Sentencia Civil 135/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 493/2021 de 11 de septiembre del 2024

PRIMERO: Antecedentes del debate:

(i). La mercantil CÁNDIDO ZAMORA, S.A. formuló demanda frente a UNIÓN DE PRODUCTORES DE CAPRINO SOCIEDAD COOPERATIVA en reclamación de 297.790,38 euros que se decía se le adeudaban como consecuencia de un contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes el 7 de octubre de 2014 y que tenía por objeto "Obra de ejecución para la edificación sin uso definido en el término municipal de Talavera de la Reina".

En síntesis, se exponía en la demanda que las partes habían suscrito el 7 de octubre de 2014 un contrato de ejecución de obra para la construcción por parte de la actora de una edificación industrial o planta para el secado de leche que incluía la construcción de una nave industrial y oficinas dentro de la cual se incluía una torre de secado. Que el presupuesto inicial del mismo ascendió a 591.802,55 euros (IVA no incluido); no obstante lo cual, el contrato había sido objeto de modificaciones durante el curso de la obra que supusieron cambios tanto cuantitativos como cualitativos, especialmente en la parte correspondiente a la torre de secado, que provocaron el consiguiente aumento del precio inicialmente presupuestado. Que, concluida la obra, la actora emitió la factura nº NUM000, de fecha 24 de junio de 2016, por importe de 652.837,38 euros, correspondiente a la certificación final de obra. Factura que, tras diversas conversaciones entre las partes, fue anulada, para desglosarla en varias: Fra. NUM001, de fecha 29 de julio de 2016 y por importe de 200.000 euros, que fue abonada, devengando unos gastos de confirming de 1.650 euros que a su vez se facturaron con la emisión de la Fra NUM002, de 25 de agosto de 2016, por importe de 1.650 euros (pendiente de pago). Fra nº NUM003 de fecha 31 de julio de 2016 por importe de 113.394,84 euros cuyo pago se efectuaría en dos mitades de 4 pagos cada una por importe de 14.174,25 euros, de dicha factura se ha abonado únicamente la primera mitad, por importe de 56.697,00 euros, quedando pendiente de cobro otros 56.697,84 euros; y finalmente la Fra. nº NUM004 por importe de 239.442,54 euros, correspondiente al resto del importe inicialmente establecido en la Fra. NUM005, que se adeuda por entero. Cantidades estas que son las que se reclamaban ante la negativa al pago de las mismas por parte de la demandada.

(ii) La entidad UNIÓN DE PRODUCTORES DE CAPRINO SOCIEDAD COOPERATIVA se personó en tiempo y forma, contestando a la demanda, y oponiéndose a la misma. En síntesis se exponía que, si bien era cierto que la ejecución de la torre de secado se apartaba del proyecto inicialmente elaborado y que ello podía suponer un aumento del presupuesto inicial; sin embargo, consideraba que el sobre coste que se reclamaba de contrario es excesivo y en ningún caso justificado. Alegaba que la actora se negó a emitir un presupuesto previamente al inicio de la ejecución de la nave, a fin de que el mismo fuera aprobado por la propiedad, y mantenía que, en cualquier caso, los precios unitarios aplicados por la actora y cuyo cobro se pretende se apartan del sistema de determinación de precios pactado en el contrato y no resultan justificados. Circunstancia que determinó que la Dirección Facultativa censurara en el Certificado Final de Obra los precios de la torre de secado y que la demandada encargara una valoración de la obra ejecutada que concluía con un valor muy inferior incluso al ya abonado y recomendaba no abonar valores superiores.

(iii) Seguido el procedimiento por sus trámites, la juez a quo dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda. En esencia, la Juez de instancia considera que, tanto la pericial elaborada a instancia de la actora como la elaborada a instancia de la demandada, se apartan del sistema de fijación de precios establecido en el contrato, razón por la cual no pueden ser tenidas en cuenta a efectos de determinar el importe de la obra ejecutada. Por tal motivo, de la cantidad inicialmente reclamada, admite únicamente la suma de 1.650 euros de la factura NUM002 que responde a los gastos de confirming de la factura NUM006 que sí fue abonada y la suma de 56.697,84 euros pendiente de pago respecto de la factura NUM004 cuya primera mitad fue igualmente abonada y que fueron admitidas por la demandada. Sin hacer pronunciamiento sobre las costas.

(iv). Frente a dicha resolución se alzan ambas partes. La demandada, sin identificar debidamente el motivo del recurso, viene a alegar que los propios argumentos de la Sentencia en cuanto a la ausencia de prueba del precio de la Torre de Secado deben conllevar el rechazo del resto de cantidades reclamadas y reconocidas en sentencia. Considerando que la juez a quo incurre en contradicción al considerar no probado el precio de las partidas que se reclaman y admitir sin embargo el importe de las dos facturas reconocidas. Afirmando que, si la demandada abonó el importe de la factura que da lugar a los gastos de confirming y del 50% de la factura NUM004 fue como pago a cuenta y a la espera de una valoración definitiva, valoración que ha determinado que las sumas reclamadas resulten improcedentes.

