Sentencia Civil 33/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 431/2022 de 12 de febrero del 2025

PRIMERO.-La Sentencia recaída en el procedimiento del que dimana el presente recurso estima parcialmente la demanda interpuesta por la parte ahora apelada, condenando a los demandados a abonar a los actores la cantidad de 2.353 euros, más interés legal y costas. Los demandantes se aquietan a tal pronunciamiento.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada, esgrimiendo como motivos del recurso, en primer lugar, error en la valoración de la prueba, en primer lugar por no haberse resuelto sobre la falta de legitimación pasiva alegada por su parte, con base a una posterior transmisión de la propiedad de su finca, una vez iniciado el pleito; así como en relación a la declaración de medianería del muro; y, finalmente, en cuanto a la declaración de responsabilidad de los demandados. Como segundo motivo del recurso, se alega vulneración del artículo 24 de la Constitución, al condenar a una cantidad que no se encontraba previamente determinada por la factura, sino que ha sido una conclusión del Juez, sin motivación jurídica alguna.

La parte apelada, demandantes en la instancia, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario.

SEGUNDO.-Con carácter previo, hemos de examinar el motivo que atañe a la supuesta falta de decisión de la falta de legitimación pasiva por causa de la transmisión de la propiedad de la finca objeto del procedimiento. Al respecto debemos tener en cuenta que la parte demandada alegó en el acto de la audiencia previa celebrada en la instancia y con base a tal circunstancia, falta de litisconsorcio pasivo necesario y subsidiariamente, falta de legitimación pasiva. Resulta evidente, que el Juzgador, y habida cuenta de que la pretensión de la parte actora, y con motivo del derrumbe del muro, había realizado las obras necesarias de reparación del mismo, de modo que transformó su pretensión en una reclamación de cantidad, desestimó la excepción procesal planteada de falta de litisconsorcio pasivo necesario, decisión que no fue objeto de recurso alguno, formulándose únicamente frente a la misma protesta, lo que impide su posterior discusión en esta alzada. Es cierto que no se efectuó ningún pronunciamiento independiente respecto a la falta de legitimación pasiva alegada de forma subsidiaria con base al mismo motivo, y ello, precisamente por ser una cuestión de fondo, pero desde luego quedó implícitamente desestimada con base al mismo razonamiento, pues carecería de sentido que se desestimara la falta de litisconsorcio pasivo necesario, y sin embargo, se desestimara la demanda con base a una falta de legitimación pasiva basada en la misma circunstancia de la transmisión de la finca. En todo caso, la Sala no puede por más que coincidir con la decisión adoptada al respecto en el acto de la audiencia previa, pues si la pretensión de la demanda de reparar el muro - pretensión para la que si hubiera sido necesario traer a la causa a los nuevos propietarios -, se sustituyó por una reclamación de cantidad frente a los demandados, que precisamente, eran los propietarios a la postre declarados culpables de los daños por los que han de responder, resulta evidente que están legitimados para hacerse cargo de la cantidad objeto de condena derivada de dicha responsabilidad personal.

Sentado lo anterior, y entrando en el examen del resto de los motivos del recurso de forma conjunta, al estar íntimamente relacionados, pero dando cumplida respuesta a todos ellos, debemos tener en cuenta, que respecto a la valoración de la prueba en segunda instancia, este Tribunal tiene declarado que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La Sentencia de esta Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que "en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: "Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')..."."

Teniendo en cuenta lo antedicho, y tras el análisis de las actuaciones, y los hechos relevantes puestos de manifiesto tras la revisión de las pruebas practicadas, llevan en el presente caso, a efectuar la misma valoración del material probatorio, al considerarse que el Juzgador a quo no ha incurrido en ninguna errónea valoración de las pruebas practicadas, como más pormenorizadamente se expondrá a continuación.

En primer lugar y en relación a la consideración o no del carácter medianero del muro dañado, hemos de coincidir con el planteamiento expuesto por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, es decir, resulta realmente intrascendente a los efectos del presente pleito, si el muro litigioso tiene o no el carácter de medianero, o si por el contrario es privativo de los actores y ahora apelados, pues lo trascendente es que el mismo ha sufrido daños, y determinar la responsabilidad de los demandados y apelantes en la causación de los mismos; debiendo recordarse que el Fallo de la Sentencia recurrida únicamente contiene pronunciamiento condenatorio al abono de una determinada cantidad.

