Sentencia Civil 37/2026 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 834/2025 de 11 de febrero del 2026

PRIMERO:La representación procesal de Dª Carolina formula recurso de apelación, alzándose contra la sentencia dictada en instancia, en el particular relativo al régimen de guarda y custodia fijado en la misma, interesando su revocación, a fin de que dicha guarda y custodia sea atribuida en exclusiva a la madre, así como en lo referente al uso de la vivienda familiar, interesando el dictado de una resolución que disponga las siguientes medidas:

-Patria potestad compartida.

-Guarda y custodia a para la progenitora.

-Régimen de visitas a favor del padre:

Martes y jueves las semanas en que la menor no tenga fines de semana con el padre.

Lunes y miércoles las semanas en que la menor vaya a pasar el fin de semana con él.

Vacacio nes de Verano, Navidad y Semana Santa se podrán acordar por los progenitores en semanas completas o en caso de posibles crisis o estados de enfermedad en sistema 2-2-3, en caso que la menor presente algún síntoma.

- Atribuc ión del uso del domicilio familiar a la menor y a quién ostente la guarda completa.

- Pensión de alimentos de 600 euros mensuales.

- Gastos extraordinarios, en proporción de 70 el padre y 30 la madre, siendo estos los no cubiertos por la SS o cualquier gasto médico que los padres acuerden acudir a la sanidad privada.

El recurso, tras reproducir el contenido del fallo de la sentencia y del auto que aclara la misma, comienza su exposición haciendo alegación de hechos nuevos que se dice acaecidos con posterioridad a su dictado y referido a dos ingresos hospitalarios de la menor, lo que enlaza con el cuestionamiento que hace la parte sobre la idoneidad del padre para ejercer una guarda y custodia compartida. De otro lado, como precepto infringido invoca únicamente el artículo 218 de la LEC, al considerar la recurrente que de toda la prueba practicada la sentencia únicamente recoge el informe psicosocial, obviando cualquier referencia y/o valoración al resto de pruebas. Y, aunque no lo incluye dentro del epígrafe referido al error en la valoración de la prueba, denuncia que la juzgadora a quo no ha tenido en cuenta la diferente capacidad económica de los progenitores; señala también que la sentencia ha establecido un sistema de "casa nido", que incumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia para este sistema de atribución del uso del hogar familiar, conforme a la cual este sistema de atribución es inviable si no existe acuerdo y alto nivel de entendimiento entre los progenitores; debiendo atribuirse el uso de la vivienda al progenitor con mayor necesidad de protección; y que deben evitarse medidas de conflictividad. Reiterando los argumentos expuestos en la demanda inicial acerca de las especiales circunstancias de salud de la menor, cuestionando la idoneidad del padre para asumir y ejercer eficazmente un régimen de custodia compartida.

La contraparte y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida. En particular el Ministerio Público considera que resolución recurrida tiene en consideración como eje central el interés superior de la menor y tomando en consideración el informe psicosocial practicado, fija un régimen de guarda y custodia compartida que habrá de instaurarse de forma progresiva. Y respecto a los hechos nuevos alegados, entiende que de los dos ingresos hospitalarios a los que se refiere el recurso, sólo uno de ellos, el acaecido en mayo de 2025, tendría tal consideración, señalando que el mismo es reflejo de una complicación de la condición de la menor, por cuanto el otro ingreso (acaecido en diciembre de 2024) ya fue alegado y discutido en la vista del juicio. Señalando que la parte quiere hacer valer a través del recurso una serie de cuestiones que no entran dentro de su objeto. Sin perjuicio de la posibilidad de la parte de instar las medidas urentes que tenga por convenientes al amparo de lo dispuesto en el artículo 158 CC.

SEGUNDO:La resolución del recurso requiere un resumen del iter procesal acaecido desde el dictado de la sentencia y su aclaración.

Apenas un mes después del dictado de dicha resolución, la apelante presentó la solicitud de adopción de medidas urgentes al amparo del artículo 158 CC y 85 LJV en la que interesaba la suspensión cautelar del régimen de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia atribuyendo la guarda exclusiva a la apelante hasta la resolución del procedimiento de apelación de la sentencia 41/2025, determinando el establecimiento de un régimen de visitas en favor del padre y la autorización de asistencia psicológica inmediata.

El fundamento de dicha solicitud era, en síntesis, que desde el dictado de la sentencia la menor había precisado un ingreso hospitalario en mayo de 2025, tras haber disfrutado de un fin de semana en compañía del padre, permaneciendo ingresada desde el 19 de mayo hasta el 26 de mayo, tras ser diagnosticada de broncoespasmo grave, habiendo requerido de oxigenoterapia. Señalaba, en esencia, que este ingreso hospitalario obedecía a que el padre no había sabido identificar o valorar adecuadamente los síntomas previos tales como mocos, saturación, etc, ni la gravedad de los mismos. Lo que justificaba la suspensión del régimen de guarda y custodia de la sentencia hasta que se resolviera el recurso de apelación. Según se indica en el escrito de interposición del recurso, tras haberse admitido a trámite dicha solicitud, el Juzgado citó a las partes a una comparecencia que tuvo lugar en el mes de julio de 2025 en el curso de la cual la juez "a quo" consideró que encontrándose pendiente recurso de apelación, la referida petición debía cursarse ante la Sala. Pronunciamiento que la parte manifestaba no compartir siendo su intención recurrirlo. Y como no se llegó a dictar resolución documentada la parte procedió a solicitar de la sala la adopción de medidas cautelares en un nuevo escrito en el que se venían a reproducir los argumentos expuestos en la primitiva solicitud y además se referían otros tres ingresos de la menor en los meses de julio, agosto y septiembre de 2025, refiriendo que dichos ingresos se habrían producido dentro del periodo de estancias de la menor con el padre.

Dada la materia objeto de procedimiento la Sala admitió a trámite la petición de medida cautelar y tras la oportuna celebración de vista, en la que se refirieron dos nuevos ingresos en noviembre de 2025 y enero de 2026, se dictó auto el pasado 15 de enero de 2026 por el que se desestimaba la medida cautelar, rechazando la adopción de la medida cautelar interesada por los motivos que en dicha resolución se exponen y a los que nos remitimos en aras a la brevedad.

TERCERO:Delimitación del recurso. Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 218 LEC:

Expuesto lo anterior, entiende la Sala que la resolución del recurso que nos ocupa pasa por tener en cuenta si se ha producido error en la valoración de la prueba por parte de la juez a quo al determinarse el régimen de guarda y custodia respecto de la hija menor y si la juzgadora a quo ha incurrido en error a la hora de interpretar la jurisprudencia aplicable al efectuar la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. Teniendo en cuenta para ello además la específica previsión que para esta materia se contiene en el artículo 752 de la LEC.

Dado que se alega error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 218 LEC, hemos de principiar diciendo que el recurso de apelación se configura como una revisio prioris instantae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los propios términos en que fue formulado el recurso de apelación interpuesto según resulta del art. 465.5 LEC ( SSTS 269/2016, de 22 de abril, 135/2020, de 2 de marzo; 306/2020, de 16 de junio; 419/2021, de 21 de junio; 611/2021, de 20 de septiembre; 308/2022, de 19 de abril; 1128/2023, de 10 de julio, y 334/2024, de 6 de marzo, entre otras muchas).

No obstante también hemos de decir que si sentencia recurrida se encuentra motivada con explicitación del proceso lógico racional que condujo a la decisión tomada, han de entenderse cumplidas las exigencias normativas impuestas por el art. 218.2 LEC ,toda vez que la motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/91 , 28/94 , 153/95 y 33/96 ;y sentencias de esta sala 465/2019, de 17 de septiembre ; 754/2024, de 28 de mayo ; 407/2025, de 17 de marzo ; 762/2025, de 14 de mayo ; 1521/2025, de 30 de octubre y 1729/2025, de 26 de noviembre ,entre otras muchas.

Y tal y como expone la STS 15/2026 de 13 de enero, "en cualquier caso, es necesario destacar que una valoración arbitraria de la prueba no se identifica con una antagónica apreciación de la actividad probatoria desplegada en el proceso, y, por lo tanto, no cabe incurrir en el exceso de considerar vulneradas disposiciones sobre la prueba, cuya valoración ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica, por el mero hecho de que la parte recurrente llegue a conclusiones distintas de las alcanzadas por el tribunal provincial con arreglo a criterios valorativos lógicos o hipótesis alternativas no descartables ( SSTS 789/2009, de 11 de diciembre ; 541/2019, de 16 de octubre ; 141/2021, de 15 de marzo o más recientemente 986/2025, de 19 de junio ); puesto que no podemos identificar valoración arbitraria e irracional de la prueba con la obtención de unas conclusiones fácticas distintas a las sostenidas por quien discrepa del ejercicio de tan esencial función de la jurisdicción.

Por otra parte, es jurisprudencia de esta sala expresada, en esta ocasión, por las sentencias 330/2013, de 25 de junio de 2014 ; 208/2019, de 5 de abril o, más recientemente, 391/2022, de 10 de mayo y 653/2022, de 11 de octubre , entre otras, la que sostiene que:

«[n]o es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, rec. n.° 2123/2011 ; 8 de octubre de 2013, rec. 778/2011 ; 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, rec. 1853/2011 14 de noviembre de 2013, rec. 1770/2010 ; 13 de noviembre de 2013, rec. 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, rec. 610/2007 , que cita las de 17 de diciembre de 1994, rec. 1618/1992 16 de mayo de 1995, rec. 696/1992 ; 31 de mayo de 1994, rec. n.° 2840/1991 ; 22 de julio de 2003, rec. 32845/1997 ; 25 de noviembre de 2005, rec. 1560/1999 ) pues "el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, rec. n.° 13/ 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto" ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, rec. n.° 610/2007 y 26 de marzo de 2012, rec. n.° 1185/2009 ".