Subsidiariamente, para el caso de que se desestimara este motivo, estima que ha quedado acreditado que existió un exceso en la medición de la cimentación, y por ello debe procederse a la minoración de dicho exceso, que asciende a 48.038 euros, importe que debe descontarse del reconocido en sentencia.

Por su parte, la actora invoca error en la valoración de la prueba, considera que la juez a quo ha fundado su decisión en la testifical, especialmente, en la del testigo que representa a la Dirección Facultativa, (y cuya actuación en la obra es la que generó muchos de los problemas habidos durante el curso de la misma), en detrimento de otras pruebas objetivas y concluyentes, tales como el Certificado Final de Obra aportado por la demandada al expediente municipal y que difiere del aportado a los autos. Sostiene que la Dirección Facultativa mantuvo en todo momento que las mediciones presentadas por la actora son correctas y que si bien la Dirección Facultativa consideraba que los precios aplicados por la actora no se correspondían con los determinados en el contrato, dicha Dirección Facultativa sí efectuó una valoración conforme a las determinaciones contractuales, que la propiedad no aprobó y por ello impidió a la Dirección Facultativa que se adjuntara al Certificado Final de Obra. Sosteniendo que, aunque el testigo no pudo precisar su importe exacto, este rondaba los 570.000- 580.000 euros, precio cercano al valorado por el perito de la actora y que la Sentencia no tiene en cuenta. En base a lo cual, interesa la revocación de la sentencia y la estimación íntegra de la demanda. Solicitando igualmente la práctica de prueba e interesando, entre otras, la incorporación a los autos de esa valoración

SEGUNDO:Antes de entrar a analizar los recursos formulados, procede hacer una referencia a los hechos de los que parte la sentencia de instancia, complementados por aquellos otros que se deducen de la documental obrante en el procedimiento:

1.- Las partes suscribieron el 7 de octubre de 2014 contrato de ejecución de obras para la construcción de obra civil, conforme al cual la actora se comprometía a ejecutar la obra definida como "Obra de Ejecución para la edificación sin uso definido en el término municipal de Talavera de la Reina", promovida por la propiedad. Ello conforme al Proyecto de Ejecución elaborado por la entidad FOOD CONSULTORÍA E INGENIERÍA S.L., que también asumió la dirección facultativa.

2.- El precio o importe de la obra, conforme el contrato suscrito por las partes ascendía a la cantidad de 591.802.55 euros más IVA sobre mediciones de oferta; de dicho precio la cantidad de 241.040,84 euros correspondía a la torre de secado (según se afirma en la demanda. - Hecho Cuarto. -)

3.-La ejecución de la torre de secado se llevó a cabo de forma distinta al proyecto inicial, hecho reconocido por ambas partes y que igualmente resulta del Certificado Final de Obra. En particular, según este último (documento 16 de la demanda), las modificaciones sufridas (y aceptadas) obedecieron a la diferente configuración del equipamiento de proceso planteada por proveedor contratado directamente por la propiedad y fueron las siguientes:

-Diferentes alturas entre plantas de manera que el edificio completo ve reducido su altura.

-Mayores cargas estáticas y de seguridad por incluir durante las obras equipamiento diferente.

-Mayor número de huecos en forjados y de dimensiones diferentes.

-Nueva resistencia a explosión de determinados paneles de cerramiento de hormigón prefabricado.

Todo lo cual se tradujo en una modificación de la estructura planteada en proyecto, dado que ha sido necesario reforzar en gran medida todos los elementos: pilares, jácenas y forjados.

Planteando la propiedad y sus asesores externos nuevas actuaciones en los acabados e instalaciones de la torre de secado:

-Nueva configuración de panel de cerramiento exterior de manera que tiene contacto con zonas de proceso.

-Nuevos paneles de hormigón prefabricado de divisiones interiores y en la caja de escaleras.

-Sustitución del acabado propuesto en proyecto de panel sándwich frigorífico a paneles de hormigón prefabricado con revestimiento de morteros especiales y pinturas de resina epoxi.

-Nueva instalación de climatización en torre de secado para futura actividad de elaboración de leche de formulación infantil.

4.- Concluida la obra, la actora emitió la Factura N.º NUM000, de fecha 24 de junio de 2016, correspondiente a la 2ª certificación a origen edificio prefabricado torre para equipos de proceso línea de transformación leche en polvo por importe de 652.837,38 euros. De ese importe deduce 100.000 euros abonados en la 1ª certificación a cuenta, resultando un importe bruto de 552.837,38 euros, exento de IVA (documento 13 H de la demanda).

