Sentencia Civil 155/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 582/2022 de 11 de junio del 2025

PRIMERO.-La Sentencia recaída en el procedimiento del que dimana el presente recurso estima la demanda frente a D. Claudio, y a D. Donato, desestimándola frente a Dª Milagros -pronunciamiento este último que ha devenido firme-. Dicha Sentencia condena solidariamente a los dos codemandados antedichos a abonar a la actora la cantidad de 10.648 euros, en concepto de principal, IVA incluido, y al abono de las costas causadas a la actora.

Dicha Sentencia basa en síntesis, la estimación de la demanda frente a los ahora apelantes, tras desestimar la falta de legitimación activa de la demandante, en el hecho de que existió un contrato de mediación inmobiliaria de julio de 2020, que le da derecho a la actora a reclamar la remuneración correspondiente a tal intermediación, y que consistió en una comisión del 4% sobre el precio de venta, del que asumiría la mitad la parte vendedora y la otra mitad, la parte compradora, y al que aplicó una rebaja de 1.000 euros; siendo irrelevante la falta de documentación del referido contrato verbal de mediación, así como el incumplimiento por parte de la actora de las garantías de información previa y de confirmación documental exigidas para la contratación con consumidores y usuarios.

Frente a dicha resolución se alzan tanto la representación procesal de D. Donato, formulando recurso de apelación, como la de D. Claudio, que impugna la Sentencia, oponiéndose ambos a los respectivos recursos interpuestos de contrario. Así, por su parte, el recurso del Sr. Donato indica en primer lugar, que la Sentencia apelada incurre en una valoración de la prueba radicalmente contraria al sentido común, a la lógica y a las reglas de la sana crítica, hasta el punto de comprometer las garantías procesales y el derecho de defensa de esa parte, dado que no habría quedado acreditado ni su consentimiento, ni los elementos esenciales del pretendido contrato de julio de 2020. El segundo motivo del recurso hace referencia a la confusión en la que incurre la Sentencia, que a juicio de dicho apelante, confunde en su Fundamento de derecho Cuarto, los hechos controvertidos y no controvertidos, pues viene a decir que los servicios prestados por Dª Otilia a D. Claudio y a D. Donato fueron los mismos, lo que estima que atenta al sentido común, y es contrario a lo manifestado por las partes y a toda la prueba practicada. El tercer motivo del recurso indica que la Sentencia recurrida hace una valoración contraria al sentido común y a las reglas de la sana crítica del parte de visita en cuanto al tenor de las obligaciones que establece y respecto del cumplimiento de las mismas. El cuarto motivo del recurso señala que la Sentencia obvia totalmente y deja sin valorar los únicos documentos probatorios aportados por esa parte en su contestación a la demanda, que fueron los documentos 3 y 4, no impugnados de contrario, y que recogen las dos últimas comunicaciones entre él y la actora, y que acreditan que la única referencia al importe de los honorarios que por su parte había de pagar a la demandante era de 900 euros; omisión que conllevaría un error en la valoración probatoria que compromete su derecho de defensa. La quinta alegación del recurso vuelve a hacer referencia a la existencia de error en la valoración de la prueba que llega a comprometer su derecho de defensa, respecto de las comunicaciones que se produjeron entre él y Dª Otilia, por no haber hecho valoración ni individual ni del conjunto del bloque documental nº 7 incorporado a la demanda, ni de la relación del mismo con los documentos 3 y 4 de su contestación a la demanda, ni de dichos bloques documentales con lo declarado por Dª Otilia en sede de interrogatorio. El sexto motivo del recurso hace mención al error en la valoración de la prueba del interrogatorio de parte en la persona de Dª Otilia. Y en el séptimo, al error notorio en la valoración de la prueba testifical practicada en las personas de Dª Africa y D. Mateo, que a su juicio no acreditan que por su parte asumiera las obligaciones que la Sentencia le imputa, ni el precio que atribuye arbitrariamente a los servicios de la actora, considerando que la Sentencia ha realizado una valoración de las mismas contraria al sentido común y a las reglas de la sana crítica, atribuyéndoles un contenido y un valor del que carecen notoriamente, con infracción del artículo 376 de la LEC. En el motivo octavo del recurso se indica que si nos atuviésemos a la propia Sentencia, la comisión objeto de la condena por importe de 10.648 euros también habría sido calculada erróneamente y debería reducirse, bajo esas hipótesis, al 50%, habida cuenta de que, según la Sentencia, D. Claudio sólo podía encargar a Dª Otilia la mediación para la venta de su mitad ganancial de la vivienda en cuestión. El noveno motivo hace alusión a la incorrecta aplicación del artículo 63 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, e inaplicación de lo dispuesto en el artículo 60 del mismo cuerpo legal, pues Dª Otilia nunca le informó del precio de sus servicios, y la carga de la prueba de haber cumplido tal deber de información que la LGDCU le imponía, le correspondía a ella, sin que sin embargo, exista rastro probatorio alguno de que cumpliera dicha obligación. El décimo motivo del recurso aduce infracción del derecho sustantivo por inaplicación de lo dispuesto en los artículos 82 y 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, considerando que la cláusula por la que se le condena, sería nula de pleno derecho. Por último, el recurso considera que la Sentencia hace un razonamiento absurdo y sin fundamento jurídico alguno sobre la falta de legitimación de Dª Otilia, añadiendo que las obligaciones contraídas por él en virtud del único documento que las recoge, que es el parte de visita, lo fueron con la entidad Maisondix Gestión Inmobiliaria, y en ningún caso con Dª Otilia a título individual o de persona física.

Por otro lado, la representación procesal de D. Claudio, impugna la Sentencia y subsidiariamente se opone al recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Donato, esgrimiendo como motivos de impugnación, en primer lugar, error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 326 de la LEC en cuanto a la legitimación activa de Dª Otilia. Como segundo motivo, se denuncia errónea valoración de la prueba e infracción del artículo 217 de la LEC relativo a las reglas del reparto de la carga probatoria en relación con los artículos 316, 326 y 376 de la LEC sobre la cuestión controvertida de si se pactó o no y qué precio, por la mediación inmobiliaria y a cargo de quien. Como tercer motivo se alega infracción de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007). Finalmente, pone de relieve la infracción del artículo 7 del Código Civil, y la vulneración de la buena fe en el ejercicio de los derechos.