Por todo lo expuesto, el hecho de que la sentencia recurrida no haga referencia específica a todas y cada una de las pruebas practicadas no implica que se haya infringido el artículo 218 de la LEC, al ser posible la valoración conjunta de la prueba. Pudiendo el Juzgador de instancia valorar las pruebas que aportan las partes de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el magistrado-juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso civil.

CUARTO:Sobre la guarda y custodia compartida:

Sobre el régimen de custodia compartida, que es el acogido por la juzgadora "a quo" el Tribunal Supremo, mantiene lo siguiente, entre otras, en Sentencia de 18 de mayo de 2022, dictada en el recurso nº 6733/2021:

"(...)En el caso de separación física de los progenitores, el interés superior de los menores exige adoptar la mejor solución posible para que la ruptura de la unión entre los padres no produzca efectos negativos en los hijos, y puedan éstos disfrutar de una racional adaptación a la nueva situación sin detrimento de sus personalidades en formación.

En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.

Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.

En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio (rec.2347/2016 ) la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.; STS 311/2020, de 16 de junio (rec. 2560/2019 ); STS 559/2020, de 26 de octubre (rec. 802/2020 ) y 175/2021, de 29 de marzo (rec. 3110/2019 ), entre otras.

La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio (rec. 3698/2015 ); 526/2016 , de 12 de septiembre (rec. 3200/2015 ); 545/2016 , de 16 de septiembre (rec. 1628/2015 ); 413/2017 , de 27 de junio (rec. 3991/2016 ); 442/2017 , de 13 de julio(rec. 3268/2016 ); 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo (rec. 3110/2019 ).

...Como pautas a valorar para acordarla hemos fijado las siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril (rec. 1225/2015 ; 369/2016 , de 3 de (rec. 2534/2015 ); 545/2016, de 16 de septiembre (rec. 1628/2015 ); 559/2016, de 21 de septiembre (rec. 3282/2015 ); 116/2017, de 22 de febrero (rec. 2358/2016 ); 311/2020, de 16 de junio (rec. 2560/2019 ); 175/2021 , 29 de marzo (rec. 3110/2019 ) entre otras muchas).

Y continúa diciendo :

"Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril FJ 2).

También ha venido manteniendo el Tribunal Supremo que la "estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida ( STS 433/2016, de 27 de junio , 27/06/2016 (rec. 3698/2015) y 175/2021, de 29 de marzo (rec. 3110/2019).

Y finalmente, que para establecer un régimen de custodia compartida "no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre (rec. 1628/2015 ); 559/2016, de 21 de septiembre (rec. 3282/2015 ); 23/2017, de 17 de enero (rec. 3299/2015 ), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a los hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio (rec. 3698/2015 ).

Señalando la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 545/22, de 7 de julio de 2022, dictada en el recurso núm. 7297/21 que las relaciones conflictivas desaconsejan la custodia compartida, pero dicho conflicto debe ser de tal entidad que dificulte sobremanera la adopción de acuerdos en relación con los menores, y tampoco puede dejarse en mano de uno de los progenitores la generación de controversias formales o artificiales para dificultar la implantación del régimen de custodia compartida.

Aparte de ello, hay que partir de la aplicación, como principio fundamental que ha de presidir toda decisión afectante a los hijos menores de edad, del de la protección de los hijos, o "favor filii", de acuerdo con los Tratados y Resoluciones de las organizaciones internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, la Resolución A 3-01722/1.992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1.996, así como el artículo 39-2 de la Constitución Española, que establece la obligación de los poderes públicos de asegurarla protección integral de los hijos. Esto supone que la decisión que se adopte deberá ser la más conveniente desde el punto de vista del hijo, y no de la de los progenitores.

QUINTO:Decisión de la Sala:

La aplicación de las anteriores consideraciones al presente caso nos lleva a compartir los argumentos y decisión adoptada en la sentencia recurrida. Cierto es que nos encontramos ante una menor que en la actualidad cuenta con 5 años y que presenta unas condiciones especiales o particulares de salud por cuanto, según refleja la abundante documental médica de la misma, nació prematura (32+4 semanas) siendo diagnosticada de DIRECCION000. Padeciendo de frecuentes procesos respiratorios (broncoespasmos de repetición) condicionados por su patología de base.

Dicha enfermedad ha determinado que, aparte de un largo periodo de ingreso inicial, haya estado ingresada en múltiples ocasiones desde que nació. En su mayoría, según se desprende de la referida documental médica, por procesos víricos precisando de oxigenoterapia.

Insiste la apelante, tanto en la instancia como con ocasión del recurso, que el padre es incapaz de valorar la gravedad del estado de la menor y los riesgos que de ello se pueden derivar. También se ha puesto de manifiesto en el último escrito presentado que la menor presenta irritabilidad y episodios de histeria (también indicados en el interrogatorio efectuado en la vista del juicio) lo que a su juicio hace inviable un régimen de guarda y custodia compartida. Reconociendo que el padre asiste habitualmente a las citas médicas programadas y acude en los casos de ingresos hospitalarios de la menor. No consta sin embargo que en la fase previa, y desde que se adoptaron las medidas provisionales en 2022, se haya producido incidente relevante en los periodos en los que la menor ha disfrutado de visitas con el padre. Siendo evidente que la madre se opone frontalmente a la guarda y custodia compartida, considerando que ella está más capacitada.

En la instancia se acordó la emisión de informe psicosocial, que fue llevado a cabo por la psicóloga forense Dña. Lorena, informe en el que la juez "a quo" se basa para adoptar su decisión. Dicho informe ha sido confeccionado por perito independiente, tras entrevistarse con ambos progenitores y con la menor y tras evaluar a los mismos. De dicho informe se extraen las siguientes conclusiones: D. Cosme y Dña. Carolina cumplen con los factores de 2º orden en los Cuidados Responsables como Cuidados Afectivos con respecto a la menor, con un equilibrio emocional.Ambos progenitores no presentan desordenes de cuadros patológicos de personalidad graves ni cuadros clínicos severos. Teniendo en cuenta la situación en la que se encuentra la menor con un diagnóstico de DIRECCION000, se debe de tener prudencia y cuidados hacia la menor, ya que ambos progenitores según informes médicos, requerirán de formación y conocimientos para poder intervenir en caso de dificultades respiratorias de la menor, por lo que tendrán que hacer uso de técnicas para prevenir e intervenir en posibles complicaciones en el ámbito domiciliario y ambos padres tendrán que priorizar y poner atención hacia la menor siempre por el interés de la menor y que la menor no tenga que exponerse a situaciones estresantes. Considerando importante que la menor tenga un contacto directo y regular entre ambos progenitores para aportar una base segura orientada hacia una adecuado desarrollo tanto físico, emocional y moral. Tiene en cuenta también que dado que la menor puede precisar de cuidados especiales, los progenitores deberán de disponer del tiempo y adaptación para las necesidades, manteniendo el compromiso constante en su cuidado y atención. Para finalizar señalando que ambos progenitores tienen la capacidad y habilidades para que puedan ejercer las funciones de cuidador en la crianza de la menor Isabel, aunque por su diagnóstico de DIRECCION000 y sus posibles complicaciones, recomienda prudencia a la hora de establecer una custodia compartida, recomendando que la misma sea implantada de forma progresiva y con flexibilidad hacia la menor. Precisando en el acto de la vista que el término prudencia lo refiere a la enfermedad de la menor y que ambos progenitores deberán contar con los conocimientos y disponibilidad necesaria para atender a la menor. Sobre esta cuestión ambos progenitores manifestaron en el acto de la vista del juicio que, a raíz del episodio de parada cardiorrespiratoria que sufrió la menor, recibieron formación necesaria para hacer frente a un episodio de este tipo.

Dicho informe pone de manifiesto también que la menor interactúa con normalidad con ambos progenitores, mostrando apego y afección por ambos, interactuando positivamente con ellos por igual. Y revela que una relación paterno-filiar constante y fluida con ambos progenitores redunda en beneficio de la menor y es necesaria para aportar una base segura orientada hacia el adecuado y sano desarrollo físico, emocional y moral del menor. Considerando que el régimen de guarda y custodia compartida es más beneficioso que el que venía rigiendo hasta la fecha.

En consecuencia, una lectura de dicho informe en unión de las aclaraciones efectuadas en el acto del juicio por la perito, nos lleva a concluir que el régimen de guarda y custodia compartida es el más adecuado para garantizar el interés de la menor, habiéndose observado también las prevenciones de la perito respecto a una implantación progresiva de la misma. Sin que, como ya se puso de manifiesto en el auto dictado en la pieza de medidas cautelares, haya quedado mínimamente acreditada la relación de causalidad directa entre el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida con los ingresos hospitalarios de la menor, que responden a procesos infecciosos de tipo vírico.

Por todo ello, se entiende la procedencia de mantener y confirmar el régimen de guarda y custodia compartido, pues se considera el más beneficioso para el menor. Sin que los motivos o circunstancias consignados en el recurso desvirtúen los razonamientos tenidos en cuenta en la sentencia de instancia para adoptar dicho régimen.

SEXTO:Atribución del uso y disfrute del hogar familiar.

La sentencia de instancia atribuye el uso y disfrute del hogar familiar a la menor y establece un sistema de "casa nido", de forma tal que la menor permanecerá en el domicilio, siendo los progenitores los que habrán de alternarse en su uso por semanas.