5.- La demandante emite con fecha de 20 de julio de 2016 certificación correspondiente a la obra torre de secado por importe de 652.837,39 euros; certificación que no aparece firmada por la demandante ni por el cliente (Documento 14 I de la demanda).

6.- Tras diversas reuniones, las partes acuerdan que la factura NUM000 se anule. Por tal motivo, la actora emitió el de 31 de julio de 2016 factura

rectificativa NUM007 que anula la anteriormente reseñada, y la desglosa en las siguientes parciales:

Fra. NUM006, concepto: certificación a cuenta torre (de acuerdo a su solicitud en reunión 29/07/2016), de fecha 29/7/2016, por importe de 200.000 euros, y que fue abonada (mediante confirming a 127 días fecha factura original), devengando unos gastos de confirming de 1650 euros.

Fra. NUM003, concepto: 3ª certificación a cuenta ejecución torre, de fecha 31/07/2016, por importe de 113.394,84 euros, de la que se harían dos mitades de 4 pagos cada una. De esta factura únicamente se ha abonado la primera mitad por importe de 56.967,00 euros (mediante 4 cheques por importe de 14.174,25 euros cada uno), encontrándose pendiente de abono la otra mitad por importe de 56.967,84 euros.

Fra. NUM004, concepto: 4ª certificación ejecución torre, de fecha 31/07/2016, por importe de 239.442,54 euros. Factura que no ha sido abonada.

Fra. NUM002, concepto: intereses anticipo confirming, de fecha 25/08/2016, por importe de 1650 euros. Factura que no ha sido abonada.

7.- La falta de pago de las facturas NUM004 y NUM002, en su integridad, y de la mitad de la factura NUM003 es un hecho no controvertido. Tampoco se discute que las partidas por las que se reclama han sido ejecutadas, aunque discrepa la demandada en las cuantías de acero reflejadas en la certificación y cuyo abono se pretende. Tampoco existe disconformidad en cuanto a la corrección de la obra ejecutada, esto es, en ningún caso se opone que existan defectos o que la misma no haya sido concluida.

Obedeciendo la discrepancia o el conflicto a la valoración de precios unitarios efectuada por la parte actora en las certificaciones a que dichas facturas se refieren, discrepancia que la propia Dirección Facultativa puso de relieve en el Certificado Final de Obra emitido en abril de 2018.

En concreto sostiene la demandada que los precios unitarios aplicados por la actora en las partidas ejecutadas y no contempladas en el contrato se apartan del criterio establecido en el propio contrato: Epígrafe I.3, relativo a modificaciones de las obras del contrato original; conforme al cual, para el caso de que hubiere de sustituirse un material original por otro nuevo que no tuviese un precio unitario recogido en el contrato, se solicitará al contratista presupuesto, que incluirá la medición teórica y precio unitario de la nueva partida, siendo éste calculado sobre las mismas bases primarias que la oferta original. En cualquier caso, estos (los precios) no podrán ser superiores a los contemplados en la base de datos del programa "CYPE, Generadores de Precios de la Construcción" de la provincia donde se realiza la obra, y en el año en curso. Señalándose igualmente en el contrato que el cálculo de los nuevos precios unitarios no recogidos en el contrato original será coherente con el resto de los precios contratados, debiéndose justificar a petición de la Dirección Facultativa su descomposición en: materiales, mano de obra y medios auxiliares. Los porcentajes de gastos generales y beneficio industrial no podrán superar los contemplados para elaborar la oferta original, los cuales deberán indicarse en la oferta.

Considera que la valoración efectuada por la actora, aparte de injustificada, resulta excesiva. Apoyando dicha afirmación en informe pericial emitido a su instancia, de fecha 15 de julio de 2019 (ac. 61), que, conforme a las especificaciones del contrato, valora la torre de secado en 318.900 euros. Por lo que, ascendiendo la suma abonada hasta la fecha a 356.697 euros, estima que ha satisfecho su importe íntegro, e incluso en exceso.

La parte actora sostiene que la valoración es correcta, fundamentando su tesis en el informe pericial emitido a su instancia y aportado como documento 53 de la demanda (ac. 23) y complementado ulteriormente (ac. 101) que valora la obra ejecutada en el importe de la certificación emitida en julio de 2016.

TERCERO. -Siendo dos los recursos formulados contra la resolución dictada, por razones de sistemática, se analizará en primer lugar el recurso interpuesto por la representación procesal de la actora, toda vez que una eventual estimación del mismo conllevaría la necesaria desestimación del formulado por la parte demandada.

