Sentencia Civil 31/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 580/2022 de 12 de febrero del 2025

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra parte de la sentencia dictada en las presentes actuaciones; a su vez, la parte demandada además de impugnar el recurso interpuesto por la parte actora, impugna a su vez la sentencia dictada. Procede en consecuencia sustanciar de manera separada las causas de impugnación de las distintas partes.

SEGUNDO:Toda vez que la sentencia declara la nulidad de la cláusula 6ª del contrato LEDPARK suscrito con fecha 26 de marzo de 2013, de la cláusula 9ª 1ª a) del contrato CLIMACONFORT firmado con fecha 13 de mayo de 2013 y de la cláusula 9ª 1ª del contrato GASCONFORT firmado con fecha 26 de mayo de 2013, y toda vez que en el escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la parte demandada introduce la alegación de ausencia de condición de consumidor del demandado, procede la sustanciación de tal alegación en primer lugar.

Pues bien, en el escrito de contestación a la demanda, se interesa la desestimación de la demanda por entender que los contratos en cuya virtud se realizan las reclamaciones de cantidad son nulos al no haber sido negociados de manera individual, y contravenir la normativa de protección de los consumidores.

La declaraciones de nulidad de cláusulas contenidas en los tres contratos litigiosos como pronunciamientos de la sentencia recurrida se fundamentan en su declaración de abusividad y por tanto en contravenir la normativa de protección de los consumidores y usuarios, partiendo , claro ésta, de la condición de consumidor del demandado; tal condición , en ningún momento se puso en cuestión por la parte demandada, ni en la fijación de los hechos litigiosos extensamente tratados en el acto de audiencia previa, ni en las conclusiones expuestas en la correspondiente fase procesal de la vista del juicio; consta además que la parte actora hace especial alusión a las alegaciones de la parte demandada sobre la existencia de cláusulas abusivas combatiendo tal afirmación sin poner en duda la condición de consumidor del demandado.

Es por lo expuesto por lo que las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación planteado por la parte demandada han de considerarse nuevas.

Pues bien, el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos - partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli ) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales. Como afirma el Tribunal Supremo: "todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso", por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi , vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso.

Ni siquiera las partes en sus conclusiones finales en la vista pueden innovar o alterar las alegaciones que han delimitado el objeto procesal y de debate oportunamente fijado en los escritos rectores.

Lo expuesto tiene su reflejo en la segunda instancia en el principio pendente apellatione nihil innovetur plasmado en el art 456 LEC. . que supone que no cabe plantear en el recurso acciones o pretensiones o excepciones (temas obstativos a la demanda) distintas de las de la primera instancia; la apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, tampoco cabe invocar hechos (con las únicas salvedades legalmente previstas - art. 460 LEC) o alegaciones nuevas, pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis, tal como exige el principio de preclusión.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado, en relación con todo tipo de procedimientos civiles, que una vez deducidos los escritos de demanda y contestación, no cabría la posterior alteración del objeto, ni plantear extemporáneamente cuestiones de hecho o de derecho al margen de aquellos escritos alegatorios. Advierte la Sala Primera que "[l]os Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991) [...]. Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatío libelli [...] "( Sentencia n.º 146/2011, de 9 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo; igualmente, con fundamento en la interdicción de la indefensión y en el respeto al principio de preclusión procesal, Sentencias de la Sala Primera n.º 803/2000, de 31 de julio, o n.º 511/2000, de 23 de mayo).

La S AP Valencia nº. 545/2020, sección 6ª , dictada en el recurso nº. 545/20220 de 4 de diciembre de 2020, razona:

"Que, conforme al artículo 456-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tanto las alegaciones de hecho como las de Derecho han de coincidir en primera y segunda instancia en el sentido de que no caben alegaciones nuevas en el recurso de apelación, lo que viene a ser la plasmación legal del principio pendente apellatione, nihil innovetur, desde antiguo recogido por la jurisprudencia y aplicado por los tribunales de apelación. Por tanto, no cabe entrar a valorar en esta alzada la cuestión introducida en el recurso de apelación por el demandado.

Como establece la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Toledo, nº 151/2014, de 8 de octubre: "respecto a las cuestiones nuevas en la apelación señala la STS de 30 octubre 2008, con cita de la de 18 mayo 2006, que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas "contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil ínnovetur"-". Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999, "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación ", sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal "a quo" como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007).