La apelante combate este pronunciamiento al considerar que se infringe la jurisprudencia aplicable.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que en aquellos casos en los que se fija una guarda y custodia compartida, esta controversia se debe resolver, no al amparo del artículo 96.1 del CC, sino al amparo del artículo 96.2 y 9.3 6, debiendo ser dicho uso temporal; especialmente cuando el inmueble es privativo de uno de los progenitores.

El Tribunal Supremo, en reciente Sentencia 783/25, de 19 de mayo, recoge la doctrina sobre esta cuestión y dice:

" En la sentencia 1710/2024, de 18 de diciembre ,hemos dicho:

«Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre , con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo ,por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

»"Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC ,fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero ,entre otras muchas.

»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC ,que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso 'la autoridad judicial resolverá lo procedente'.

»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, -de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ),o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ).En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes".».

Por su parte la STS 1312/24 también señaló que la Sala había descartado que a falta de acuerdo entre los progenitores, y sin existir circunstancias que lo justifiquen, procediera adoptar el sistema de "casa nido", efectuando un repaso a las sentencias dictadas en esta materia, en concreto se decía:

" Así, la sentencia 343/2018, de 7 de junio , confirmó la sentencia en la que, por razones semejantes, estableció que el sistema inicialmente puesto en marcha por los padres cuando se separaron de que los niños permanecieran en el que fue hogar familiar (que era común) y los padres entraran alternamente por semanas debía mantenerse solo hasta la liquidación de los gananciales, y no hasta que el hijo más pequeño alcanzase la mayoría de edad. Considera la sala que, en este caso, la Audiencia ha ponderado adecuadamente el interés de los menores así como las tensiones que podrían producirse en su perjuicio por una excesiva prolongación de la situación de uso alterno de la vivienda y la conveniencia, por ello, de facilitar el tránsito a dos viviendas.

La sentencia 215/2019, de 5 de abril , se tiene en cuenta que no existe acuerdo y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( art. 96 CC ).

La sentencia 15/2020, de 16 de enero , en el caso que juzga, considera "que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores".

De manera parecida se pronuncia la sentencia 438/2021, de 22 junio , en la que se dice que no "tiene sentido la petición concerniente al uso mensual alternativo, modelo de casa nido, que implicaría contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, por ello se descarta en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio ; 215/2019, de 5 de abril ; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio ".

Finalmente, la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre , insiste en que la fijación de un sistema de "vivienda nido" requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia".

En el presente caso no existe acuerdo entre los progenitores para adoptar el sistema de casa nido y no es discutido que el inmueble familiar pertenece en propiedad a ambos cónyuges al 50%. De lo actuado se desprende igualmente que la madre es autónoma y se dedica al diseño de artes gráficas, teniendo fijado el domicilio laboral en el propio domicilio, lo que requiere la instalación de los equipos técnicos y materiales necesarios para ello. Lo cual significa que de mantenerse el sistema de atribución del uso del hogar conyugal, su actividad laboral se vea afectada de forma importante por ser necesario el traslado de dicho equipos y medios. También ha quedado acreditado que el padre cuenta con ingresos superiores a los de la madre, habiendo percibido 29.995,88 euros brutos en 2020, 19.746,47 e 2021 y 21.884,43 en 2023. Frente a los 11.264,73 € percibidos por la madre en 2020, o los 11.377,05 euros percibidos en 2021, 2022 y 2023. Aun cuando en este punto hemos de puntualizar también que ello viene motivado porque tiene reconocida una disminución de jornada por razón del cuidado exclusivo de la menor que ha venido efectuando hasta la sentencia. Situación que se ha visto modificada a partir de la sentencia de instancia, por lo que cabe entender que desde esa fecha sus ingresos serán superiores. Finalmente, según resulta de la información patrimonial, el padre cuenta con otro inmueble en propiedad, al 50% con su hermano, aparte de saldos en cuentas corrientes por cuantía superior a los que posee la madre. Siendo un hecho reconocido por él mismo que durante el periodo de tiempo transcurrido desde que se fijaron las medidas provisionales hasta que habría comenzado la guarda y custodia compartida habría residido en el domicilio de su madre, siendo en dicho lugar donde se habría ejercido el régimen de visitas que ha venido rigiendo hasta septiembre de 2025.

Por todo ello, teniendo en cuenta la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y el hecho de que el padre está en mejor situación de proporcionar a la menor común una vivienda durante el tiempo que le corresponda la custodia, consideramos que en este punto el recurso ha de ser estimado en el sentido atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a la apelante, si bien dicha atribución ha de ser con carácter temporal, estimándose a tal efecto adecuado fijar un periodo de 18 meses desde la presente resolución como periodo máximo y siempre y cuando no se procediera antes a la venta del inmueble. Manteniéndose la obligación de ambos litigantes durante ese periodo de contribuir al 50% en el pago de los gastos derivados de la propiedad del inmueble ( préstamo hipotecario, seguro de hogar, IBI y cualesquiera otros impuestos que gravaran el mismo), correspondiendo a la madre el pago de los suministros y gastos derivados de su uso.

SÉPTIMO:Finalmente, en cuanto al establecimiento de pensión por alimentos y porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios de la menor, hemos de indicar que si bien la situación económica del padre es más favorable que la de la madre, no se aprecia una situación de desequilibrio grave entre ambos que justifique el establecimiento una pensión de alimentos a cargo del padre al margen de la obligación de subvenir a sus necesidades durante el periodo que tenga consigo a la menor; máxime si se tiene en cuenta que esa situación patrimonial más favorable ya se ha tenido en cuenta y ha determinado que se atribuya a la madre el uso de la vivienda familiar. Ello aparte de lo improcedente que resulta que con ocasión del recurso la parte modifique al alza el importe de la pensión alimenticia que se pretendía en la demanda iniciadora del procedimiento, pretendiendo alterar en sede de recurso los términos en los que quedó delimitado el debate en la instancia.

Tampoco consideramos justificado que la contribución del padre al pago de los gastos extraordinarios de la menor haya de ser en el porcentaje que interesa la apelante (70%). Razón por la cual en este punto habrá de mantenerse lo establecido en la sentencia recurrida, esto es, ambos progenitores vendrán obligados a contribuir al 50% en los gastos extraordinarios de la menor.

OCTAVO:Habiendo sido estimado en parte el recurso y atendida la especial naturaleza del procedimiento, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO:La representación procesal de Dª Carolina formula recurso de apelación, alzándose contra la sentencia dictada en instancia, en el particular relativo al régimen de guarda y custodia fijado en la misma, interesando su revocación, a fin de que dicha guarda y custodia sea atribuida en exclusiva a la madre, así como en lo referente al uso de la vivienda familiar, interesando el dictado de una resolución que disponga las siguientes medidas:

-Patria potestad compartida.

-Guarda y custodia a para la progenitora.

-Régimen de visitas a favor del padre:

Martes y jueves las semanas en que la menor no tenga fines de semana con el padre.

Lunes y miércoles las semanas en que la menor vaya a pasar el fin de semana con él.

Vacacio nes de Verano, Navidad y Semana Santa se podrán acordar por los progenitores en semanas completas o en caso de posibles crisis o estados de enfermedad en sistema 2-2-3, en caso que la menor presente algún síntoma.

- Atribuc ión del uso del domicilio familiar a la menor y a quién ostente la guarda completa.

- Pensión de alimentos de 600 euros mensuales.

- Gastos extraordinarios, en proporción de 70 el padre y 30 la madre, siendo estos los no cubiertos por la SS o cualquier gasto médico que los padres acuerden acudir a la sanidad privada.

El recurso, tras reproducir el contenido del fallo de la sentencia y del auto que aclara la misma, comienza su exposición haciendo alegación de hechos nuevos que se dice acaecidos con posterioridad a su dictado y referido a dos ingresos hospitalarios de la menor, lo que enlaza con el cuestionamiento que hace la parte sobre la idoneidad del padre para ejercer una guarda y custodia compartida. De otro lado, como precepto infringido invoca únicamente el artículo 218 de la LEC, al considerar la recurrente que de toda la prueba practicada la sentencia únicamente recoge el informe psicosocial, obviando cualquier referencia y/o valoración al resto de pruebas. Y, aunque no lo incluye dentro del epígrafe referido al error en la valoración de la prueba, denuncia que la juzgadora a quo no ha tenido en cuenta la diferente capacidad económica de los progenitores; señala también que la sentencia ha establecido un sistema de "casa nido", que incumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia para este sistema de atribución del uso del hogar familiar, conforme a la cual este sistema de atribución es inviable si no existe acuerdo y alto nivel de entendimiento entre los progenitores; debiendo atribuirse el uso de la vivienda al progenitor con mayor necesidad de protección; y que deben evitarse medidas de conflictividad. Reiterando los argumentos expuestos en la demanda inicial acerca de las especiales circunstancias de salud de la menor, cuestionando la idoneidad del padre para asumir y ejercer eficazmente un régimen de custodia compartida.

La contraparte y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida. En particular el Ministerio Público considera que resolución recurrida tiene en consideración como eje central el interés superior de la menor y tomando en consideración el informe psicosocial practicado, fija un régimen de guarda y custodia compartida que habrá de instaurarse de forma progresiva. Y respecto a los hechos nuevos alegados, entiende que de los dos ingresos hospitalarios a los que se refiere el recurso, sólo uno de ellos, el acaecido en mayo de 2025, tendría tal consideración, señalando que el mismo es reflejo de una complicación de la condición de la menor, por cuanto el otro ingreso (acaecido en diciembre de 2024) ya fue alegado y discutido en la vista del juicio. Señalando que la parte quiere hacer valer a través del recurso una serie de cuestiones que no entran dentro de su objeto. Sin perjuicio de la posibilidad de la parte de instar las medidas urentes que tenga por convenientes al amparo de lo dispuesto en el artículo 158 CC.