Como punto de partida, para enmarcar jurídicamente la cuestión controvertida, ha de convenirse que es claro que nos encontramos ante un contrato de ejecución de obras regulado en los artículos 1.588 y siguientes del CC, en el que el contratista se obliga a la ejecución de las partidas contratadas poniendo su trabajo y materiales, comprometiéndose a la entrega de la obra pactada (resultado), a cambio de un precio. Por otro lado, en cuanto a la fijación del precio, este puede pactarse a tanto alzado o por unidad de obra. Y en este último caso, el precio puede ser determinado o determinable, en tanto en cuanto bien pueden las partes fijar el precio de cada unidad de obra (lo que se llama precios unitarios), o en caso contrario, puede ser fijado a posteriori pericialmente mediante tasación de los materiales y mano de obra empleada.

En cualquier caso, incluso fijado un precio cerrado, no por ello el mismo resulta inalterable, por cuanto es factible su variación en aquellos casos en los que se ha producido un aumento o modificación de la obra pactada que repercuta en el mismo, cuando dicho aumento o modificación haya sido acordado por voluntad del comitente, bien obedezca a otra causa, pero autorizado o consentido por éste, incluso de forma tácita.

Ha de tenerse en cuenta que el contrato existe desde que una o varias partes consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio, se perfeccionan por el mero consentimiento concurriendo el objeto y la causa, cualquiera que sea su forma como regla general, y desde entonces tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, el uso y a la ley, sin que la validez y el cumplimiento de los contratos pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, todo ello conforme a los principios y normas generales de las obligaciones y contratos, en concreto los artículos 1088, 1089, 1092, 1254, 1256, 1258, 1261 y 1278 del C.C). Así como que, conforme a los artículos 1282 y 1285 del CC relativos a la interpretación de los mismos, para juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de estos, coetáneos y posteriores al contrato; y que las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.

De otro lado, en cuanto al denunciado error en la valoración de la prueba que se invoca como motivo de impugnación, ha de recordarse que, el Juzgador de instancia puede valorar las pruebas que la aportan las partes de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el magistrado-juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso civil.

Concretamente, esta Sala ha señalado reiteradamente que la invocación de este motivo no es un medio que permita a las partes el que pretendan anteponer su particular visión de lo que se ha de dar por probado frente a la que lleve a cabo de un modo objetivo el juez; así en la sentencia de esta AP número 230/2020, de 13 de febrero se decía:

"Sobreel error en la valoración de la prueba esta Sala ya ha indicado con reiteración que este motivo no es cauce adecuado para que las partes puedan anteponer su particular visión de lo que debió o no darse por probado, sino que de lo que se trata es de acreditar un error o equivocación del juez de instancia. En tal sentido se puede citar la sentencia 16/2018 de 31 de enero, con cita a su vez de la sentencia 167/2017 de 28 de junio, en la que se indicó: "Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre, en la que a su vez se recordaba la sentencia 158/2012 de 16 de mayo, se indicó: "Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice: "Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio, no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado, puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto".

Asimismo, como ha reiterado el Tribunal Supremo, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia sin pronunciamiento decisorio que se establece en los arts. 11. 3º LOPJ y 1.7º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que, en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

En conclusión, el Juzgador de instancia puede valorar las pruebas que la aportan las partes de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el magistrado-juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso civil.

Finalmente, en cuanto al valor de la prueba pericial, debe señalarse que la prueba pericial no es una prueba tasada, y ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada, así, entre otras muchas, STS 22 de julio 2009, recurso 440/2005 "Esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial" STS 19 de diciembre de 2008 recurso 2519/2002 "Por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia" y STS 9 de octubre de 2008 recurso 4934/2000 ".

Además, en la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 ).

b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ).

c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ).

d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

CUARTO. -Sentado cuanto antecede, revisadas las actuaciones y visionada la grabación de la vista, esta Sala comparte y hace suya la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamientos de la resolución apelada, no apreciando error alguno en la misma. Remitiéndonos, además, en cuanto a la improcedencia de aportación al procedimiento en fase de recurso de la valoración efectuada por la Dirección Facultativa, a lo resuelto en el auto de esta Sala de fecha 21/12/2021 por el que se acordó no haber lugar a la práctica de prueba solicitada por la representación procesal de Cándido Zamora, S.A. cuyos razonamientos se dan por reproducidos en aras a la brevedad.

Abundando en la apreciación probatoria realizada en primer grado, ha de partirse que las partes suscribieron un contrato de ejecución de obra, conforme a la oferta realizada y aprobada (documento nº 5 de la demanda) en cuyo Capítulo I "CONDICIONES PARTICULARES DE INDOLE FACULTATIVA". Epígrafe I.3.2 "MODIFICACIONES DE LAS OBRAS DEL CONTRATO ORIGINAL", se dice literalmente:

"Cuando se introduzcan por parte de la Dirección Facultativa, o promovidas por la Propiedad modificaciones respecto de las obras recogidas en el contrato original, se comunicará por escrito al Contratista-Edificio Contenedor con la debida antelación, siempre a través de un representante cualificado de la Dirección Facultativa. Cualquier otra vía de comunicación no se considerará válida.