A continuación, como se ha dicho, formula subsidiariamente oposición a los motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Donato, considerando en síntesis que únicamente D. Donato es el responsable de abonar los honorarios a la demandante, pues es el único que firmó el parte de visita, negando que D. Claudio deba cantidad alguna.

Por su parte, la parte apelada, demandante en la instancia, se opone al referido recurso de apelación considerando que la Sentencia efectúa una valoración de la prueba basada en los principios de la sana crítica, inmediación y contradicción, poniendo de relieve que existe un convenio contractual entre D. Donato y ella, de fecha 21 de julio de 2020, fecha de la visita del recurrente a la vivienda en cuestión, sin que sea posible que se asimile su situación a la de la esposa del vendedor que no ha sido condenado porque fue ajena al contrato de intermediación. Añade, que admitida su intermediación, la única controversia versa sobre el pago de sus honorarios, que lo deben ser en los términos pactados del 2% a cada una de las partes.

Finalmente, la representación procesal del Sr. Donato se opuso a la impugnación de la Sentencia formulada por D. Claudio, alegando en primer lugar que se manipuló por la demandante la prueba documental presentada con la demanda, ocultando maliciosamente algunos correos, y ni esta cuestión, ni los documentos ocultados, ha sido valorada en primera instancia, añadiendo que la prueba ocultada demuestra que por su parte sólo debe 900 euros como comisión de comprador y no debe nada más, tal como resulta de los documentos números 3 y 4 de su contestación a la demanda. Como segundo motivo se alega que no cabe condenarle sin previamente condenar a D. Claudio, ya que, en Sentencia, se le está

condenando a pagar la comisión del vendedor de manera solidaria al haber asumido expresamente dicha obligación el comprador

en la visita realizada al inmueble con Dª Otilia. La tercera cuestión que esgrime es que en caso de deber alguien algo a la agencia o, en su caso, a Dña Otilia, lo debería únicamente D. Claudio. Finalmente, indica que por su parte nada debe en base a lo recogido en el

parte de control de visitas, y por tanto, nada debe de lo que se reclama en este procedimiento.

SEGUNDO.-En primer lugar y como cuestión esencial y previa, y toda vez que ha sido alegado tanto en el recurso como en la impugnación a la Sentencia, debe examinarse la alegada falta de legitimación activa opuesta por los codemandados y ahora recurrentes, con base a que la actora no sería la titular de la relación jurídica que aquí nos trae, es decir el contrato de mediación inmobiliaria de julio de 2020, sino que a la vista de los propios partes de visita, y resto de documental, la titular de la misma sería la mercantil Maisondix, S.L..

Al respecto ha de tenerse presente que la legitimación está relacionada con la pretensión que se formula, pues es la relación existente entre una persona determinada y una situación jurídica en litigio por virtud de la cual es precisamente esta persona, y no otra, la que debe figurar en él, ya sea en concepto de actor o de demandado. La falta de legitimación o falta de acción afecta al fondo del asunto, a la esencia de la pretensión y a la sustancia del pleito tal como reiteradamente ha señalado nuestra jurisprudencia, al referir que su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente (así se recoge en las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2009, 13 de octubre de 2010 o 27 de junio de 2011).

Así, tratándose de una cuestión de fondo, ha de resolverse en la Sentencia, como elemento de la fundamentación de la pretensión, previamente a la cuestión propiamente de fondo, por tratarse de una cuestión que afecta al orden público procesal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2000 -2000\6877).

Hay que señalarse que para que una pretensión pueda ser estimada por el órgano jurisdiccional precisa, no sólo que se cumplan los presupuestos procesales de las partes y del propio órgano jurisdiccional sino también que las partes se encuentren en una determinada relación jurídico material con ella.

Una de las novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 es la referencia explícita que hace en sus artículos 10 y 11 a la legitimación de las partes, concepto que la antigua norma ignoraba y que había sido construida por la doctrina. La afirmación de que la legitimación es la aptitud para ser parte activa o pasiva en un determinado proceso plantea ya la tensión a la que va a ser sometido este requisito para actuar en juicio, entre la subjetividad de las partes y la objetividad de la relación jurídica deducida en juicio, y, por ende, si su tratamiento procesal ha de ser el de una cuestión previa o el de una cuestión de fondo.

El artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 establece que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso", precepto en el que se hace referencia a la legitimación ordinaria entendida como la que se deriva de la titularidad de la relación jurídica deducida en el proceso, o del interés en ella, lo que se corrobora por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de noviembre de 2005, que hace referencia indistintamente a la inexistencia de legitimación ad procesum y ad causam, denunciando la falta de esta última en la parte actora; dicha dualidad del concepto de legitimación ha desaparecido actualmente con la entrada en vigor de la LEC de 2000 al distinguir entre capacidad procesal y legitimación, refiriéndose esta última a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam (artículo 10)

La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2000 indicaba que no cabe confundir ambas formas de legitimación, pues mientras la legitimación "ad procesum" hace referencia a la capacidad procesal coincidente con la capacidad de obrar en general, la legitimación "ad causam" obliga a establecer efectivamente si guarda coherencia la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, por lo que puede determinarse con carácter previo a la resolución del fondo del asunto, de modo que resulta posible por ello estar legitimado y carecer del derecho que se discute.

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 603/2021, de 14 de septiembre nos recuerda que:

"... En efecto, la legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetivo en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar (...)

En el presente caso la cuestión debatida al efecto de la legitimación activa esgrimida por los demandados respecto a la actora, lo es por no ser parte en el contrato de intermediación objeto de las presentes actuaciones, sino que lo sería la mercantil Maisondix, S.L. con distinta personalidad jurídica, aunque la demandante sea la administradora única de dicha sociedad, pues ello no autoriza a reclamar en su nombre la comisión a que se refiere la demanda.

Efectivamente, en este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 655/10, de 3 de noviembre de 2010, dictada en el recurso nº 1564/2006:

"El art. 10 LEC , dice que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". El titular de la relación contractual era efectivamente la sociedad y no el demandante, que ni tan solo comparece en la demanda en su cualidad de administrador único de la sociedad.