SEGUNDO:La resolución del recurso requiere un resumen del iter procesal acaecido desde el dictado de la sentencia y su aclaración.

Apenas un mes después del dictado de dicha resolución, la apelante presentó la solicitud de adopción de medidas urgentes al amparo del artículo 158 CC y 85 LJV en la que interesaba la suspensión cautelar del régimen de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia atribuyendo la guarda exclusiva a la apelante hasta la resolución del procedimiento de apelación de la sentencia 41/2025, determinando el establecimiento de un régimen de visitas en favor del padre y la autorización de asistencia psicológica inmediata.

El fundamento de dicha solicitud era, en síntesis, que desde el dictado de la sentencia la menor había precisado un ingreso hospitalario en mayo de 2025, tras haber disfrutado de un fin de semana en compañía del padre, permaneciendo ingresada desde el 19 de mayo hasta el 26 de mayo, tras ser diagnosticada de broncoespasmo grave, habiendo requerido de oxigenoterapia. Señalaba, en esencia, que este ingreso hospitalario obedecía a que el padre no había sabido identificar o valorar adecuadamente los síntomas previos tales como mocos, saturación, etc, ni la gravedad de los mismos. Lo que justificaba la suspensión del régimen de guarda y custodia de la sentencia hasta que se resolviera el recurso de apelación. Según se indica en el escrito de interposición del recurso, tras haberse admitido a trámite dicha solicitud, el Juzgado citó a las partes a una comparecencia que tuvo lugar en el mes de julio de 2025 en el curso de la cual la juez "a quo" consideró que encontrándose pendiente recurso de apelación, la referida petición debía cursarse ante la Sala. Pronunciamiento que la parte manifestaba no compartir siendo su intención recurrirlo. Y como no se llegó a dictar resolución documentada la parte procedió a solicitar de la sala la adopción de medidas cautelares en un nuevo escrito en el que se venían a reproducir los argumentos expuestos en la primitiva solicitud y además se referían otros tres ingresos de la menor en los meses de julio, agosto y septiembre de 2025, refiriendo que dichos ingresos se habrían producido dentro del periodo de estancias de la menor con el padre.

Dada la materia objeto de procedimiento la Sala admitió a trámite la petición de medida cautelar y tras la oportuna celebración de vista, en la que se refirieron dos nuevos ingresos en noviembre de 2025 y enero de 2026, se dictó auto el pasado 15 de enero de 2026 por el que se desestimaba la medida cautelar, rechazando la adopción de la medida cautelar interesada por los motivos que en dicha resolución se exponen y a los que nos remitimos en aras a la brevedad.

TERCERO:Delimitación del recurso. Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 218 LEC:

Expuesto lo anterior, entiende la Sala que la resolución del recurso que nos ocupa pasa por tener en cuenta si se ha producido error en la valoración de la prueba por parte de la juez a quo al determinarse el régimen de guarda y custodia respecto de la hija menor y si la juzgadora a quo ha incurrido en error a la hora de interpretar la jurisprudencia aplicable al efectuar la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. Teniendo en cuenta para ello además la específica previsión que para esta materia se contiene en el artículo 752 de la LEC.

Dado que se alega error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 218 LEC, hemos de principiar diciendo que el recurso de apelación se configura como una revisio prioris instantae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los propios términos en que fue formulado el recurso de apelación interpuesto según resulta del art. 465.5 LEC ( SSTS 269/2016, de 22 de abril, 135/2020, de 2 de marzo; 306/2020, de 16 de junio; 419/2021, de 21 de junio; 611/2021, de 20 de septiembre; 308/2022, de 19 de abril; 1128/2023, de 10 de julio, y 334/2024, de 6 de marzo, entre otras muchas).

No obstante también hemos de decir que si sentencia recurrida se encuentra motivada con explicitación del proceso lógico racional que condujo a la decisión tomada, han de entenderse cumplidas las exigencias normativas impuestas por el art. 218.2 LEC ,toda vez que la motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/91 , 28/94 , 153/95 y 33/96 ;y sentencias de esta sala 465/2019, de 17 de septiembre ; 754/2024, de 28 de mayo ; 407/2025, de 17 de marzo ; 762/2025, de 14 de mayo ; 1521/2025, de 30 de octubre y 1729/2025, de 26 de noviembre ,entre otras muchas.

Y tal y como expone la STS 15/2026 de 13 de enero, "en cualquier caso, es necesario destacar que una valoración arbitraria de la prueba no se identifica con una antagónica apreciación de la actividad probatoria desplegada en el proceso, y, por lo tanto, no cabe incurrir en el exceso de considerar vulneradas disposiciones sobre la prueba, cuya valoración ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica, por el mero hecho de que la parte recurrente llegue a conclusiones distintas de las alcanzadas por el tribunal provincial con arreglo a criterios valorativos lógicos o hipótesis alternativas no descartables ( SSTS 789/2009, de 11 de diciembre ; 541/2019, de 16 de octubre ; 141/2021, de 15 de marzo o más recientemente 986/2025, de 19 de junio ); puesto que no podemos identificar valoración arbitraria e irracional de la prueba con la obtención de unas conclusiones fácticas distintas a las sostenidas por quien discrepa del ejercicio de tan esencial función de la jurisdicción.

Por otra parte, es jurisprudencia de esta sala expresada, en esta ocasión, por las sentencias 330/2013, de 25 de junio de 2014 ; 208/2019, de 5 de abril o, más recientemente, 391/2022, de 10 de mayo y 653/2022, de 11 de octubre , entre otras, la que sostiene que:

«[n]o es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, rec. n.° 2123/2011 ; 8 de octubre de 2013, rec. 778/2011 ; 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, rec. 1853/2011 14 de noviembre de 2013, rec. 1770/2010 ; 13 de noviembre de 2013, rec. 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, rec. 610/2007 , que cita las de 17 de diciembre de 1994, rec. 1618/1992 16 de mayo de 1995, rec. 696/1992 ; 31 de mayo de 1994, rec. n.° 2840/1991 ; 22 de julio de 2003, rec. 32845/1997 ; 25 de noviembre de 2005, rec. 1560/1999 ) pues "el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, rec. n.° 13/ 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto" ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, rec. n.° 610/2007 y 26 de marzo de 2012, rec. n.° 1185/2009 ".

Por todo lo expuesto, el hecho de que la sentencia recurrida no haga referencia específica a todas y cada una de las pruebas practicadas no implica que se haya infringido el artículo 218 de la LEC, al ser posible la valoración conjunta de la prueba. Pudiendo el Juzgador de instancia valorar las pruebas que aportan las partes de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el magistrado-juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso civil.

CUARTO:Sobre la guarda y custodia compartida:

Sobre el régimen de custodia compartida, que es el acogido por la juzgadora "a quo" el Tribunal Supremo, mantiene lo siguiente, entre otras, en Sentencia de 18 de mayo de 2022, dictada en el recurso nº 6733/2021:

"(...)En el caso de separación física de los progenitores, el interés superior de los menores exige adoptar la mejor solución posible para que la ruptura de la unión entre los padres no produzca efectos negativos en los hijos, y puedan éstos disfrutar de una racional adaptación a la nueva situación sin detrimento de sus personalidades en formación.

En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.

Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.

En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio (rec.2347/2016 ) la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.; STS 311/2020, de 16 de junio (rec. 2560/2019 ); STS 559/2020, de 26 de octubre (rec. 802/2020 ) y 175/2021, de 29 de marzo (rec. 3110/2019 ), entre otras.

La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio (rec. 3698/2015 ); 526/2016 , de 12 de septiembre (rec. 3200/2015 ); 545/2016 , de 16 de septiembre (rec. 1628/2015 ); 413/2017 , de 27 de junio (rec. 3991/2016 ); 442/2017 , de 13 de julio(rec. 3268/2016 ); 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo (rec. 3110/2019 ).

...Como pautas a valorar para acordarla hemos fijado las siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril (rec. 1225/2015 ; 369/2016 , de 3 de (rec. 2534/2015 ); 545/2016, de 16 de septiembre (rec. 1628/2015 ); 559/2016, de 21 de septiembre (rec. 3282/2015 ); 116/2017, de 22 de febrero (rec. 2358/2016 ); 311/2020, de 16 de junio (rec. 2560/2019 ); 175/2021 , 29 de marzo (rec. 3110/2019 ) entre otras muchas).

Y continúa diciendo :

"Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril FJ 2).

También ha venido manteniendo el Tribunal Supremo que la "estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida ( STS 433/2016, de 27 de junio , 27/06/2016 (rec. 3698/2015) y 175/2021, de 29 de marzo (rec. 3110/2019).

Y finalmente, que para establecer un régimen de custodia compartida "no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre (rec. 1628/2015 ); 559/2016, de 21 de septiembre (rec. 3282/2015 ); 23/2017, de 17 de enero (rec. 3299/2015 ), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a los hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio (rec. 3698/2015 ).

Señalando la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 545/22, de 7 de julio de 2022, dictada en el recurso núm. 7297/21 que las relaciones conflictivas desaconsejan la custodia compartida, pero dicho conflicto debe ser de tal entidad que dificulte sobremanera la adopción de acuerdos en relación con los menores, y tampoco puede dejarse en mano de uno de los progenitores la generación de controversias formales o artificiales para dificultar la implantación del régimen de custodia compartida.