Las modificaciones podrán consistir en una variación en plano y medición de las partidas a ejecutar, en una sustitución de materiales, o las dos cuestiones simultáneamente.

En cualquier caso, ya figurasen los nuevos materiales en la partida del contrato original, en otras partidas, como "precios variantes" o nuevo precio, la valoración a certificar de la obra modificada se calculará de la siguiente forma:

-Se deducirá del presupuesto el producto de la medición del material original por su precio unitario.

-Se añadirá el producto de la medición realmente ejecutada del nuevo material por su precio unitario.

En el supuesto de que el nuevo material no tuviese un precio unitario recogido en el contrato original, se solicitará al Contratista-Edificio Contenedor presupuesto que incluirá medición teórica y precio unitario de la nueva partida, siendo éste calculado sobre las mismas bases primarias que la oferta original. La valoración de la obra modificada se calculará de forma análoga a la indicada anteriormente. En cualquier caso, estos no podrán ser superiores a los contemplados en la base de datos del programa "CYPE, Generadores de Precios de la Construcción" de la provincia donde se realiza la obra y el año en curso.

El cálculo de nuevos precios unitarios no recogidos en el contrato original será coherente con el resto de los precios contratados, debiéndose justificar a petición de la Dirección Facultativa su descomposición en: materiales, mano de obra y medios auxiliares. Los porcentajes de gastos generales y beneficio industrial no podrán superar los contemplados para elaborar la oferta original, los cuales deberán indicarse en la oferta".

Y el Epígrafe I.3.3. relativo a "AMPLIACIONES Y REDUCCIONES DE LAS OBRAS DEL CONTRATO ORIGINAL" dispone: "La valoración de cada partida se calculará multiplicando el precio unitario que figura en el contrato por la medición realmente ejecutada".

Asimismo, tal y como señala la sentencia de instancia, el contrato está integrado por el documento denominado Contrato y Pliego de Condiciones Particulares y éste está complementado, entre otros, por la Memoria Descriptiva de las obras a realizar, que la propiedad entregó a la contratista para la preparación de su oferta (documento 3 de la demanda). Dicha Memoria, en su apartado 10.4 relativo al precio, señala:

"Las unidades ejecutadas se medirán siempre sobre plano y con rendimientos teóricos, conforme a la base empleada por la Ingeniería para la obtención de la oferta referencial a este contrato, y los informes topográficos que certifiquen la volumetría de los terrenos excavados y explanaciones, no admitiéndose otro criterio distinto, salvo acuerdo escrito y puntual posterior para cada caso.

No se admitirán incrementos de medición por transporte a vertedero por cuestiones de esponjamiento de terreno. Se consideran incluidas en precio y conforme a medición teórica.

Se entenderán nulas o sin valor, cualesquiera modificaciones de obra que comporten alteración del precio pactado y no consten por escrito firmado por ambas partes, con el Visto Bueno de la DIRECCIÓN FACULTATIVA. (En la cifra de precios unitarios pactados, están incluidos y serán por tanto pagaderos por el CONTRATISTA, cualesquiera gastos, costes, seguros, seguros sociales y suministros contratados, transporte de materiales o montajes de instalaciones).

La empresa deberá tener en cuenta que debe incluir en su precio todos los elementos de seguridad tanto individuales como colectivos, directos e indirectos, necesarios para la ejecución de la obra.

Como consecuencia de la inalterabilidad de los precios unitarios pactados y en su garantía el CONTRATISTA confiesa haber analizado detenidamente y calculado adecuadamente todos los costes de los elementos a suministrar, mano de obra, seguros, ritmo de obra en adecuación con los de los restantes lotes y sus posibles alteraciones o alzas de coste, por lo que se compromete a observar y renunciar a repercutir al CONTRATANTE, cualesquiera aumentos de coste, aunque obedezcan a nuevos precios o cuotas establecidas por aprobación del poder público en cualquiera de sus niveles.

Se admite que se puede ejecutar hasta un 25% más del total del contrato de obra con los mismos."