En todo caso, traemos a colación el excelente análisis acerca de la servidumbre de medianería y la carga de la prueba acerca de la destrucción de su presunción, contenida en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense (Sección 1ª) de 18 de octubre de 2024, recurso nº 357/24:

"La denominada servidumbre de medianería viene regulada en el Código Civil en el libro II, título VII, sección cuarta, pero no establece una definición de dicha figura jurídica. La doctrina la viene definiendo como aquella situación jurídica que se da cuando dos fincas están separadas por un elemento común que pertenece a los propietarios de aquellas. La expresión medianería se utiliza tanto para designar la relación jurídica derivada de la titularidad indivisa del elemento común que separa los dos predios cómo para referirse a los elementos comunes de separación y delimitación de ambas fincas. El Supremo ha definido la medianería en la sentencia de 5 de octubre de 1989 diciendo "En un sentido usual se entiende por medianería a la pared común a dos casas, así como medianeros las paredes, muros, cercas, etc., que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separa o delimita, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero con cuya base puede convertirse en una relación de derecho en la que son términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercas, etc., que median entre las fincas, y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separados, generándose ya la situación jurídica de medianería, que crea el derecho de los propietarios de aquellas fincas sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc., constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que se viene configurando como de copropiedad...".De ello podemos deducir que lo esencial es que el elemento de separación se acumula a ambas fincas, de tal forma que en aquellos casos en que cada una de las fincas cuenten con su propia pared o muro aun cuando estén adheridos el uno al otro no nos encontraríamos ante una pared medianera.

El artículo 571 del Código Civil establece que "la servidumbre de medianería se regirá por las disposiciones de este título y por las ordenanzas y usos locales en cuanto no se opongan a él, o no esté prevenido en el mismo";de forma que en primer término a la hora de analizar esta cuestión debe atenderse a las disposiciones correspondientes a la servidumbre de medianería (artículos 570 al 579), así como aquellos artículos que se refieren expresamente a la medianería pero se encuentran ubicados en el apartado de servidumbres de luces y vistas y concerniente a las distancias y otras intermedias para ciertas construcciones y plantaciones ( artículos 580 , 581 , 590 y 593 del Código Civil ).

El Código Civil configura la medianería como una servidumbre legal, pero no recoge su adquisición con carácter forzoso, al margen del supuesto concreto que contempla en el artículo 578 ,por tanto la medianera es una servidumbre continua y aparente, que se puede adquirir por título negocial o por usucapión de veinte años. Y aunque la jurisprudencia califica la medianería más como una comunidad de utilización -una forma especial de condominio- que como una verdadera servidumbre, puede adquirirse, al igual que la propiedad, por título o usucapión, sin embargo el hecho de que un muro sirva de cerramiento de dos fincas colindantes no implica que sea medianero ya que es un hecho neutro para declarar la medianería que consiste en que el muro divisorio se levante sobre terreno por igual de una y otra propiedad, y por tanto en la línea divisoria de ambos ( S.T.S., 14-4-2005 ), siendo signos favorables a la medianería el que la pared sufra cargas de carreras, pisos o armaduras de ambos edificios, y no solo de uno de ellos, en cuyo caso existiría signo contrario o la presunción de medianería ( artículo 573 Código Civil ).

Por tanto el legislador a la hora de determinar la existencia o no de la medianería, parte de una presunción general favorable a la misma que recogen los artículos 572 y 574 del Código Civil ,según los cuales se presume tal servidumbre mientras no haya título o signo exterior o prueban en contrario:

en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación

en las paredes divisorias de los jardines o Corrales situados en el poblado en el campo.

En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos.

En las zanjas abiertas entre heredades.

Se trata de una presunción de naturaleza legal, pero susceptible de ser desvirtuada mediante prueba en contra, de forma que el propio Código Civil entiende que el carácter medianero de un elemento común de difusión prevalecerá, salvo que otra cosa resulte en virtud de título, signo exterior o prueba en contrario.

Los signos exteriores que establecen los artículos 573 y 5742 del mismo texto legal conforman unos supuestos de presunción legal contrarios a la existencia de la medianería, de forma que si concurre alguno de ellos hacen desaparecer la consideración de que la pared, cerca, vallado, se te olvido o franja divisoria tengan dicho carácter, presunciones que también admiten prueba en contrario. Finalmente el legislador también entiende que queda desvirtuada por cualquier otra prueba de la que quepa deducir el carácter privativo del elemento de separación. El Tribunal Supremo ha señalado que los artículos 572 y 573 establecen presunciones y no impiden que el juzgador llegue por pruebas directas a una conclusión contraria.

El artículo 573 enumera los signos exteriores contrarios a la existencia de la medianería que se presume en el artículo 572, entendiendo la mayoría de la doctrina que no se trata de un número clausus por cuánto el progreso de la arquitectura y la agricultura puede determinar que aparezcan otras variables, no previstas en el momento de dictarse el texto legal.