Aparte de ello, hay que partir de la aplicación, como principio fundamental que ha de presidir toda decisión afectante a los hijos menores de edad, del de la protección de los hijos, o "favor filii", de acuerdo con los Tratados y Resoluciones de las organizaciones internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, la Resolución A 3-01722/1.992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1.996, así como el artículo 39-2 de la Constitución Española, que establece la obligación de los poderes públicos de asegurarla protección integral de los hijos. Esto supone que la decisión que se adopte deberá ser la más conveniente desde el punto de vista del hijo, y no de la de los progenitores.

QUINTO:Decisión de la Sala:

La aplicación de las anteriores consideraciones al presente caso nos lleva a compartir los argumentos y decisión adoptada en la sentencia recurrida. Cierto es que nos encontramos ante una menor que en la actualidad cuenta con 5 años y que presenta unas condiciones especiales o particulares de salud por cuanto, según refleja la abundante documental médica de la misma, nació prematura (32+4 semanas) siendo diagnosticada de DIRECCION000. Padeciendo de frecuentes procesos respiratorios (broncoespasmos de repetición) condicionados por su patología de base.

Dicha enfermedad ha determinado que, aparte de un largo periodo de ingreso inicial, haya estado ingresada en múltiples ocasiones desde que nació. En su mayoría, según se desprende de la referida documental médica, por procesos víricos precisando de oxigenoterapia.

Insiste la apelante, tanto en la instancia como con ocasión del recurso, que el padre es incapaz de valorar la gravedad del estado de la menor y los riesgos que de ello se pueden derivar. También se ha puesto de manifiesto en el último escrito presentado que la menor presenta irritabilidad y episodios de histeria (también indicados en el interrogatorio efectuado en la vista del juicio) lo que a su juicio hace inviable un régimen de guarda y custodia compartida. Reconociendo que el padre asiste habitualmente a las citas médicas programadas y acude en los casos de ingresos hospitalarios de la menor. No consta sin embargo que en la fase previa, y desde que se adoptaron las medidas provisionales en 2022, se haya producido incidente relevante en los periodos en los que la menor ha disfrutado de visitas con el padre. Siendo evidente que la madre se opone frontalmente a la guarda y custodia compartida, considerando que ella está más capacitada.

En la instancia se acordó la emisión de informe psicosocial, que fue llevado a cabo por la psicóloga forense Dña. Lorena, informe en el que la juez "a quo" se basa para adoptar su decisión. Dicho informe ha sido confeccionado por perito independiente, tras entrevistarse con ambos progenitores y con la menor y tras evaluar a los mismos. De dicho informe se extraen las siguientes conclusiones: D. Cosme y Dña. Carolina cumplen con los factores de 2º orden en los Cuidados Responsables como Cuidados Afectivos con respecto a la menor, con un equilibrio emocional.Ambos progenitores no presentan desordenes de cuadros patológicos de personalidad graves ni cuadros clínicos severos. Teniendo en cuenta la situación en la que se encuentra la menor con un diagnóstico de DIRECCION000, se debe de tener prudencia y cuidados hacia la menor, ya que ambos progenitores según informes médicos, requerirán de formación y conocimientos para poder intervenir en caso de dificultades respiratorias de la menor, por lo que tendrán que hacer uso de técnicas para prevenir e intervenir en posibles complicaciones en el ámbito domiciliario y ambos padres tendrán que priorizar y poner atención hacia la menor siempre por el interés de la menor y que la menor no tenga que exponerse a situaciones estresantes. Considerando importante que la menor tenga un contacto directo y regular entre ambos progenitores para aportar una base segura orientada hacia una adecuado desarrollo tanto físico, emocional y moral. Tiene en cuenta también que dado que la menor puede precisar de cuidados especiales, los progenitores deberán de disponer del tiempo y adaptación para las necesidades, manteniendo el compromiso constante en su cuidado y atención. Para finalizar señalando que ambos progenitores tienen la capacidad y habilidades para que puedan ejercer las funciones de cuidador en la crianza de la menor Isabel, aunque por su diagnóstico de DIRECCION000 y sus posibles complicaciones, recomienda prudencia a la hora de establecer una custodia compartida, recomendando que la misma sea implantada de forma progresiva y con flexibilidad hacia la menor. Precisando en el acto de la vista que el término prudencia lo refiere a la enfermedad de la menor y que ambos progenitores deberán contar con los conocimientos y disponibilidad necesaria para atender a la menor. Sobre esta cuestión ambos progenitores manifestaron en el acto de la vista del juicio que, a raíz del episodio de parada cardiorrespiratoria que sufrió la menor, recibieron formación necesaria para hacer frente a un episodio de este tipo.

Dicho informe pone de manifiesto también que la menor interactúa con normalidad con ambos progenitores, mostrando apego y afección por ambos, interactuando positivamente con ellos por igual. Y revela que una relación paterno-filiar constante y fluida con ambos progenitores redunda en beneficio de la menor y es necesaria para aportar una base segura orientada hacia el adecuado y sano desarrollo físico, emocional y moral del menor. Considerando que el régimen de guarda y custodia compartida es más beneficioso que el que venía rigiendo hasta la fecha.

En consecuencia, una lectura de dicho informe en unión de las aclaraciones efectuadas en el acto del juicio por la perito, nos lleva a concluir que el régimen de guarda y custodia compartida es el más adecuado para garantizar el interés de la menor, habiéndose observado también las prevenciones de la perito respecto a una implantación progresiva de la misma. Sin que, como ya se puso de manifiesto en el auto dictado en la pieza de medidas cautelares, haya quedado mínimamente acreditada la relación de causalidad directa entre el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida con los ingresos hospitalarios de la menor, que responden a procesos infecciosos de tipo vírico.

Por todo ello, se entiende la procedencia de mantener y confirmar el régimen de guarda y custodia compartido, pues se considera el más beneficioso para el menor. Sin que los motivos o circunstancias consignados en el recurso desvirtúen los razonamientos tenidos en cuenta en la sentencia de instancia para adoptar dicho régimen.

SEXTO:Atribución del uso y disfrute del hogar familiar.

La sentencia de instancia atribuye el uso y disfrute del hogar familiar a la menor y establece un sistema de "casa nido", de forma tal que la menor permanecerá en el domicilio, siendo los progenitores los que habrán de alternarse en su uso por semanas.

La apelante combate este pronunciamiento al considerar que se infringe la jurisprudencia aplicable.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que en aquellos casos en los que se fija una guarda y custodia compartida, esta controversia se debe resolver, no al amparo del artículo 96.1 del CC, sino al amparo del artículo 96.2 y 9.3 6, debiendo ser dicho uso temporal; especialmente cuando el inmueble es privativo de uno de los progenitores.

El Tribunal Supremo, en reciente Sentencia 783/25, de 19 de mayo, recoge la doctrina sobre esta cuestión y dice:

" En la sentencia 1710/2024, de 18 de diciembre ,hemos dicho:

«Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre , con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo ,por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

»"Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC ,fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero ,entre otras muchas.

»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC ,que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso 'la autoridad judicial resolverá lo procedente'.

»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, -de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ),o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ).En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes".».

Por su parte la STS 1312/24 también señaló que la Sala había descartado que a falta de acuerdo entre los progenitores, y sin existir circunstancias que lo justifiquen, procediera adoptar el sistema de "casa nido", efectuando un repaso a las sentencias dictadas en esta materia, en concreto se decía:

" Así, la sentencia 343/2018, de 7 de junio , confirmó la sentencia en la que, por razones semejantes, estableció que el sistema inicialmente puesto en marcha por los padres cuando se separaron de que los niños permanecieran en el que fue hogar familiar (que era común) y los padres entraran alternamente por semanas debía mantenerse solo hasta la liquidación de los gananciales, y no hasta que el hijo más pequeño alcanzase la mayoría de edad. Considera la sala que, en este caso, la Audiencia ha ponderado adecuadamente el interés de los menores así como las tensiones que podrían producirse en su perjuicio por una excesiva prolongación de la situación de uso alterno de la vivienda y la conveniencia, por ello, de facilitar el tránsito a dos viviendas.

La sentencia 215/2019, de 5 de abril , se tiene en cuenta que no existe acuerdo y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( art. 96 CC ).

La sentencia 15/2020, de 16 de enero , en el caso que juzga, considera "que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores".

De manera parecida se pronuncia la sentencia 438/2021, de 22 junio , en la que se dice que no "tiene sentido la petición concerniente al uso mensual alternativo, modelo de casa nido, que implicaría contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, por ello se descarta en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio ; 215/2019, de 5 de abril ; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio ".

Finalmente, la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre , insiste en que la fijación de un sistema de "vivienda nido" requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia".

En el presente caso no existe acuerdo entre los progenitores para adoptar el sistema de casa nido y no es discutido que el inmueble familiar pertenece en propiedad a ambos cónyuges al 50%. De lo actuado se desprende igualmente que la madre es autónoma y se dedica al diseño de artes gráficas, teniendo fijado el domicilio laboral en el propio domicilio, lo que requiere la instalación de los equipos técnicos y materiales necesarios para ello. Lo cual significa que de mantenerse el sistema de atribución del uso del hogar conyugal, su actividad laboral se vea afectada de forma importante por ser necesario el traslado de dicho equipos y medios. También ha quedado acreditado que el padre cuenta con ingresos superiores a los de la madre, habiendo percibido 29.995,88 euros brutos en 2020, 19.746,47 e 2021 y 21.884,43 en 2023. Frente a los 11.264,73 € percibidos por la madre en 2020, o los 11.377,05 euros percibidos en 2021, 2022 y 2023. Aun cuando en este punto hemos de puntualizar también que ello viene motivado porque tiene reconocida una disminución de jornada por razón del cuidado exclusivo de la menor que ha venido efectuando hasta la sentencia. Situación que se ha visto modificada a partir de la sentencia de instancia, por lo que cabe entender que desde esa fecha sus ingresos serán superiores. Finalmente, según resulta de la información patrimonial, el padre cuenta con otro inmueble en propiedad, al 50% con su hermano, aparte de saldos en cuentas corrientes por cuantía superior a los que posee la madre. Siendo un hecho reconocido por él mismo que durante el periodo de tiempo transcurrido desde que se fijaron las medidas provisionales hasta que habría comenzado la guarda y custodia compartida habría residido en el domicilio de su madre, siendo en dicho lugar donde se habría ejercido el régimen de visitas que ha venido rigiendo hasta septiembre de 2025.