La sentencia recurrida intenta argumentar que al ser el demandante el único socio, por tratarse de una sociedad unipersonal, se produciría una cierta confusión de las personalidades, pero ello no es cierto en ninguna de las relaciones de todo tipo que mantiene la sociedad, desde los contratos civiles, como el que ahora se discute, las relaciones laborales con sus empleados o las obligaciones fiscales. Por tanto, no parece que pueda haber excepciones en el caso de que la sociedad sea de un solo socio, puesto que el art. 10 LEC entiende que estarán legitimados aquellos sujetos a quienes va a afectar de manera directa el resultado del proceso y éste es la sociedad y no sus socios.

El socio no es el titular de la acción procesal y por ello no tiene derecho a una concreta tutela judicial por el incumplimiento de un contrato, porque quien ostenta el derecho subjetivo correspondiente a la parte contractual en el contrato que se denuncia como incumplido es la sociedad limitada y no su administrador y socio único.

La sentencia recurrida utiliza la técnica del levantamiento del velo para justificar su decisión. A tal efecto, debemos reiterar la doctrina de esta Sala, expuesta en sentencias de 19 septiembre 2007 , 28 febrero 2008 y 10 octubre 2010 , entre otras. En ellas se considera que dicha técnica es un instrumento "[...] que se pone al servicio de una persona física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia [...]" . En definitiva, como dice la sentencia de 28 enero 2005 , supone un procedimiento "[...] para descubrir, y reprimir en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan". Precisamente nos encontramos ante el caso contrario, en que el propio socio pretende que su sociedad no valga a los efectos de la legitimación activa porque hay que tener en cuenta que la aplicación de la teoría del levantamiento del velo refuerza precisamente la falta de legitimación, porque se aplica a sociedades que compiten en el mercado, no a los sujetos individuales que forman la empresa como socios."

También, es cierto que resulta de aplicación el principio de relatividad de los contratos respecto del cual el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su Sentencia de 21 de julio de 2021 declara:

" El principio de relatividad de los contratos, consagrado en el art. 1257 del CC , que dispone que "los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos", es reflejo de la regla latina res inter alios acta tertiis nec nocet nec prodest (lo convenido entre otros ni perjudica ni aprovecha a terceros), sin perjuicio de que los derechos y obligaciones nacidos de un contrato se transmitan por herencia, salvo que, por su naturaleza, por pacto o por ley, no sean susceptibles de tal transmisión, como expresa el segundo inciso del párrafo primero del precitado artículo1257 CC ."

No obstante lo expuesto, debe tenerse en cuenta que en el presente caso no contamos con documento alguno de nota de encargo, siendo los únicos documentos suscritos por la demandante el correspondiente al parte de control de visita, -documento 4 de la demanda-, siendo cierto que en el mismo aparece el nombre de la actora como "de MAISONDIX GESTIÓN INMOBILIARIA" y se refieren a la intermediación o intervención de la misma, pero también debe tenerse presente, que en dicho documento no aparece identificada ninguna sociedad mercantil, sino que según se desprende de los documentos aportados por la parte demandante en el propio acto de la audiencia previa celebrada en la instancia, aparece registrada la marca MAISON DIX GESTION INMOBILIARIA el 8 de octubre de 2018, y la sociedad MAISONDIX, S.L. no fue constituía hasta el 20 de octubre de 2020, comenzando dicho día las actividades, siendo publicada en el BORME el 17 de noviembre siguiente. Por lo tanto, dado que el parte de visita es de fecha 21 de julio de 2020, el contrato de arras -acontecimientos 107 y 114-, se firmó el 3 de agosto de 2020, incluso el escritura de compraventa de la vivienda se otorgó el 15 de octubre de 2020, no podemos entender que en julio de 2020, la intermediación que nos ocupa pudiera ser llevada a cabo por una mercantil que todavía no se había constituido ni consta que hubiera iniciado sus actividades; antes al contrario, existía registrada una marca comercial, precisamente la que constaba en el parte de control de visitas, por lo siendo que también consta el alta censal y como trabajadora autónoma de la demandante -documentos números 1 y 2 de la demanda-, no podemos sino concluir que la relación jurídica que pudo existir medió con la demandante.

En este sentido podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 5ª) de 6 de julio de 2021, recurso nº 330/20, en un caso parecido:

"Sobre este particular, debemos remitirnos a la motivación expuesta en la sentencia apelada, ya que, examinado el contrato de intermediación inmobiliaria objeto de litigio, se observa claramente que es la demandante la que interviene personalmente en el mismo en calidad de mediadora y la que firma el documento contractual, declarando haber recibido del propietario del inmueble que constituye su objeto el encargo del alquilarlo como arrendamiento de industria, y estar interesada en actuar como mediadora para que el arrendamiento se celebre, mientras que el demandado, que interviene en el contrato como propietario de dicho inmueble, manifiesta que encarga a la actora la gestión del alquiler y acepta la obligación de pagarle la suma de 13.000 euros en concepto de gestión comercial, de manera que quien contrata y asume los derechos y obligaciones derivados del contrato de intermediación, frente al demandado y con el consentimiento de éste, es la actora. Además, aunque la demandante dice ser representante legal de "Orenservi Gestión Inmobiliaria", en ningún momento manifiesta actuar en nombre y representación de esta entidad como persona jurídica o sociedad mercantil, siendo evidente la identidad real que existe entre la actora y "Orenservi Gestión Inmobiliaria" que, pese a constituirse en su día como sociedad limitada, bajo la denominación "ORENSERVI, S.L.", no desarrolla actualmente ninguna actividad comercial, como reconoce el propio apelante, por lo que opera en el tráfico jurídico como un simple nombre comercial de las labores de gestión e intermediación que contrata y realiza la actora como empresaria autónoma, sin que el contrato litigioso contengan referencia alguna a esta sociedad mercantil, de manera que la mención que en el mismo se hace a "Orenservi Gestión Inmobiliaria", de la que la demandante dice ser representante legal, debe ser entendida respecto al nombre comercial con el que ésta actúa en el tráfico, sin que ello permita atribuirle una personalidad jurídica propia y diferenciada de la que corresponde a la actora como persona física y empresaria individual. Por ello, no cabe apreciar la falta de legitimación activa opuesta en la contestación a la demanda y reiterada en el recurso, ni tampoco la nulidad contractual por ausencia de representación o de consentimiento, derivada de dicha excepción, que se alega al amparo de los arts. 1259 y 1261-1º del Código Civil ,y el motivo de apelación debe ser desestimado, considerando a la demandante causalmente legitimada para hacer valer la acción ejercitada en la demanda".

También podemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 8ª) de 14 de noviembre de 2006, recurso nº 316/06:

"Se pretende rebatir en el recurso de apelación lo relativo a la legitimación de la mercantil actora, aduciendo que cuando se firma el contrato, la mercantil apelante hay existía. Sin embargo existe una contradicción de raíz entre los hechos de la demanda y el momento de inicio de las operaciones de la mercantil demandante, ya que en aquella se afirma que el encargo se hace a D. Felipe en el mes de febrero de 2002, no constituyéndose Cordón y Casado S.L. hasta abril de ese mismo año, amén de una contradicción probatoria importante en aquella afirmación, que hay contrato firmado, que sin embargo, no obra en autos, errando la apelante cuando trata de subvenir la dificultad temporal entre el encargo y el nacimiento de la sociedad actora acudiendo a la fecha de la compraventa (mayo de 2002) en la que dice haber mediado, ya que el contrato de mediación o corretaje se limita a poner en relación a los futuros comprador y vendedor de un objeto determinado, naciendo o perfeccionándose por tanto con el encargo y no del resultado que es, en su caso, una forma de consumación del contrato tal cual lo entiende la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación sino de la eficaz contribución del mediador a que las partes concluyan el negocio ( sentencia de 2 de octubre de 1999); habiendo declarado en este sentido el Tribunal Supremo que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso ( sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 1993 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 1996 y 30 de abril de 1998 ).

SEGUNDO.- Consecuentemente, de lo anterior se deduce con claridad que para el Tribunal, el contrato de mediación, de haber existido según la tesis del actor, habría sido con anterioridad al nacimiento de la sociedad que sin embargo se persona en calidad de agente mediador de propiedad inmobiliaria, lo que resulta impropio desde la perspectiva de la legitimación ad causam, ya que el principio de relatividad contractual del artículo 1257 del Código Civil opera en contra del ejercicio de pretensiones ajenas a quien las formula, como es el caso, ya que si bien podría alegarse que a la fecha del encargo la sociedad actora estaba en formación y por tanto, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la LSRL en relación al artículo 15 de la LSA , adquirente de dicha legitimación, es lo cierto que en el caso, ni consta que D. Felipe , al contactar con los demandados, se presentara en nombre de la sociedad Cordón y Casado S.L., ni que actuara como administrador de una sociedad en formación conforme a las facultades que se le confieran para la fase anterior a la inscripción societaria ni que la sociedad ya constituida, hubiere aceptado en el plazo de tres meses desde su constitución, aquél contrato."

En todo caso, es conocida la regla jurisprudencial aplicable al caso que el litigante que tiene reconocida la legitimación de la parte contraria fuera del procedimiento, no puede sostener su falta en el juicio, pues ello va contra los propios actos desplegados.

Este principio es recogido, entre otras en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila (Sección 1ª) de 11 de marzo de 2024, recurso nº 263/23:

"En primer lugar debe destacarse que "FIN&CAS, SERVICIOS INMOBILIARIOS" carece externamente de las características de una sociedad mercantil, por cuanto tal denominación no va acompañada de la correspondiente calificación de sociedad anónima, limitada, cooperativa, etc., ni por sus siglas SA, SL, SCoop, denominación esta obligatoria conforme la legislación mercantil, por lo que desde luego y ya de primeras ha de descartarse que se trate de una entidad de esta naturaleza.

Tampoco lleva en su denominación las palabras corporación, asociación, fundación ni sociedad, por lo que, de conformidad con los arts. 35 a 37 CC ,de primeras tampoco cabe entender que se trate de una entidad con personalidad jurídica civil ni por tanto puede ser titular de obligaciones ni ejercitar acciones civiles, en los términos del art. 38 CC .

De lo anterior, resulta ya de primeras fácilmente interpretable que fin&cas, servicios inmobiliarios es solo un nombre comercial o marca, pero no la persona contratante.

Cierto es que la documental obrante en autos, y en particular el contrato perfeccionado entre las partes, exteriorizado en la denominada "nota de encargo" (doc. 2 demanda) en su texto es algo confuso, pues se indica que "D. Jesús y Dª Visitacion [...] CONFIERE, en este acto a fin&cas, servicios inmobiliarios [...] ENCARGO para la venta", recogiéndose en todo momento como parte contractual a fin&cas, servicios inmobiliarios y que además el mismo está encabezado por el grafismo fin&cas y debajo Servicios Inmobiliarios, y en el lado derecho un teléfono y un correo electrónico, pero ello no dota de capacidad de titularidad contractual a quien carece de personalidad jurídica.

Además, y en lo que resulta esencial, la firma en nombre de fin&cas, servicios inmobiliarios recoge expresamente el nombre de " Prudencio" y el sello de fin&cas, servicios inmobiliarios se identifica con el NIF de este -dato no discutido y que puede comprobarse en el poder para pleitos (doc. 1 demanda), y el texto refleja en todo momento que D. Prudencio es el representante y propietario de fin&cas, servicios inmobiliarios, indicándose además expresamente en el acuerdo 3 que el precio pactado le corresponderá a "D. Prudencio".

Es decir, en el pacto 3 expresamente los ahora demandados se obligaron a pagar el precio del servicio a D. Prudencio.

Por otra parte, las reclamaciones extracontractuales se realizaron "en nombre de mi cliente D. Prudencio" y en las facturas siempre figura este junto al nombre comercial fin&cas, servicios inmobiliarios (docs. 10 demanda y 2 contestación) y no se acredita que los ahora demandados se hubieran opuesto nunca a la legitimación activa de D. Prudencio siendo ahora tal oposición en contra de sus propios actos pues, como recoge la SAP Madrid, 8ª, de 30-12-2020 (nº 439/20, rec. 628/20 , pte. Jesús Gavilán López) expresa: "No puede alegar la falta de legitimación de un litigante quien dentro o fuera del juicio se la tiene reconocida", con cita de SAP Madrid, 11ª de 4-9-2007 rollo 269/07 , de 18-10-2004 y 8-9-2005, Rollos 873/03 y 750/04; AP Alicante 5ª, 30-11-2009; AP Bcn 6-10-2009,citando TS 28-10-1991 de 19-3-1992 y 14-3-1995.