Esta misma Audiencia en sentencias de 13 de mayo de 2005 y 31 enero 2006, recogía la STS de 28 de diciembre de 1999, la cual nos señala cuales son las reglas o principios procesales que impiden alegar cuestiones nuevas en segunda instancia: principios dispositivo (S. 8 febrero 1994); de rogación ( Ss. 4 julio 1986, 5 mayo 1991, 23 marzo 1992, 18 mayo y 20 septiembre 1996, 11 julio 1997), que es faceta o aspecto procesal del dispositivo ( Ss. 25 marzo y 14 noviembre 1994); de contradicción (Ss. 30 enero 1990 y 15 abril 1991); de igualdad de parte (Ss. 15 diciembre 1984 y 6 marzo 1990); de defensa, que veda la indefensión (Ss. 30 enero 1989 y 6 marzo 1990 y 25 noviembre 1991); preclusión (Ss. 15 diciembre 1984; 14 mayo 1987, 30 enero 1989, 6 marzo 1990 y 19 diciembre 1993), " lite pendente nihil innovetur" (Ss. 26 enero y 20 octubre 1998); " pendente apellatione nihil innovetur" (Ss. 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997); "iudex indicare debet secundurn allegata et probata partium"( Ss. 19 octubre 1981 y 28 abril 1990); y prohibición de la "mutatio libelli" (Ss. 25 noviembre 1991 y 26 diciembre 1997)".

En el mismo sentido la sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja nº 214/2014, de 30 de julio, expone: "Tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( STS 9 de mayo de 2005), sin que quepa variar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el recurso de apelación los motivos de oposición a la demanda ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia, porque así lo exigen ( STS de 20 de diciembre de 2002) los principios de rogación y de contradicción, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la "mutatio libeli") ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur").

En suma, que no pueden en vía de recurso variarse los parámetros fácticos y jurídicos del debate, y así el artículo 456 de La Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...", y, en relación con el mismo, el artículo 412.1 de la misma Ley Procesal Civil dispone que "establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente."

Constituyendo la alegación de la falta de condición de consumidor del demandado un hecho nuevo, ausente hasta esta alegación en la discusión material y procesal desarrollada a lo largo de la tramitación del procedimiento, esta Sala no puede sustanciarla, por lo que procede la desestimación de la única causa contenida en el escrito de impugnación para atacar la sentencia dictada.

TERCERO:Entrando en las causas limitadas del recurso de apelación interpuesto por la parte actora hemos de adelantar que la conclusión va a ser la desestimación de las mismas, por coincidir esta Sala con las valoraciones, tanto probatorias como de aplicación de preceptos legales, llevadas a cabo en la sentencia de instancia.

Efectivamente, la actora interesa la desestimación de la pretensión de pago de las sumas debidas y no pagadas derivadas del contrato LEDPARK suscrito con fecha 26 de marzo de 2013.

Así en el recurso se impugna expresamente el punto 1.1 del fundamento de derecho primero.

Se entiende por la recurrente que el contrato litigioso es completamente irregular y no ajustado a derecho al haberse amparado en documentos que contienen clausulas no negociadas individualmente, documentos sin firma, falsificados por tanto, y no constando recibidas las comunicaciones enviadas; se concluye que la aportación de un documento falsificado, en tanto versa sobre una de las cuestiones esenciales, la puesta en marcha, impide que el contrato pueda tener efecto alguno.

Como antes hemos apuntado, esta Sala comparte las valoraciones de prueba realizadas por la sentencia.

Debemos recordar la validez de los contratos que contengan cláusulas abusivas , si al suprimir las mismas el contrato puede subsistir, con es el caso que nos ocupa, en el que la cláusula declarada abusiva se concretó en la sexta que hace referencia a una modificación unilateral del contrato por parte de la entidad, ya que, en las circunstancias determinadas en la misma que se describen: "deje de tener al menos un contrato de suministro de energía con GNS, impague más de una factura, o incurra en cualquier causa de resolución del contrato de suministro...", la compañía modificará el tipo de interés aplicable, al establecer que en dichas circunstancias "el tipo de interés aplicado será el tipo común del 11,75% de interés y dejará de estar adherido a la campaña", es decir, se modifica unilateralmente el contrato por parte del empresario.

Coincidimos pues con la decisión de mantener la validez del contrato al ser excluida la cláusula declarada nula.

La Sentencia del Tribunal Europeo dice en el apartado 60 que para comprobar si la supresión de esta cláusula tendría como consecuencia que el préstamo hipotecario no pueda subsistir, hay que adoptar un "enfoque objetivo". Y se remite a la sentencia del TJUE de 15 de marzo de 2012, que dice que "por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato." Y también afirma que "como ha señalado la Abogado General en el punto 63 de sus conclusiones, el objetivo perseguido por el legislador de la Unión en el marco de la Directiva 93/13 consiste en restablecer el equilibrio entre las partes, manteniendo, en principio, la validez global del contrato, y no en anular todos los contratos que contengan cláusulas abusivas." Señala el Abogado en sus conclusiones que lo decisivo es la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Y que esto no sería posible cuando "como consecuencia de la nulidad de una o varias cláusulas hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes." Es decir, "cuando el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas."