Por todo ello, teniendo en cuenta la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y el hecho de que el padre está en mejor situación de proporcionar a la menor común una vivienda durante el tiempo que le corresponda la custodia, consideramos que en este punto el recurso ha de ser estimado en el sentido atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a la apelante, si bien dicha atribución ha de ser con carácter temporal, estimándose a tal efecto adecuado fijar un periodo de 18 meses desde la presente resolución como periodo máximo y siempre y cuando no se procediera antes a la venta del inmueble. Manteniéndose la obligación de ambos litigantes durante ese periodo de contribuir al 50% en el pago de los gastos derivados de la propiedad del inmueble ( préstamo hipotecario, seguro de hogar, IBI y cualesquiera otros impuestos que gravaran el mismo), correspondiendo a la madre el pago de los suministros y gastos derivados de su uso.

SÉPTIMO:Finalmente, en cuanto al establecimiento de pensión por alimentos y porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios de la menor, hemos de indicar que si bien la situación económica del padre es más favorable que la de la madre, no se aprecia una situación de desequilibrio grave entre ambos que justifique el establecimiento una pensión de alimentos a cargo del padre al margen de la obligación de subvenir a sus necesidades durante el periodo que tenga consigo a la menor; máxime si se tiene en cuenta que esa situación patrimonial más favorable ya se ha tenido en cuenta y ha determinado que se atribuya a la madre el uso de la vivienda familiar. Ello aparte de lo improcedente que resulta que con ocasión del recurso la parte modifique al alza el importe de la pensión alimenticia que se pretendía en la demanda iniciadora del procedimiento, pretendiendo alterar en sede de recurso los términos en los que quedó delimitado el debate en la instancia.

Tampoco consideramos justificado que la contribución del padre al pago de los gastos extraordinarios de la menor haya de ser en el porcentaje que interesa la apelante (70%). Razón por la cual en este punto habrá de mantenerse lo establecido en la sentencia recurrida, esto es, ambos progenitores vendrán obligados a contribuir al 50% en los gastos extraordinarios de la menor.

OCTAVO:Habiendo sido estimado en parte el recurso y atendida la especial naturaleza del procedimiento, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO:La representación procesal de Dª Carolina formula recurso de apelación, alzándose contra la sentencia dictada en instancia, en el particular relativo al régimen de guarda y custodia fijado en la misma, interesando su revocación, a fin de que dicha guarda y custodia sea atribuida en exclusiva a la madre, así como en lo referente al uso de la vivienda familiar, interesando el dictado de una resolución que disponga las siguientes medidas:

-Patria potestad compartida.

-Guarda y custodia a para la progenitora.

-Régimen de visitas a favor del padre:

Martes y jueves las semanas en que la menor no tenga fines de semana con el padre.

Lunes y miércoles las semanas en que la menor vaya a pasar el fin de semana con él.

Vacacio nes de Verano, Navidad y Semana Santa se podrán acordar por los progenitores en semanas completas o en caso de posibles crisis o estados de enfermedad en sistema 2-2-3, en caso que la menor presente algún síntoma.

- Atribuc ión del uso del domicilio familiar a la menor y a quién ostente la guarda completa.

- Pensión de alimentos de 600 euros mensuales.

- Gastos extraordinarios, en proporción de 70 el padre y 30 la madre, siendo estos los no cubiertos por la SS o cualquier gasto médico que los padres acuerden acudir a la sanidad privada.

El recurso, tras reproducir el contenido del fallo de la sentencia y del auto que aclara la misma, comienza su exposición haciendo alegación de hechos nuevos que se dice acaecidos con posterioridad a su dictado y referido a dos ingresos hospitalarios de la menor, lo que enlaza con el cuestionamiento que hace la parte sobre la idoneidad del padre para ejercer una guarda y custodia compartida. De otro lado, como precepto infringido invoca únicamente el artículo 218 de la LEC, al considerar la recurrente que de toda la prueba practicada la sentencia únicamente recoge el informe psicosocial, obviando cualquier referencia y/o valoración al resto de pruebas. Y, aunque no lo incluye dentro del epígrafe referido al error en la valoración de la prueba, denuncia que la juzgadora a quo no ha tenido en cuenta la diferente capacidad económica de los progenitores; señala también que la sentencia ha establecido un sistema de "casa nido", que incumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia para este sistema de atribución del uso del hogar familiar, conforme a la cual este sistema de atribución es inviable si no existe acuerdo y alto nivel de entendimiento entre los progenitores; debiendo atribuirse el uso de la vivienda al progenitor con mayor necesidad de protección; y que deben evitarse medidas de conflictividad. Reiterando los argumentos expuestos en la demanda inicial acerca de las especiales circunstancias de salud de la menor, cuestionando la idoneidad del padre para asumir y ejercer eficazmente un régimen de custodia compartida.

La contraparte y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida. En particular el Ministerio Público considera que resolución recurrida tiene en consideración como eje central el interés superior de la menor y tomando en consideración el informe psicosocial practicado, fija un régimen de guarda y custodia compartida que habrá de instaurarse de forma progresiva. Y respecto a los hechos nuevos alegados, entiende que de los dos ingresos hospitalarios a los que se refiere el recurso, sólo uno de ellos, el acaecido en mayo de 2025, tendría tal consideración, señalando que el mismo es reflejo de una complicación de la condición de la menor, por cuanto el otro ingreso (acaecido en diciembre de 2024) ya fue alegado y discutido en la vista del juicio. Señalando que la parte quiere hacer valer a través del recurso una serie de cuestiones que no entran dentro de su objeto. Sin perjuicio de la posibilidad de la parte de instar las medidas urentes que tenga por convenientes al amparo de lo dispuesto en el artículo 158 CC.

SEGUNDO:La resolución del recurso requiere un resumen del iter procesal acaecido desde el dictado de la sentencia y su aclaración.

Apenas un mes después del dictado de dicha resolución, la apelante presentó la solicitud de adopción de medidas urgentes al amparo del artículo 158 CC y 85 LJV en la que interesaba la suspensión cautelar del régimen de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia atribuyendo la guarda exclusiva a la apelante hasta la resolución del procedimiento de apelación de la sentencia 41/2025, determinando el establecimiento de un régimen de visitas en favor del padre y la autorización de asistencia psicológica inmediata.

El fundamento de dicha solicitud era, en síntesis, que desde el dictado de la sentencia la menor había precisado un ingreso hospitalario en mayo de 2025, tras haber disfrutado de un fin de semana en compañía del padre, permaneciendo ingresada desde el 19 de mayo hasta el 26 de mayo, tras ser diagnosticada de broncoespasmo grave, habiendo requerido de oxigenoterapia. Señalaba, en esencia, que este ingreso hospitalario obedecía a que el padre no había sabido identificar o valorar adecuadamente los síntomas previos tales como mocos, saturación, etc, ni la gravedad de los mismos. Lo que justificaba la suspensión del régimen de guarda y custodia de la sentencia hasta que se resolviera el recurso de apelación. Según se indica en el escrito de interposición del recurso, tras haberse admitido a trámite dicha solicitud, el Juzgado citó a las partes a una comparecencia que tuvo lugar en el mes de julio de 2025 en el curso de la cual la juez "a quo" consideró que encontrándose pendiente recurso de apelación, la referida petición debía cursarse ante la Sala. Pronunciamiento que la parte manifestaba no compartir siendo su intención recurrirlo. Y como no se llegó a dictar resolución documentada la parte procedió a solicitar de la sala la adopción de medidas cautelares en un nuevo escrito en el que se venían a reproducir los argumentos expuestos en la primitiva solicitud y además se referían otros tres ingresos de la menor en los meses de julio, agosto y septiembre de 2025, refiriendo que dichos ingresos se habrían producido dentro del periodo de estancias de la menor con el padre.

Dada la materia objeto de procedimiento la Sala admitió a trámite la petición de medida cautelar y tras la oportuna celebración de vista, en la que se refirieron dos nuevos ingresos en noviembre de 2025 y enero de 2026, se dictó auto el pasado 15 de enero de 2026 por el que se desestimaba la medida cautelar, rechazando la adopción de la medida cautelar interesada por los motivos que en dicha resolución se exponen y a los que nos remitimos en aras a la brevedad.

TERCERO:Delimitación del recurso. Error en la valoración de la prueba. Infracción del artículo 218 LEC:

Expuesto lo anterior, entiende la Sala que la resolución del recurso que nos ocupa pasa por tener en cuenta si se ha producido error en la valoración de la prueba por parte de la juez a quo al determinarse el régimen de guarda y custodia respecto de la hija menor y si la juzgadora a quo ha incurrido en error a la hora de interpretar la jurisprudencia aplicable al efectuar la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar. Teniendo en cuenta para ello además la específica previsión que para esta materia se contiene en el artículo 752 de la LEC.