En consecuencia, la excepción de falta de legitimación activa opuesta por los demandados debió ser desestimada en la sentencia dictada, cuya revocación en consecuencia procede ahora, estimándose el recurso presentado."

Aplicando los anteriores criterios y preceptos, procede desestimar este motivo del recurso y de la impugnación de la Sentencia.

TERCERO.-Sentado lo anterior, el resto de los motivos del recurso, y también de la impugnación de la Sentencia, excepción hecha de la falta de legitimación activa ya resuelta, versan sobre el error en la valoración de la prueba, por lo que se procederá a su examen y decisión de forma conjunta pero dando cumplida respuesta a todos ellos.

Debemos partir de lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 2014, nº 448/2014:

" Como resumen de la jurisprudencia en relación al contrato de mediación o corretaje, la STS de 21 de octubre de 2000 (Rec. 3023/1995 ) afirma que: «en el contrato de mediación o corretaje el mediador ha de limitarse en principio a poner en relación a los futuros comprador y vendedores de un objeto determinado, pero en todo caso la actividad ha de desplegarse en lograr el cumplimiento del contrato final, y así se entiende por la moderna doctrina en cuanto en ella se afirma que la relación jurídica entre el cliente y el mediador no surge exclusivamente de un negocio contractual de mediación, pues las obligaciones y derechos exigen además el hecho de que el intermediario hubiera contribuido eficazmente a que las partes concluyeran el negocio ( Sentencia de 2 de octubre de 1999 ; y tiene declarado con reiteración esta Sala que dicho contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso sentencias de 19 de octubre y 30 de noviembre de 199 , 7 de marzo de 1994 , 17 de julio de 1995 , 5 de febrero de 199 y 30 de abril de 1998 ».

Además afirma que «la mediación se consuma cuando se otorga o perfecciona por el concurso de la oferta y la aceptación el contrato a que tiende la mediación, o en términos de la STS de 20-5-2004 , el derecho a percibir la comisión surge cuando los actos inequívocos de mediación cristalizan en la operación en la que intervino el agente» . Sigue afirmando que «la función del agente es predominantemente pregestora, sin obligarse a responder del buen fin de la operación, salvo pacto especial de garantía, siendo evidente que su contenido obligacional incluye la retribución de los servicios del agente por parte de quien formula el encargo, tanto si el negocio se realiza con su intervención inmediata, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente» ( SS TS 18/12/86 , 03/01/89 , 11/02/91 , 23/09/91 )» .

También hemos de tener presente que conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus apartados segundo, tercero y primero, corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama y al demandado la de aquellos hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos de la demanda, debiendo dictarse una Sentencia absolutoria si fueran dudosos los hechos relevantes para la decisión en que la pretensión se funde, de modo que del principio general relativo a la carga de la prueba contenido en el referido artículo 217, puesto en relación en todo caso con la posición que adopta cada una de las partes en el proceso, y el mantenimiento o negación de situaciones jurídicas existentes, imponiendo al actor la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión necesarios para que nazca la acción ejercitada, y al demandado la de los hechos impeditivos o extintivos de la relación jurídica en litigio; lo que, en otro aspecto, significa que quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho o de derecho ya producidas y probadas por la parte actora, debe de probar el hecho impeditivo de la constitución válida del derecho cuya extinción reclama (en este sentido se puede citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 27 de julio de 1999, que cita las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1988, 23 de septiembre de 1989, 8 de marzo de 1991 y 6 de junio de 1994) o la extinción de la obligación, y debiendo tenerse en cuenta, por lo demás, los criterios de normalidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido.

En el presente caso, entrando en los términos del planteamiento del recurso de apelación interpuesto por el comprador -D. Donato-, debemos adelantar que asiste la razón al mismo, y ello sobre la base de que en el presente procedimiento no se reclama al mismo la supuesta comisión que hubiera podido pactarse directamente con él, bien la correspondiente al 2% del importe del precio de compraventa, atribuida al comprador -negada por éste-, bien la de 900 euros más IVA -que es reconocida y asumida por el mismo en su interrogatorio judicial-. Por lo tanto, por motivos de congruencia no puede acogerse cantidad alguna derivada de tal comisión, al no ser objeto de la pretensión que aquí nos ocupa.

Lo anterior determina que todos los argumentos contenidos en el recurso tendentes a desvirtuar que el referido recurrente pactara a no dicha comisión del 2% sobre el precio de la compra de la vivienda, devienen estériles en este procedimiento y recurso.

La cuestión radica en determinar si dicho comprador debe asumir solidariamente con el vendedor, la comisión del 2% del importe del precio, atribuida al vendedor, menos una rebaja de 1.000 euros, y ello con base al contenido del parte de control de visitas -documento número 4 de la demanda-, suscrito por el Sr. Donato, cuyo tenor literal, en lo que ahora interesa es el siguiente:

"En el supuesto de que el visitante, o personas relacionadas con el mismo, y el vendedor o arrendador lleven a efecto la compraventa o arrendamiento sin la intervención de MAIXONDIX GESTION INMOBILIARIA, esta entidad tendrá derecho a percibir sus correspondientes honorarios pudiéndolos reclamar solidariamente a cualquiera de las partes."

Coincidimos con el argumento del recurso relativo a que la responsabilidad del comprador reclamada en este procedimiento, con base al contenido del parte de visitas transcrito, viene anudada a la declaración de la previa responsabilidad del vendedor, puesto que es solidaria con la de éste, pero sin perjuicio de analizar más adelante este extremo, propio del contenido de la impugnación de la Sentencia efectuada por el mismo, debemos analizar si dicho contenido del documento analizado habilita sin más a la reclamante, y ahora apelada, para exigir del comprador el pago de la comisión en su caso, pactada con el vendedor, cuando es lo cierto que en dicho parte de visita ni se especifican las condiciones, ni el importe, ni el tiempo en los que habría de pagarse tal comisión.