En consecuencia, cabe afirmar que el contrato preveía la existencia de modificaciones respecto a la obra inicialmente contratada, determinaba la forma de proceder, y preveía igualmente la repercusión que dichas modificaciones podían tener en el precio final. Fijando como criterio la sujeción a los precios unitarios establecidos en el contrato, y para el caso de que el nuevo material no tuviera un precio unitario recogido en el contrato, se precisaba la aportación por parte del contratista de un nuevo presupuesto. Señalándose que, en cualquier caso, el precio unitario no podría ser superior a los precios contemplados en la base de datos "CYPE Generadores de Precios de la Construcción". Siendo su cálculo coherente con el resto de los precios contratados, y debiendo justificarse a la Dirección Facultativa su descomposición en: materiales, mano de obra y medios auxiliares. Sin que los porcentajes de gastos generales y beneficio industrial pudieran superar los contemplados para elaborar la oferta original.

Dicho esto, es claro que la obra finalmente ejecutada sufrió modificaciones importantes respecto a la inicialmente contratada. Modificaciones que afectaron principalmente a la denominada "Torre de Secado". Dichas modificaciones se originaron principalmente por los cambios operados en la maquinaria que debía instalarse en la torre de secado, ya que se llegaron a barajar hasta cuatro proveedores distintos. El cambio de maquinaria implicaba un cambio en las cargas de la estructura, lo que obligaba a su vez a la realización de los correspondientes cálculos y planos, que se fueron modificando.

Sobre esta cuestión, aparte de la extensa documental técnica obrante en el procedimiento, resulta fundamental el testimonio de D. Amador, Ingeniero Técnico Agrícola, con especialidad en Industrias Alimentarias, perteneciente a la entidad FOOD CONSULTORÍA E INGENIERÍA, S.L. (en lo sucesivo FOOD) que fue la entidad que, contratada por la propiedad, intervino como Dirección Facultativa redactora del proyecto y de la ejecución de la obra. Siendo igualmente la emisora del Certificado Final de Obra. Dicho ingeniero fue quien desempeñó las funciones encomendadas a FOOD en nombre de ésta. En consecuencia, dicho testigo resulta especialmente cualificado, tanto por sus conocimientos técnicos como por la intervención directa que tuvo en el proceso constructivo, en particular en materia de diseño y aprobación de modificaciones y de supervisión y comprobación de las certificaciones de obra remitidas por la actora a la propiedad.

Dicho testigo reconoció la realidad de las modificaciones anteriormente señaladas. También reconoció que el proyecto básico es más genérico y menos detallado que el proyecto de ejecución, que el primero no recoge cálculos de estructura, mientras que el segundo sí, de ahí la diferencia del importe de la obra que se recoge en uno y otro. E igualmente precisó que el contrato prevé o contiene un sistema de determinación de precios unitarios, y que si bien la base de datos "CYPE Generadores de Precios de la Construcción" puede no contener datos o bases específicas para algunos materiales o partidas de las ejecutadas, por razón de la especificidad de la obra objeto del procedimiento (nave industrial para elaboración de productos de uso alimentario), considera posible su aplicación mediante la correspondiente transposición mediante un cálculo matemático o "regla de tres".

Y lo que resulta fundamental a los efectos del presente recurso, dicho testigo reconoció que una vez definida definitivamente la estructura de la torre de secado que habría de ser ejecutada y mientras se llevaba a efecto su ejecución, se requirió el correspondiente presupuesto a CANDIDO ZAMORA, no obstante, lo cual, ello no impidió que se llevara a efecto su ejecución, siendo la obra recibida provisionalmente en agosto de 2016.

La actora emitió un primer presupuesto, por importe de 640.528,88 euros. La dirección facultativa requirió una liquidación o valoración con desglose de mediciones y precios y la actora procedió a remitir el 13 de mayo de 2016 un primer presupuesto o valoración por importe de 653.805,76 euros (documento 11 F de la demanda) complementada por otra posterior remitida el 23 de mayo de 2016, por importe de 658.449,96 euros. Dicha valoración no fue aprobada por la propiedad, al considerarla excesiva, procediendo la propiedad a emitir una valoración contradictoria por importe de 413.394,84 euros (documento nº 19 de la contestación de la demanda). Finalmente, en junio de 2016 la actora emitió factura por importe de 652.837,39 euros, coincidente con el importe de la certificación final emitida el 20/07/2016 y con la del informe pericial emitido a instancia de dicha parte por el Ingeniero Sr. Hipolito y aportado al procedimiento por la actora. La Dirección Facultativa, según consta en el certificado final de obra, y así fue ratificado por el Sr. Amador en el Juicio, revisó la referida certificación, estimándola correcta en cuanto a las mediciones y partidas que recoge, pero no en cuanto a los precios aplicados, ya que éstos no habían sido calculados conforme a las previsiones del contrato, lo que determinó su falta de aprobación. Según mantuvo dicho testigo, la Dirección Facultativa procedió a efectuar una valoración que entregó a la propiedad, si bien esta no la aceptó tampoco y por ello no se incorporó al certificado final de obra. Por otro lado, la propiedad hizo entrega igualmente a la Dirección Facultativa de otra valoración económica, efectuada a su instancia por el Ingeniero Sr. Indalecio (autor del informe pericial aportado por la demandada a la presente causa), por importe de 366.600,20 euros, resultado de adicionar al presupuesto de ejecución por contrata el 21% de IVA. Valoración que tampoco fue aceptada por la Dirección Facultativa por considerar que carecía del suficiente rigor en cuanto a los criterios utilizados para la fijación de precios unitarios, no indicaba los gastos generales y beneficio industrial que se tienen en consideración y porque no se determinaba si la misma contempla en el descompuesto final los materiales, acabados, mano de obra y gastos indirectos que contiene cada elemento, de acuerdo con las previsiones contractuales. Desconociéndose igualmente si el técnico emisor tuvo a su disposición el conjunto de datos necesarios para realizar la valoración y análisis completo de los elementos valorados, de acuerdo al contrato, tales como cargas, trabajos previos de oficina técnica, acabados diferenciales de los diferentes elementos constitutivos de la instalación objeto de valoración, condicionantes de montaje, etc.