Dado que se alega error en la valoración de la prueba con infracción del artículo 218 LEC, hemos de principiar diciendo que el recurso de apelación se configura como una revisio prioris instantae (revisión de la primera instancia), que permite al tribunal de apelación abordar la cuestión fáctica y jurídica planteada en la instancia con plena jurisdicción, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los propios términos en que fue formulado el recurso de apelación interpuesto según resulta del art. 465.5 LEC ( SSTS 269/2016, de 22 de abril, 135/2020, de 2 de marzo; 306/2020, de 16 de junio; 419/2021, de 21 de junio; 611/2021, de 20 de septiembre; 308/2022, de 19 de abril; 1128/2023, de 10 de julio, y 334/2024, de 6 de marzo, entre otras muchas).

No obstante también hemos de decir que si sentencia recurrida se encuentra motivada con explicitación del proceso lógico racional que condujo a la decisión tomada, han de entenderse cumplidas las exigencias normativas impuestas por el art. 218.2 LEC ,toda vez que la motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/91 , 28/94 , 153/95 y 33/96 ;y sentencias de esta sala 465/2019, de 17 de septiembre ; 754/2024, de 28 de mayo ; 407/2025, de 17 de marzo ; 762/2025, de 14 de mayo ; 1521/2025, de 30 de octubre y 1729/2025, de 26 de noviembre ,entre otras muchas.

Y tal y como expone la STS 15/2026 de 13 de enero, "en cualquier caso, es necesario destacar que una valoración arbitraria de la prueba no se identifica con una antagónica apreciación de la actividad probatoria desplegada en el proceso, y, por lo tanto, no cabe incurrir en el exceso de considerar vulneradas disposiciones sobre la prueba, cuya valoración ha de hacerse conforme a las reglas de la sana crítica, por el mero hecho de que la parte recurrente llegue a conclusiones distintas de las alcanzadas por el tribunal provincial con arreglo a criterios valorativos lógicos o hipótesis alternativas no descartables ( SSTS 789/2009, de 11 de diciembre ; 541/2019, de 16 de octubre ; 141/2021, de 15 de marzo o más recientemente 986/2025, de 19 de junio ); puesto que no podemos identificar valoración arbitraria e irracional de la prueba con la obtención de unas conclusiones fácticas distintas a las sostenidas por quien discrepa del ejercicio de tan esencial función de la jurisdicción.

Por otra parte, es jurisprudencia de esta sala expresada, en esta ocasión, por las sentencias 330/2013, de 25 de junio de 2014 ; 208/2019, de 5 de abril o, más recientemente, 391/2022, de 10 de mayo y 653/2022, de 11 de octubre , entre otras, la que sostiene que:

«[n]o es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, rec. n.° 2123/2011 ; 8 de octubre de 2013, rec. 778/2011 ; 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, rec. 1853/2011 14 de noviembre de 2013, rec. 1770/2010 ; 13 de noviembre de 2013, rec. 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, rec. 610/2007 , que cita las de 17 de diciembre de 1994, rec. 1618/1992 16 de mayo de 1995, rec. 696/1992 ; 31 de mayo de 1994, rec. n.° 2840/1991 ; 22 de julio de 2003, rec. 32845/1997 ; 25 de noviembre de 2005, rec. 1560/1999 ) pues "el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, rec. n.° 13/ 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto" ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, rec. n.° 610/2007 y 26 de marzo de 2012, rec. n.° 1185/2009 ".

Por todo lo expuesto, el hecho de que la sentencia recurrida no haga referencia específica a todas y cada una de las pruebas practicadas no implica que se haya infringido el artículo 218 de la LEC, al ser posible la valoración conjunta de la prueba. Pudiendo el Juzgador de instancia valorar las pruebas que aportan las partes de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el magistrado-juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso civil.

CUARTO:Sobre la guarda y custodia compartida:

Sobre el régimen de custodia compartida, que es el acogido por la juzgadora "a quo" el Tribunal Supremo, mantiene lo siguiente, entre otras, en Sentencia de 18 de mayo de 2022, dictada en el recurso nº 6733/2021:

"(...)En el caso de separación física de los progenitores, el interés superior de los menores exige adoptar la mejor solución posible para que la ruptura de la unión entre los padres no produzca efectos negativos en los hijos, y puedan éstos disfrutar de una racional adaptación a la nueva situación sin detrimento de sus personalidades en formación.

En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.

Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.

En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio (rec.2347/2016 ) la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.; STS 311/2020, de 16 de junio (rec. 2560/2019 ); STS 559/2020, de 26 de octubre (rec. 802/2020 ) y 175/2021, de 29 de marzo (rec. 3110/2019 ), entre otras.

La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio (rec. 3698/2015 ); 526/2016 , de 12 de septiembre (rec. 3200/2015 ); 545/2016 , de 16 de septiembre (rec. 1628/2015 ); 413/2017 , de 27 de junio (rec. 3991/2016 ); 442/2017 , de 13 de julio(rec. 3268/2016 ); 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo (rec. 3110/2019 ).

...Como pautas a valorar para acordarla hemos fijado las siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril (rec. 1225/2015 ; 369/2016 , de 3 de (rec. 2534/2015 ); 545/2016, de 16 de septiembre (rec. 1628/2015 ); 559/2016, de 21 de septiembre (rec. 3282/2015 ); 116/2017, de 22 de febrero (rec. 2358/2016 ); 311/2020, de 16 de junio (rec. 2560/2019 ); 175/2021 , 29 de marzo (rec. 3110/2019 ) entre otras muchas).

Y continúa diciendo :

"Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril FJ 2).

También ha venido manteniendo el Tribunal Supremo que la "estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida ( STS 433/2016, de 27 de junio , 27/06/2016 (rec. 3698/2015) y 175/2021, de 29 de marzo (rec. 3110/2019).

Y finalmente, que para establecer un régimen de custodia compartida "no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre (rec. 1628/2015 ); 559/2016, de 21 de septiembre (rec. 3282/2015 ); 23/2017, de 17 de enero (rec. 3299/2015 ), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a los hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio (rec. 3698/2015 ).

Señalando la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 545/22, de 7 de julio de 2022, dictada en el recurso núm. 7297/21 que las relaciones conflictivas desaconsejan la custodia compartida, pero dicho conflicto debe ser de tal entidad que dificulte sobremanera la adopción de acuerdos en relación con los menores, y tampoco puede dejarse en mano de uno de los progenitores la generación de controversias formales o artificiales para dificultar la implantación del régimen de custodia compartida.

Aparte de ello, hay que partir de la aplicación, como principio fundamental que ha de presidir toda decisión afectante a los hijos menores de edad, del de la protección de los hijos, o "favor filii", de acuerdo con los Tratados y Resoluciones de las organizaciones internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, la Resolución A 3-01722/1.992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de abril de 1.996, así como el artículo 39-2 de la Constitución Española, que establece la obligación de los poderes públicos de asegurarla protección integral de los hijos. Esto supone que la decisión que se adopte deberá ser la más conveniente desde el punto de vista del hijo, y no de la de los progenitores.

QUINTO:Decisión de la Sala:

La aplicación de las anteriores consideraciones al presente caso nos lleva a compartir los argumentos y decisión adoptada en la sentencia recurrida. Cierto es que nos encontramos ante una menor que en la actualidad cuenta con 5 años y que presenta unas condiciones especiales o particulares de salud por cuanto, según refleja la abundante documental médica de la misma, nació prematura (32+4 semanas) siendo diagnosticada de DIRECCION000. Padeciendo de frecuentes procesos respiratorios (broncoespasmos de repetición) condicionados por su patología de base.

Dicha enfermedad ha determinado que, aparte de un largo periodo de ingreso inicial, haya estado ingresada en múltiples ocasiones desde que nació. En su mayoría, según se desprende de la referida documental médica, por procesos víricos precisando de oxigenoterapia.

Insiste la apelante, tanto en la instancia como con ocasión del recurso, que el padre es incapaz de valorar la gravedad del estado de la menor y los riesgos que de ello se pueden derivar. También se ha puesto de manifiesto en el último escrito presentado que la menor presenta irritabilidad y episodios de histeria (también indicados en el interrogatorio efectuado en la vista del juicio) lo que a su juicio hace inviable un régimen de guarda y custodia compartida. Reconociendo que el padre asiste habitualmente a las citas médicas programadas y acude en los casos de ingresos hospitalarios de la menor. No consta sin embargo que en la fase previa, y desde que se adoptaron las medidas provisionales en 2022, se haya producido incidente relevante en los periodos en los que la menor ha disfrutado de visitas con el padre. Siendo evidente que la madre se opone frontalmente a la guarda y custodia compartida, considerando que ella está más capacitada.