Pues bien, a la vista del contenido de dicho parte de control de visita, hemos de traer a colación lo resuelto por la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 6ª) de 3 de febrero de 2025, recurso nº 404/23 que indica lo siguiente respecto a los partes de visita:

"...respecto a los partes de visita se pronuncian, entre otras las SAP de Madrid de fechas 26 de junio de 2017 y 12 de abril de 2018 , negando validez a esa práctica comercial o empresarial. Indican estas Sentencias que un mínimo de seguridad en la manifestación o expresión de voluntad contractual, exige que quien la preste lo haga en condiciones que permitan asegurar la consciencia en la declaración y en las consecuencias que conlleva, sin que sea admisible un deslizamiento subrepticio de la contracción de una obligación, enmascarada bajo un título equívoco y en un texto que mezcla tanto la constatación de un hecho (la realización de la visita al inmueble) con la derivación y asunción de responsabilidades futuras si se llega a adquirir el inmueble. El mediador puede, en efecto, cobrar honorarios tanto del vendedor como del comprador, pero siempre y cuando ambos hayan adquirido de manera concluyente y sin ambages esa obligación, si no, sólo podrá cobrar honorarios de quien expresamente resulte vinculado, por haber suscrito el encargo, sea de compra sea de venta."

En todo caso, tampoco se produjo el supuesto de hecho que hubiera dado lugar al abono solidario de la comisión -llevar a cabo la compraventa sin la intervención de Maisondix, puesto que el comprador la tuvo informada de todos los pasos y trámites, y fue ella misma, la que le facilitó el teléfono del vendedor-, por lo que la agente inmobiliaria no estaba facultada para reclamársela al comprador, resolviendo un supuesto semejante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª) de 27 de noviembre de 2007, recurso 417/07:

"Pues bien, si por la mediación de la agencia inmobiliaria se perfeccionó el contrato de compraventa, pues solo se prescinde de sus servicios cuando se consuma el mismo, la compraventa del inmueble se perfeccionó utilizando los servicios de dicha agencia y, en consecuencia, dicha agencia podrá cobrar la comisión correspondiente por la mediación de quien proceda, pero no se produjo el supuesto previsto en la nota de visita y encargo de servicios suscrita por la demandada, que era, la realización de la compraventa en el plazo de un año eludiendo el encargo profesional que se decía acordado, y, en consecuencia, no se produjo el supuesto que hacía exigible la indemnización de daños y perjuicios pactada en la nota de visita y encargo de servicios, que es lo reclamado en la demanda".

También hemos de detenernos en lo resuelto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21ª) de 7 de noviembre de 2006, recurso nº 746/04 en relación a las consecuencias de firmar una nota de encargo sin la debida información:

"Las razones por las que el tribunal de instancia declaró la nulidad no son la forma en que se firmó ese documento, sino la concurrencia del resto de exigencias previstas legalmente, así que era una cláusula no negociada, lo que quedó probado a través de la declaración de la representante de la actora, y que está inserta en una " nota de visita", lo que resulta en cierta forma sorprendente, y una práctica no muy clara, porque la recurrente afirma que antes de visitar el inmueble se le informó de todo y se le enseñó esa cláusula, pero ello no lo prueba, en ningún forma, ni siquiera mediante la declaración de la propia parte, porque su representante se limitó a exponer una práctica que afirmó era habitual, lo que también se ignora, en la que hacía una exposición no tanto de lo que se hizo, sino de lo que habitualmente se debía hacer o era lo que se hacía, pero ello no consta, como lo prueba incluso que afirma que se le entregó copia, no se sabe si de ese documento número 4, o del modelo, pero sin que conste tal hecho; si a esto unimos que está obligada la parte que establece esas cláusulas limitadoras de entregar copia, y no consta que lo hiciera, y que está inserta en una " nota de visita", que por su propia naturaleza lo que recoge es un hecho cierto y pasado que es haber visitado la finca a efectos de control frente a la comitente, es decir, la propiedad porque a través de estas notas se prueba que se ha realizado la actividad de mediación, resulta palmario que la actuación de la agencia no fue conforme a las reglas que deben presidir las relaciones con los consumidores, según los términos de la Ley General de Consumidores y Usuarios. Y el otro argumento esencial es que la misma constituía o provocaba un desequilibrio en las prestaciones, lo que también es cierto, porque la actividad de mostrar la vivienda no era el cumplimiento de ninguna obligación asumida frente al comprador, ni esa visita se plasmó después en el compromiso de compra, porque el fin de ese acuerdo base de la reclamación y el compromiso son distintos, pero además porque ambos son consecuencia de la mediación con la propiedad, es decir, enseñó el piso, informó, si es que lo hizo porque no está probado, y llevó a cabo la actividad necesaria para obtener ese compromiso de compra del demandado, en beneficio de la propiedad, pero no del comprador, a quien sin obtener una prestación equivalente se vio limitado en sus derechos, de forma desequilibrante, como se desprende de la lectura de la cláusula en relación con la posición que cada una de las partes tenía en la relación negocial."

En todo caso, en supuestos como el que nos ocupa, cobra singular relevancia la legislación especial que contempla la legislación de protección del consumidor que impone, en consecuencia, a la agencia inmobiliaria limitaciones y cautelas en el desempeño de su actividad, particularmente cuando, como es el caso de autos, el comprador tiene la condición de consumidor.

Así, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 82 establece el concepto de cláusulas abusivas, " 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato."

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, en Sentencia de 27 de enero de 2009, nº 75/2009, recurso nº 245/2008, ya puso de manifiesto que:

"...En la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 26/1984, de 19 de julio, tras la reforma operada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, que tienen por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, aparte de ser enumerados en el artículo 10 los requisitos que han de cumplir las cláusulas o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios y de aquellas otras no negociadas individualmente relativas a ellos, en el artículo 10 bis se consideran abusivas, y por tanto nulas de pleno derecho y deberán tenerse por no puestas, aquellas cláusulas y estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato y, en todo caso, aquellos supuestos de estipulaciones que se relacionen en la disposición adicional. Entre ellas se encuentran los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.".

También resulta relevante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 8ª) nº 145/22, de 31 de marzo de 2022, recurso nº 882/21:

"En esta actividad tendente a facilitar la perfección de un contrato de compraventa resulta esencial suministrar información adecuada a sus clientes de manera que puedan formarse una opinión lo más exacta posible de la realidad material, de la situación jurídica del inmueble que pretenden adquirir y de las demás condiciones y circunstancias del contrato.

Este deber de información resulta especialmente exigible cuando los clientes del mediador son consumidores, pues en este caso es de plena aplicación el artículo 8 d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ,por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que reconoce como derecho básico del consumidor el derecho a la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios.

