jurídicamente a efectos del valorar el error invalidante en la contratación si el cliente presenta un perfil claro de profesional o especialista de la inversión, pues en tales casos las obligaciones de información y las evaluaciones de idoneidad y conveniencia resultan irrelevantes por innecesarias, no debiendo conformar así esos deberes formales de información y evaluación en operaciones automáticas o cuasi-automáticas cuyo incumplimiento determine directamente la existencia de error en todo caso" ( SAP Salamanca núm. 50/2020, de 31 de enero).

Vista la transcendencia que para el consumidor tiene la facultad de disponer, antes de la celebración del contrato, de información suficiente sobre las condiciones contractuales y las consecuencias que puede tener para su patrimonio la celebración del contrato, para decidir si desea quedar vinculado por el mismo en las condiciones predispuestas por la entidad bancaria (cfr. STJUE de 30 de abril de 2014, As. C-26/13, "Kasler"), han de calificarse como abusivas por falta de transparencia referida al control de incorporación y de comprensibilidad formal y material, las condiciones contractuales relativas a la determinación del tipo de interés remuneratorio aplicable a un tipo de crédito "recurrente" o "revolvente" y a la facultad conferida al banco para su adaptación unilateral incluidas en el contrato objeto del presente litigio.

Es una consideración común en las resoluciones de la jurisprudencia menor mayoritaria que un contrato de préstamo en tarjeta de crédito en la modalidad "revolving" no es fácil de comprender para un consumidor medio y razonablemente informado, que no es capaz de captar -sin información precisa- la carga económica "superior" que la utilización de este tipo de tarjetas supone para su patrimonio, toda vez que el coste real del préstamo puede ser muy superior a las cantidades efectivamente dispuestas al renovarse mensualmente la deuda derivada de la utilización de la tarjeta, pues los abonos mensuales disminuyen la deuda pero la realización de reintegros y pagos hacen que ésta siga incrementándose sumándose al principal ya adeudado, haciendo que se paguen cantidades considerablemente superiores a las realmente utilizadas al diferir los pagos en plazos largos. Así, por más que el prestamista arriesgue al conceder crédito de forma fácil, sin garantías de ningún tipo, el necesario equilibrio de prestaciones contractual, reforzado por la diligencia superior del profesional del crédito, requiere un esfuerzo superior en la información entregada y explicada al cliente. Si no se acredita fehacientemente haber realizado ese esfuerzo por informar de forma clara y precisa al cliente, esas cláusulas relativas al tipo de interés aplicable han de considerarse nulas por falta de transparencia y, por lo tanto, no aplicables.

Como consecuencia de lo expuesto es la entidad demandada la que ha de acreditar suficientemente el hecho de que antes o durante la contratación informó al cliente, de modo cumplido, acerca del verdadero interés remuneratorio que iba a satisfacer con la contratación de la tarjeta de crédito litigiosa, así como sobre la facultad de modificación unilateral de esa interés remuneratorio en modalidad "revolving", más allá de la explicación formal que figure en la documentación precontractual y contractual, la cual tampoco resulta fácilmente comprensible por su difícil legibilidad y compleja explicación para un consumidor medio.

En la presente Litis, la entidad demandad tan solo acredita la entrega del contrato y las condiciones anexas, mas no la facilitación al cliente de otra información complementaria además de la puramente formal contenida en el contrato (insuficiente por sí sola para la comprensibilidad de la cláusula y del contrato en su conjunto): es por ello, y aplicando las normas sobre distribución de la carga probatoria que hemos de concluir que las cláusulas contractuales litigiosas relativas a la formación del tipo de interés remuneratorio del préstamo en tarjeta de crédito "revolving" adolecen de la transparencia necesaria para su conocimiento y comprensibilidad por el cliente, debiendo ser declaradas nulas de pleno derecho ( artículo 8.1 LCGC). En la información precontractual y en el mismo contrato, además de una difícil comprensión puramente formal, no se acredita que el banco haya aportado información para facilitar la comprensibilidad de una cláusula compleja, por ejemplo aportando escenarios de las posibles consecuencias que el uso de la tarjeta podría tener para el cliente y que le sirvieran para comprender los efectos asociados a la misma en la práctica, violando el control de comprensibilidad material ( arts. 5.5 y 7b. LCGC).

La Orden ETD 699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, que aunque no sea enteramente aplicable al contrato litigioso es muy ilustrativa en la definición de las características esenciales de estos créditos revolving, señala que: "El principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.

Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.

Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.

Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses.

Estos créditos se comercializan mayoritariamente asociados a instrumentos de pago que prevén, de forma exclusiva o junto con otras modalidades de reembolso, la posibilidad de establecer una modalidad de pago aplazado flexible o revolving, lo que facilita su accesibilidad y la inmediatez en la realización de disposiciones del límite por el titular. En estos casos, aunque habitualmente el titular del instrumento de pago tiene la posibilidad de modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes, las características de estos créditos pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida".

Esta operativa se silencia totalmente en el contrato.

Es claro que el contrato no supera el control de transparencia material con la sola entrega del documento contractual, sin explicaciones adicionales, que la entidad demandada no ha acreditado haya proporcionado al consumidor, de forma que este no podía conocer ni el funcionamiento del contrato ni la carga económica que suponía, implicando, además, un claro riesgo de sobreendeudamiento, sin que conste una adecuada valoración de la solvencia del deudor pese a la obligación que impone a la demandada el artículo 14 LCCC.

La falta de transparencia del contrato permite efectuar el juicio de abusividad, concluyéndose que en el caso se produce un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, que puede ser consciente de que debe abonar un interés por el crédito pero no de las graves consecuencias económicas generadas por el sistema de amortización que describe la citada Orden de regulación del crédito revolvente, dando lugar a lo que se ha denominado "crédito cautivo".

Como consecuencia de lo expuesto se ha de proceder a la declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula o cláusulas contractuales relativas a la determinación y aplicación del tipo de interés remuneratorio lo que traerá a su vez consigo como consecuencia, la nulidad de cualesquiera otras cláusulas vinculadas a la aplicación de ese interés (interés de demora, reclamaciones de posiciones deudoras, gastos, etc.), de manera que cliente deberá reintegrar al prestamista únicamente el principal efectivamente consumidor, debiendo reintegrar éste todas las cantidades que el cliente hubiera abonado indebidamente por esas cláusulas abusivas por falta de transparencia.

TERCERO:Procede la condena a la parte demandada al pago de las costas devengadas en primera instancia, en tanto se acoge la pretensión principal contenida en el suplico de la demanda, no haciendo condena expresa al pago de las costas causadas en la segunda instancia en aplicación de lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,