CUARTO:Por lo que a la valoración de la prueba practicada sobre la existencia y exigibilidad de las sumas reclamadas a partir de un contrato no declarado nulo, la sentencia de instancia establece como probada la existencia de un contrato firmado por el demandado, extremo que no se acredita sea incierto; se priva en la sentencia de valor probatorio al documento nº 6 adjuntado con el escrito de demanda que contiene el "ACTA DE PUESTA EN MARCHA DE INSTALACIÓN LED-PARK" por acreditarse mediante la correspondiente prueba pericial que su firma no pertenecía al demandado, no valorándose por tanto acreditada ni la instalación de los modelos de tubos ni unidades reflejadas en él, ni tampoco la conformidad del demandado en su recepción.

Por lo que al contenido del documento nº 7, el acta de expediente de cesión de crédito, no se considera acreditado que el cliente lo recibiese y conociese, por tanto, su contenido.

Por el contrario, si se valora la fuerza probatoria del documento nº 9 adjuntado al escrito de demanda que contenía un burofax emitido por la demandante y con destinatario al demandado en el cual se informa de que ha sido interrumpida la prestación de servicios y resuelto unilateralmente el contrato por la entidad, así como las cuotas y la cuantía que se reclama; se aporta la copia del certificado de Correos, en la que se aprecia que el destinatario es el demandado y que la dirección de envío es el domicilio en que consiste el contrato celebrado; así se considera acreditado que el demandado recibió dicha comunicación el 14 de agosto de 2.014.

Como señala la STS, Sala 1ª, de 22 de junio de 2022 ( ROJ: STS 2462/2022 - ECLI:ES:TS:2022:2462 ):

"Los actos de comunicación producen efectos cuando su frustración se debe, únicamente, a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error, o impericia de la persona a la que va destinada (...).

Como ha dicho el Tribunal Constitucional no se produce indefensión cuando la omisión o frustración de los actos de comunicación procesal tienen su causa en la falta de diligencia del afectado en la defensa de sus derechos e intereses, bien porque se ha colocado al margen del proceso mediante una actitud pasiva, bien cuando resulte probado que poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 149/2002, de 15 de julio, 6/2003, de 20 de enero, 55/2003, de 24 de marzo, 90/2003, de 19 de mayo, 191/2003, de 27 de octubre, 43/2006, de 13 febrero, 161/2006, de 22 de mayo, y 93/2009, de 20 de abril).

La naturaleza recepticia, que corresponde a toda notificación o requerimiento, legalmente practicado, exige la colaboración del destinatario, en el sentido de que admita y no obstaculice intencionada o negligentemente su recepción, de manera tal que la frustración de su práctica no responda a causas que le sean directamente imputables y no al requirente. No es posible que la eficacia de un acto jurídico penda de la voluntad del requerido.

En la sentencia del Pleno de esta Sala 552/2010, de 17 de septiembre , con cita de otras muchas resoluciones, se conjugó, tratándose del contrato de opción de compra, el criterio de la recepción con el principio de auto- responsabilidad, o de razonable posibilidad de conocimiento de la aceptación por el requerido, y, en el mismo sentido, la sentencia 738/2016, de 21 de diciembre . El Código Civil proclama, en el art. 1119 del Código Civil, que "se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento"."

Decisión distinta se adopta sobre el valor probatorio del documento nº 11 aportado con el escrito de demanda, consistente en una carta emitida por la demandante al demandado en fecha 30 de noviembre de 2.018, en virtud de la cual se informa al mismo de la existencia de la deuda y de su cuantía, a la que no se le otorga ningún valor.

La sentencia concluye que las partes suscribieron el contrato reflejado en el documento nº tres, que hemos declarado válido a pesar de contener cláusulas abusivas, y cuya firma no se ha acreditado no perteneciera al demandado; se considera acreditada la recepción del requerimiento de pago contenido en el documento nº 9, acreditación que compartimos y hemos justificado ; por último se valoran las alegaciones contenidas en el escrito de demanda en el que se hace referencia al precio elevado de los servicios, sin haber acreditado ningún pago, (hecho reconocido por la defensa de la parte demandada en el acto de las audiencia previa, al fijarse los hechos litigiosos), añadiéndose , como vía de defensa una ejecución defectuosa de las instalaciones , lo que presupone la materialización del contrato convenido.

Es por lo expuesto por lo que ha de considerarse acreditado, como lo hace la sentencia impugnada la existencia y exigibilidad del contrato en la forma establecida en la resolución, una vez declarada nula la cláusula abusiva que el mismo contenía.

Por lo que a la impugnación de la condena al pago de los intereses legales y a la no imposición del pago de las costas, esta Sala , en aplicación de lo establecido en los arts. 1108 del CC y 394 de la LEC, no conteniéndose argumentación alguna contraria a su aplicación, ha de confirmar la misma.

QUINTO:Procede imponer a ambas partes las costas devengadas en la presente instancia al haber sido desestimada tanto la pretensión revocatoria contenida en el escrito de interposición del recurso de apelación, como en la pretensión revocatoria contenida en el escrito de impugnación planteada por la parte demandada, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse tanto el recurso de apelación como

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,