El deber de información a los posibles compradores es, como se ha dicho, parte esencial del encargo y competencia exclusiva del mediador. Por ello, este ha de ser responsable de las consecuencias de su incumplimiento respecto de ambos clientes, también respecto a los compradores, de forma que si incumple el deber de información pierde el derecho a percibir sus honorarios, en la medida en que la falta de información sea esencial y constituya una excepción de contrato incumplido -non adimpleti contractus- o bien procede una reducción del precio en caso de cumplimiento defectuoso que no haga la prestación impropia para su destino -non rite adimpleti contractus-."

En atención a lo expuesto, y dadas las concretas circunstancias acreditadas en el presente caso, la estipulación contenida en el parte de control de visitas de 21 de julio de 2020 -documento nº 4 de la demanda-, no puede sustentar la condena al pago por parte del comprador, de forma solidaria, de la comisión, en su caso pactada con el vendedor, procediendo por lo tanto, la revocación en este punto de la Sentencia recurrida, acordando en su lugar la absolución del recurrente D. Donato.

CUARTO.-Resta por examinar los motivos de impugnación de la Sentencia esgrimidos por el vendedor D. Claudio, que caso de ser estimados -y a salvo la cuestión referida a la legitimación activa-, abundarían en la decisión absolutoria del comprador, conforme lo ya resuelto.

En el presente caso, debemos partir de la inexistencia de nota de encargo o documento privado suscrito por las partes -en este caso, vendedor y mediadora-, de la que resulte el encargo de mediación de venta de la vivienda a que se refieren las presentes, y por ende, tampoco existe rastro documental firmado alguno respecto a los honorarios o comisión que hubieran podido pactar dichas partes.

A juicio de la Sala los correos electrónicos que se intercambiaron las mismas son insuficientes para poder acreditar el concreto pacto de mediación entre vendedor y demandante, hoy apelada, y menos aún que entre ellos acordaron que el Sr. Claudio le abonara una cantidad equivalente al 2% del precio, menos 1.000 euros, ni tampoco puede extraerse de las testificales de Dª Africa y de D. Mateo - clientes de la demandante y que intervinieron en otras visitas de otros inmuebles distintos-, que el precio pactado en su caso, fuera precisamente el reclamado, antes al contrario la propia actora reconoció en su interrogatorio judicial que cada vivienda tiene su singularidad, de modo que no es trasladable lo pactado en otras ocasiones, al presente caso.

Pero, lo que resulta trascendental, en primer lugar, es determinar si ha resultado acreditado el pacto de mediación inmobiliaria con el vendedor.

Tenemos en cuenta lo resuelto al respecto en las Sentencias núm. 271/2019, y núm. 407/2016 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña:

" Con carácter general, la adecuada delimitación de quien es el oferente o mediado en el contrato de mediación permite resolver el problema de determinar la persona obligada al pago de la remuneración debida al agente inmobiliario por sus servicios, sin que este precio pueda ser reclamado o repercutido directamente sobre el mediatario, que es un simple tercero en la mediación, como ya hemos dicho. En este sentido, la generalidad de la doctrina y una reiterada jurisprudencia tienen declarado que la relación contractual derivada de la mediación inmobiliaria sólo alcanza a la parte que confirió el encargo del agente, excluyendo de dicha condición de parte y de la obligación de pagar los honorarios correspondientes a quien no interviene en el contrato de mediación y limita su actuación a aceptar la oferta y a celebrar el contrato proyectado con quien efectivamente requirió los servicios del corredor ( SS TS 27 mayo 1961 , 5 mayo 1973 , 5 junio 1978 , 20 noviembre 1984 , 1 diciembre 1986 , 6 octubre 1990 , 5 noviembre 1998 y 21 marzo 2007 ), aunque en algunos casos se ha estimado la procedencia de repartir esta obligación entre ambos contratantes, abstracción hecha de cuál sea la parte que realiza el encargo al agente, cuando la otra acepta desde su inicio la labor de intermediación y se beneficia de ella con el aprovechamiento de su resultado ( SS TS 11 febrero 1991 y 27 febrero 1997 ), por entender que la actividad del agente comporta entonces una doble relación jurídico material y se ha desplegado en favor o interés de las dos partes, apoyándose, más que en un fundamento de estricta legalidad contractual acorde con el principio de eficacia relativa de los contratos plasmado en el art. 1257 del Código Civil , en el uso o la costumbre recogida en determinadas normas colegiales de los agentes de la propiedad inmobiliaria, que no debe prevalecer sobre aquella disposición legal ( art. 1.3 CC ). Cuestión distinta es que, por no haber un encargo previo, no probarse su existencia u otras razones, no pueda determinarse quién contrató la mediación cuando ésta ha sido útil para los dos contratantes, en cuyo caso es razonable que los honorarios puedan exigirse a ambos por mitad. Pero también puede ocurrir que la iniciativa de contratar la intermediación del agente la tengan las dos partes, bien mediante un encargo conjunto, bien a través de encargos separados, en cuyo caso la duplicidad de encargos y de gestiones, a través de lo que podría considerarse una doble mediación, permite justificar el cobro de la retribución a los dos comitentes, de acuerdo con el porcentaje convenido con cada uno de ellos. A éstos supuestos de doble mediación puede asimilarse el caso de que concurra una especie de encargo sucesivo, en el que habiéndose realizado el encargo inicialmente sólo por una parte contratante, la otra se adhiere posteriormente al mismo, asumiendo la obligación de pagar la comisión que le corresponda, de manera que el corredor debe entonces responder del cumplimiento de sus obligaciones también frente a ésta, a la cual ha de considerársele parte en el negocio de mediación pese a no ser quien solicitó inicialmente la intervención profesional del agente.