En el acto de la vista, el testigo, al ser preguntado sobre el importe de la valoración que la Dirección Facultativa efectuó y entregó a la propiedad, afirma que cree recordar que ascendía a 570.000-580.000 euros, pero no puede precisarlo.

En cualquier caso, es claro que dicha valoración (la cual se desconoce) difiere tanto de la valoración efectuada por el perito de la parte actora como de la efectuada por el perito de la demandada.

La juez a quo, tras efectuar un minucioso examen de los informes periciales aportados por las partes, descarta ambos; el de la parte actora, por cuanto se limita a convalidar la valoración contenida en la certificación emitida por la actora (documento nº 14.I de la demanda), justificando la asunción de precios unitarios en la imposibilidad, a juicio del perito emisor, de aplicar los criterios o precios de la base de datos "CYPE Generadores de Precios de la Construcción"; añade además que el perito no ha efectuado medición y que tras determinar la diferencia entre el importe de la certificación emitida por el contratista y el contratado, justifica la misma desglosándola por partidas y fundándola en la mayor cantidad de obra ejecutada, así como el aumento de precios en aspectos tales como mano de obra y cambios en el equipo de montaje y ampliación de la duración del mismo. Pero no acompaña los criterios de valoración tenidos en cuenta.

Descarta igualmente el informe pericial de la demandada por no acudir tampoco a los criterios señalados en el contrato para la determinación de los precios unitarios; porque cuestiona la utilización de Hormigón HA 50 en lugar del hormigón HA 45 previsto inicialmente, así como la existencia de cambios importantes en la estructura de la torre finalmente ejecutada respecto a la inicialmente proyectada que supusieron un aumento de costes considerable, y justificaron la adopción de soluciones constructivas diferentes a las inicialmente previstas (y cuya necesidad ha sido admitía por la Dirección Facultativa); y finalmente porque contempla una valoración inferior a la que fue presupuestada que difícilmente se corresponde con los cambios operados en la ejecución referenciados e incluso con la propia valoración aceptada por la propiedad en mayo de 2016 (413.394,89 euros). Minoración que, añade esta Sala, tampoco puede justificarse en las alegaciones de la demandada referidas a que las cantidades abonadas lo eran a cuenta y ello no impedía que pudieran ser ulteriormente revisadas si se comprobaba que eran incorrectas. Por cuanto sobre este punto el testigo Sr. Amador ha sido claro en cuanto a la corrección de las mediciones y en cuanto a que, si bien la Dirección Facultativa no aceptó la valoración de la contratista, efectuó una valoración, cuyo importe no puede precisar, pero que superaba claramente el importe del informe emitido por el Sr. Indalecio.

Ante la imposibilidad de acudir a cualquiera de los informes periciales aportados; ante la ausencia de una valoración acorde a los criterios pactados por las partes en el contrato, y, en aplicación de las normas de la carga de la prueba conforme al artículo 217 de la LEC, la conclusión de la juez a quo de considerar no acreditada por la actora la procedencia de totalidad de la cantidad que se reclama se antoja correcta.

También lo es (y con ello se procede a dar respuesta al primer motivo del recurso formulado por la demandada) la decisión de estimar acreditada la procedencia del pago de las cantidades reclamadas en las facturas NUM002 (1650 euros correspondiente a gastos de confirming) y el importe de 56.697,84 euros correspondiente a la suma pendiente de pago de la factura NUM003. Facturas cuya procedencia reconoce la propia parte demandada en el buro-fax remitido a la actora el 11 de enero de 2017. Debiendo significarse, por otro lado, la concordancia de la cantidad reconocida en sentencia con los actos propios de la demandada. Toda vez que la suma de las cantidades satisfechas extrajudicialmente por la demandada (356. 697 euros) y la reconocida en sentencia y pendiente de pago de la factura NUM003 por importe de 56.697,84 euros (gastos de confirming de 1650 euros aparte) asciende a 413.394,84 euros, que es el importe al que ascendía la valoración reconocida en su día por la demandada (documento 15 J de la demanda) y cuyo ofrecimiento mantiene en el burofax anteriormente referido.