En la instancia se acordó la emisión de informe psicosocial, que fue llevado a cabo por la psicóloga forense Dña. Lorena, informe en el que la juez "a quo" se basa para adoptar su decisión. Dicho informe ha sido confeccionado por perito independiente, tras entrevistarse con ambos progenitores y con la menor y tras evaluar a los mismos. De dicho informe se extraen las siguientes conclusiones: D. Cosme y Dña. Carolina cumplen con los factores de 2º orden en los Cuidados Responsables como Cuidados Afectivos con respecto a la menor, con un equilibrio emocional.Ambos progenitores no presentan desordenes de cuadros patológicos de personalidad graves ni cuadros clínicos severos. Teniendo en cuenta la situación en la que se encuentra la menor con un diagnóstico de DIRECCION000, se debe de tener prudencia y cuidados hacia la menor, ya que ambos progenitores según informes médicos, requerirán de formación y conocimientos para poder intervenir en caso de dificultades respiratorias de la menor, por lo que tendrán que hacer uso de técnicas para prevenir e intervenir en posibles complicaciones en el ámbito domiciliario y ambos padres tendrán que priorizar y poner atención hacia la menor siempre por el interés de la menor y que la menor no tenga que exponerse a situaciones estresantes. Considerando importante que la menor tenga un contacto directo y regular entre ambos progenitores para aportar una base segura orientada hacia una adecuado desarrollo tanto físico, emocional y moral. Tiene en cuenta también que dado que la menor puede precisar de cuidados especiales, los progenitores deberán de disponer del tiempo y adaptación para las necesidades, manteniendo el compromiso constante en su cuidado y atención. Para finalizar señalando que ambos progenitores tienen la capacidad y habilidades para que puedan ejercer las funciones de cuidador en la crianza de la menor Isabel, aunque por su diagnóstico de DIRECCION000 y sus posibles complicaciones, recomienda prudencia a la hora de establecer una custodia compartida, recomendando que la misma sea implantada de forma progresiva y con flexibilidad hacia la menor. Precisando en el acto de la vista que el término prudencia lo refiere a la enfermedad de la menor y que ambos progenitores deberán contar con los conocimientos y disponibilidad necesaria para atender a la menor. Sobre esta cuestión ambos progenitores manifestaron en el acto de la vista del juicio que, a raíz del episodio de parada cardiorrespiratoria que sufrió la menor, recibieron formación necesaria para hacer frente a un episodio de este tipo.

Dicho informe pone de manifiesto también que la menor interactúa con normalidad con ambos progenitores, mostrando apego y afección por ambos, interactuando positivamente con ellos por igual. Y revela que una relación paterno-filiar constante y fluida con ambos progenitores redunda en beneficio de la menor y es necesaria para aportar una base segura orientada hacia el adecuado y sano desarrollo físico, emocional y moral del menor. Considerando que el régimen de guarda y custodia compartida es más beneficioso que el que venía rigiendo hasta la fecha.

En consecuencia, una lectura de dicho informe en unión de las aclaraciones efectuadas en el acto del juicio por la perito, nos lleva a concluir que el régimen de guarda y custodia compartida es el más adecuado para garantizar el interés de la menor, habiéndose observado también las prevenciones de la perito respecto a una implantación progresiva de la misma. Sin que, como ya se puso de manifiesto en el auto dictado en la pieza de medidas cautelares, haya quedado mínimamente acreditada la relación de causalidad directa entre el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida con los ingresos hospitalarios de la menor, que responden a procesos infecciosos de tipo vírico.

Por todo ello, se entiende la procedencia de mantener y confirmar el régimen de guarda y custodia compartido, pues se considera el más beneficioso para el menor. Sin que los motivos o circunstancias consignados en el recurso desvirtúen los razonamientos tenidos en cuenta en la sentencia de instancia para adoptar dicho régimen.

SEXTO:Atribución del uso y disfrute del hogar familiar.

La sentencia de instancia atribuye el uso y disfrute del hogar familiar a la menor y establece un sistema de "casa nido", de forma tal que la menor permanecerá en el domicilio, siendo los progenitores los que habrán de alternarse en su uso por semanas.

La apelante combate este pronunciamiento al considerar que se infringe la jurisprudencia aplicable.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que en aquellos casos en los que se fija una guarda y custodia compartida, esta controversia se debe resolver, no al amparo del artículo 96.1 del CC, sino al amparo del artículo 96.2 y 9.3 6, debiendo ser dicho uso temporal; especialmente cuando el inmueble es privativo de uno de los progenitores.

El Tribunal Supremo, en reciente Sentencia 783/25, de 19 de mayo, recoge la doctrina sobre esta cuestión y dice:

" En la sentencia 1710/2024, de 18 de diciembre ,hemos dicho:

«Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre , con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo ,por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:

»"Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC ,fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero ,entre otras muchas.

»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC ,que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso 'la autoridad judicial resolverá lo procedente'.

»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, -de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ),o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ).En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes".».

Por su parte la STS 1312/24 también señaló que la Sala había descartado que a falta de acuerdo entre los progenitores, y sin existir circunstancias que lo justifiquen, procediera adoptar el sistema de "casa nido", efectuando un repaso a las sentencias dictadas en esta materia, en concreto se decía:

" Así, la sentencia 343/2018, de 7 de junio , confirmó la sentencia en la que, por razones semejantes, estableció que el sistema inicialmente puesto en marcha por los padres cuando se separaron de que los niños permanecieran en el que fue hogar familiar (que era común) y los padres entraran alternamente por semanas debía mantenerse solo hasta la liquidación de los gananciales, y no hasta que el hijo más pequeño alcanzase la mayoría de edad. Considera la sala que, en este caso, la Audiencia ha ponderado adecuadamente el interés de los menores así como las tensiones que podrían producirse en su perjuicio por una excesiva prolongación de la situación de uso alterno de la vivienda y la conveniencia, por ello, de facilitar el tránsito a dos viviendas.

La sentencia 215/2019, de 5 de abril , se tiene en cuenta que no existe acuerdo y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común ( art. 96 CC ).

La sentencia 15/2020, de 16 de enero , en el caso que juzga, considera "que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores".

De manera parecida se pronuncia la sentencia 438/2021, de 22 junio , en la que se dice que no "tiene sentido la petición concerniente al uso mensual alternativo, modelo de casa nido, que implicaría contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, por ello se descarta en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio ; 215/2019, de 5 de abril ; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio ".

Finalmente, la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre , insiste en que la fijación de un sistema de "vivienda nido" requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia".

En el presente caso no existe acuerdo entre los progenitores para adoptar el sistema de casa nido y no es discutido que el inmueble familiar pertenece en propiedad a ambos cónyuges al 50%. De lo actuado se desprende igualmente que la madre es autónoma y se dedica al diseño de artes gráficas, teniendo fijado el domicilio laboral en el propio domicilio, lo que requiere la instalación de los equipos técnicos y materiales necesarios para ello. Lo cual significa que de mantenerse el sistema de atribución del uso del hogar conyugal, su actividad laboral se vea afectada de forma importante por ser necesario el traslado de dicho equipos y medios. También ha quedado acreditado que el padre cuenta con ingresos superiores a los de la madre, habiendo percibido 29.995,88 euros brutos en 2020, 19.746,47 e 2021 y 21.884,43 en 2023. Frente a los 11.264,73 € percibidos por la madre en 2020, o los 11.377,05 euros percibidos en 2021, 2022 y 2023. Aun cuando en este punto hemos de puntualizar también que ello viene motivado porque tiene reconocida una disminución de jornada por razón del cuidado exclusivo de la menor que ha venido efectuando hasta la sentencia. Situación que se ha visto modificada a partir de la sentencia de instancia, por lo que cabe entender que desde esa fecha sus ingresos serán superiores. Finalmente, según resulta de la información patrimonial, el padre cuenta con otro inmueble en propiedad, al 50% con su hermano, aparte de saldos en cuentas corrientes por cuantía superior a los que posee la madre. Siendo un hecho reconocido por él mismo que durante el periodo de tiempo transcurrido desde que se fijaron las medidas provisionales hasta que habría comenzado la guarda y custodia compartida habría residido en el domicilio de su madre, siendo en dicho lugar donde se habría ejercido el régimen de visitas que ha venido rigiendo hasta septiembre de 2025.

Por todo ello, teniendo en cuenta la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y el hecho de que el padre está en mejor situación de proporcionar a la menor común una vivienda durante el tiempo que le corresponda la custodia, consideramos que en este punto el recurso ha de ser estimado en el sentido atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar a la apelante, si bien dicha atribución ha de ser con carácter temporal, estimándose a tal efecto adecuado fijar un periodo de 18 meses desde la presente resolución como periodo máximo y siempre y cuando no se procediera antes a la venta del inmueble. Manteniéndose la obligación de ambos litigantes durante ese periodo de contribuir al 50% en el pago de los gastos derivados de la propiedad del inmueble ( préstamo hipotecario, seguro de hogar, IBI y cualesquiera otros impuestos que gravaran el mismo), correspondiendo a la madre el pago de los suministros y gastos derivados de su uso.

SÉPTIMO:Finalmente, en cuanto al establecimiento de pensión por alimentos y porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios de la menor, hemos de indicar que si bien la situación económica del padre es más favorable que la de la madre, no se aprecia una situación de desequilibrio grave entre ambos que justifique el establecimiento una pensión de alimentos a cargo del padre al margen de la obligación de subvenir a sus necesidades durante el periodo que tenga consigo a la menor; máxime si se tiene en cuenta que esa situación patrimonial más favorable ya se ha tenido en cuenta y ha determinado que se atribuya a la madre el uso de la vivienda familiar. Ello aparte de lo improcedente que resulta que con ocasión del recurso la parte modifique al alza el importe de la pensión alimenticia que se pretendía en la demanda iniciadora del procedimiento, pretendiendo alterar en sede de recurso los términos en los que quedó delimitado el debate en la instancia.

Tampoco consideramos justificado que la contribución del padre al pago de los gastos extraordinarios de la menor haya de ser en el porcentaje que interesa la apelante (70%). Razón por la cual en este punto habrá de mantenerse lo establecido en la sentencia recurrida, esto es, ambos progenitores vendrán obligados a contribuir al 50% en los gastos extraordinarios de la menor.

OCTAVO:Habiendo sido estimado en parte el recurso y atendida la especial naturaleza del procedimiento, no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,