Al margen de estas consideraciones sobre la persona obligada al pago de la retribución debida al agente inmobiliario por su mediación, y a los efectos de determinar la cuantía de los honorarios, debemos tener en cuenta la presunción de onerosidad que recae sobre el corretaje y que puede fundarse, entre otras normas de carácter general, en el art. 1711 del Código Civil y en la necesidad de evitar el enriquecimiento injusto del oferente, de lo que se deriva que incumba a éste la carga de la prueba acerca de la inexistencia o inexactitud de la remuneración a favor del agente en los términos solicitados. Al ser el corretaje un contrato esencialmente oneroso, y en particular el de los agentes de la propiedad inmobiliaria por el carácter profesional y lucrativo de su función, una vez acreditado el encargo y la actividad mediadora realizada, la retribución a cargo del oferente debe presumirse en todo caso, de modo que es éste quien debe probar que se convino la gratuidad de la mediación o que la cuantía de su precio no es la pedida. Así mismo, conviene recordar que la cuantía de los honorarios del agente inmobiliario por su actividad de mediación se rige: en primer lugar, por la voluntad de las partes, dentro del principio de autonomía y libertad contractual reconocido en el art. 1255 del CC ; en segundo lugar, a falta de estipulación expresa en la nota de encargo o cuando se desconozca lo pactado verbalmente al respecto, la cuantía de la comisión será la procedente conforme al uso o la costumbre del lugar ( SS TS 11 febrero 1991 , 14 mayo 2009 y 30 diciembre 2011 ), según lo establecido con carácter general en el art. 1287 del CC y para la comisión mercantil en el art. 277, párrafo segundo, del CCom ; y, en defecto de las anteriores reglas, el importe de la remuneración que, en todo caso, ha de percibir el agente habrá de ser cuantificado por los tribunales, para que su fijación no quede al exclusivo arbitrio de las partes ( art. 1256 CC ), valorando la actividad desarrollada por el mediador y la entidad de la operación, al igual que sucede en el arrendamiento de servicios ( SS TS 10 noviembre 1944 , 19 diciembre 1953 , 7 octubre 1964 , 4 mayo 1988 , 3 febrero 1998 , 19 enero 2005 y 30 noviembre 2010 )."

Así, si quedara acreditado el encargo a la mediadora por parte del vendedor, la falta de pacto del concreto importe de la comisión no sería óbice para poder fijarla conforme a los criterios del uso o la costumbre del lugar, y en atención al alcance de la concreta actividad desplegada en la intermediación, pero resulta premisa indiscutible probar previamente la realidad del encargo.

En el presente caso, no tenemos duda que el comprador si concertó el pago de una comisión por la intervención de la actora y ahora apelada en la intermediación de la compra, comisión que como ya se ha expuesto no es la reclamada en las presentes actuaciones y que por ello ha dado lugar a la absolución del mismo. En el caso del vendedor, a falta de prueba directa del contrato, como es el caso, puede utilizarse la prueba de presunciones, infiriendo de ciertos actos la realidad de la contratación, sin embargo, en el presente supuesto, existen extremos que nos impiden tener por probada tal relación jurídica, pues no existió publicidad del inmueble en portales habituales, fue la propia mediadora la que se puso en contacto con el vendedor ofreciéndole mostrar la vivienda a sus clientes compradores, la demandante y ahora apelada no disponía de las llaves, pues de lo actuado se desprende que el vendedor acudía a las visitas con los potenciales vendedores, sin embargo, a pesar de ello, y esto dato es relevante, no firmó en ningún caso el parte de control de visitas -documentos 3, 4 y 5 de la demanda-. Tampoco puede llegarse a otra conclusión tras el examen de los emails aportados como documento número 6 de la demanda, pues el hecho de que el vendedor facilitara a la mediadora determinados datos de la vivienda, para que ésta pudiera confeccionar el contrato de arras, no implica la existencia del contrato entre ambos, en los términos expuestos.

El Tribunal Supremo en sus Sentencias de 17 de mayo de 1990, señala que el derecho al percibo de la retribución -en el contrato de mediación o corretaje- exige probar cumplidamente el encargo de la gestión y la eficaz intervención mediadora en la feliz conclusión del negocio jurídico al que se refiere su mediación.

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 650/2007, de 12 de junio afirma que:

«efectivamente, la naturaleza del contrato de mediación implica que el mediador ha de poner en contacto a su cliente con otra persona con la finalidad de que se pueda llegar a concluir un contrato [...]. El mediador tiene derecho a cobrar el premio siempre y cuando el contrato promovido llegue a celebrarse, estando sometido, pues, a la condición suspensiva de su celebración ( sentencia de 30 marzo 2007 y las allí citadas), y así el resultado que da derecho a la retribución es la perfección del contrato». Pero ha de tenerse en cuenta la existencia de supuestos en que el contrato de mediación no se concierta en exclusiva y es otro mediador quien, posteriormente, pone en contacto a las mismas partes, las cuales contratan entonces en condiciones distintas de las inicialmente proyectadas, como ha ocurrido en este caso en que la compraventa se produjo dos meses después de la intervención de la entidad demandante y por un precio notablemente inferior al inicialmente exigido por el vendedor. En estos casos el derecho a la percepción de la comisión por el primero de los mediadores exigiría acreditar -y ello no se ha cumplido en el caso presente- que en todo caso su intervención fue determinante para la compraventa llevada a cabo posteriormente entre las mismas partes que había puesto en contacto y que después volvieron a negociar con la intervención de otro mediador y por un precio notablemente inferior. No basta, aunque así lo entendió la Audiencia, con afirmar que si el vendedor hubiera estado dispuesto a bajar el precio -como finalmente hizo- podría haberse concluido el contrato con la mediación de la hoy demandante, pues es lo cierto que el vendedor contrató por un precio inferior transcurridos más de dos meses -quizás al comprobar la imposibilidad de obtener el precio inicialmente pretendido- y que tal rebaja podía haberla ofrecido la demandante al comprador si hubiera persistido en su labor de mediación. En definitiva no se acredita el cumplimiento de los requisitos necesarios para que surgiera a favor de la parte el derecho al cobro de la comisión convenida."

En este caso, por las razones expuestas más arriba, no consideramos que la demandante haya logrado acreditar la realidad del contrato con el vendedor, y siendo que a ella le incumbía la prueba conforme a las normas previstas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y dado además su condición de profesional en la materia, que se relacionaba con un consumidor, y a quien por lo tanto, le es exigible un mayor cuidado y garantía en su relación con el mismo, procede estimar los motivos de la impugnación de la Sentencia, revocando ésta igualmente en relación a este extremo, lo que conlleva dejar sin efecto la condena de dicho codemandado, que deberá ser igualmente absuelto.

QUINTO.-En materia de costas de la instancia, ante la estimación del recurso y de la impugnación de la Sentencia, con la consiguiente absolución de ambos codemandados, procede en virtud del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que las costas devengadas en la instancia por los mismos sean impuestas a la parte actora.

No se hace pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada, ante la estimación del recurso y de la impugnación de la Sentencia, y en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,