QUINTO. -Finalmente, por lo que se refiere al segundo motivo de impugnación del recurso interpuesto por la representación de UNIPROCA S. COOP, el mismo debe ser igualmente desestimado. Y ello por varias razones: en primer lugar, por cuanto el recurso se refiere a la existencia de un exceso en las cantidades abonadas, al existir un exceso en la medición de la cimentación. Cuestión mediante la cual la demandada viene a combatir la sentencia dictada en primera instancia invocando cuestiones nuevas que no fueron alegadas en la instancia.

Tal como se refiere en la sentencia dictada por la AP de Cantabria de 8 de Noviembre del 2023, Rollo 287/22, " Ha de comenzarse señalando que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, ya que ello se opone al principio general del derecho pendente appellatione, nihil innovetur; el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas a las planteadas en la primera instancia ( SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , o 9 de febrero de 2016 entre otras). También en el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de 10 de abril de 2000 y 31 de julio de 2000 , en cuando a la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en apelación".

Así mismo la STS de 22 de diciembre de 2015: "En nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia. En este sentido ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre :

" [...] en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae , en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación(tantum devolutum quantum appellatum)" .

Del mismo modo, debe recordarse que conforme a lo establecido en el artículo 410 de la LEC, la litispendencia, que despliega sus efectos desde la presentación de la demanda si después es admitida, supone que la situación procesal que afecta a los sujetos y al objeto del proceso ha de ser mantenida con carácter general en sus propios términos hasta su terminación, e implica la prohibición de introducir hechos o pretensiones nuevas en el debate tras la demanda y contestación. En dicho momento ha de quedar determinada tanto la jurisdicción y la competencia del órgano judicial para conocer del juicio, que no se puede ver alterada por las modificaciones que puedan producirse durante la tramitación, entendida como "perpetuatio jurisdictions" .- art 411 LEC. - cuento el objeto del proceso ("perpetuatio actionis"), entendido como la concreta tutela jurisdiccional que se pretende, integrada por el "petitum" y "causa petendi" que queda fijada de modo definitivo en el periodo expositivo, con la demanda y la contestación, o en su caso, con la reconvención y contestación a esta.- sin posibilidad de variación posterior, que viene proscrita por el principio de inmutabilidad del proceso sancionado en el artículo 412 de la LEC, con las únicas excepciones contempladas en el precepto relativas a la formulación de alegaciones complementarias, aclaraciones o rectificaciones secundarias.- interesadas de oficio o a instancia de parte.- peticiones accesorias o la aportación de documentos que a tal fin prevé el artículo 426 LEC, siempre que con ello no se alteren de forma sustancial las pretensiones de los litigantes o los fundamentos en que se apoyen, expuestos en la fase de alegaciones; y todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de innovación de hachos nuevos o de nueva noticia que prevé el artículo 286 LEC.

La anterior doctrina cobra toda su importancia en el presente caso; ellos es así porque la cuestión relativa al exceso de medición en la cimentación nunca fue planteada de forma expresa en la contestación de la demanda, ni se interesó por ello la deducción del importe que se consideraba abonado en exceso. Razón por la cual, la introducción de dicha alegación en fase de conclusiones resultaba extemporánea no existiendo razón para que fuera tenida en cuenta por la juzgadora "a quo". Y si ello es así en primera instancia, con mayor motivo lo es su introducción en fase de recurso y con el objeto de combatir los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

A mayor abundamiento y sin perjuicio de lo anterior, el motivo merece igual suerte desestimatoria por los motivos expuestos en los fundamentos anteriores a la hora de examinar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, a los cuales nos remitimos. La prueba practicada pone de relieve que las mediciones contenidas en las certificaciones son correctas, sin que haya quedado mínimamente acreditado el exceso de medición en la cimentación que se denuncia. Finamente, y por si ello no fuera suficiente, nos remitimos a la doctrina de los actos propios, resultando contrario a la misma la pretensión de devolución de una cantidad ya abonada y comprendida dentro de la propia valoración efectuada por la parte que la reclama.

Por lo anteriormente expuesto, procede la desestimación de ambos recursos.

SEXTO. -Las costas de esta alzada se imponen a las apelantes respectivamente ante la desestimación de sus respectivos recursos y en aplicación del artículo 398 LEC

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.