"Cuando las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos", artículo que hay que poner en relación con el artículo 580 CC

"Cuando la pared divisoria este por un lado recta y aplomo en todo su paramento, y por el otro presente lo mismo en su parte superior, teniendo en el inferior relex o retallos". Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, por relex o releje se entiende "lo que la parte superior de un paramento en talud dista de la vertical que pasa por su pie",y retallo es "el resalto que queda en el paramento de un muro por la diferencia de espesor de dos de sus partes sobrepuestas".Las dificultades, en muchos casos, provienen de que el retallo no es aparente, sino interior, y, por consiguiente, no visible.

"Cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las contiguas." El artículo 359 del Código Civil determina que las obras se presumen hechas por el propietario de la finca y a su costa, salvo prueba en contrario; de ahí que el origen de esta presunción venga determinado por el hecho de que sí la pared ocupa mayoritariamente el terreno de 1 de los dos titulares de los fundos colindantes.

"Cuando sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas y no de la contigua." Esta presunción deriva de la propia naturaleza de la medianería que la configura como una comunidad de utilización, siendo la esencia de la misma el aprovechamiento recíproco por ambos colindantes que expresamente recoge el artículo 579 del Código Civil ,al referir cada propietario podrá usar de la medianera apoyando su obra en la misma o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, de modo tal que si sólo sirve a uno de los inmuebles confinantes, soportando la carga del mismo dicha pared tiene el carácter privativo de quien, de tal forma exclusiva, la utiliza.

"Cuando la pared divisoria entre patios, jardines, heredades, esté construida de modo que la albardilla vierta hacia una de las propiedades." El fundamento de la presunción es evidente; pues fuera del caso de la privacidad del muro divisorio, difícilmente se explica que las aguas únicamente sean recibidas por uno solo de los dueños de las fincas colindantes y no por ambos propietarios. Presunción que encuentra apoyo en el artículo 586 del CC ,cuando exige que el propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubierta de manera que las aguas caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público y no sobre el suelo vecino, precepto que sería extensible, al menos analógicamente, a otra edificación como un muro, de forma tal que devendría antijurídica su construcción con una albardilla que vierta agua al fundo contiguo.

"Cuando la pared divisoria, construida de mampostería, presente piedras pasaderas, que de distancia en distancia salgan fuera de la superficie sólo por un lado y no por el otro." Se trata de una técnica constructiva propia de la época en el que se aprobó el Código Civil, las piedras pasaderas son las que se suelen dejar salientes para servir de apoyo a andamios o para otra finalidad presumiendo que si se encuentran en un solo lado del paramento éste pertenece al dueño de las finca sita en dicho lado, por cuanto si por el otro lado no existen, el dueño de la finca colindante no la construyó o no hace uso de la pared.

"Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cerradas.".

Por último, y conforme al párrafo segundo del artículo 574 del CC ,hay también signo contrario a la medianería "cuando la tierra o broza sacada para abrir la zanja o para su limpieza se halla de un solo lado, en cuyo caso la propiedad de la zanja pertenecerá exclusivamente al dueño de la heredad que tenga a su favor este signo exterior".

De forma que lo esencial es la prueba practicada, y sí, en el presente supuesto, existiendo signos contrarios a la medianería, el actor ha logrado acreditar lo contrario."

Teniendo en cuenta la regulación del Código Civil de la medianería, y la presunción legal de los artículos 572 y 574 de dicho texto legal, mientras no haya título o signo exterior o se pruebe en contrario, aplicando ello al presente caso, debemos coincidir nuevamente con la decisión adoptada en la instancia, es decir, la parte demandada, a quien incumbía destruir dicha presunción de existencia de medianería, no ha logrado acreditar su inexistencia, y por tanto, que el muro en cuestión sea de carácter privativo de la parte actora. No obstante, como ya se avanzó, dicho extremo carece de trascendencia práctica en el presente procedimiento, pues sobre lo que ha de decidirse en el presente recurso es sobre la existencia o no de responsabilidad por parte de los demandados en los daños sufridos y posterior caída del muro en cuestión, que ha sido reparado por la propia parte actora.

Entrando en el análisis de la responsabilidad referida, la Juzgadora de instancia acoge las conclusiones del informe pericial emitido por el perito judicialmente designado Sr. Mauricio, que en esencia coincide con las del perito de la parte actora -Sr. Modesto -, y se queja la parte apelante de que no se ha tenido en cuenta la pericial emitida por las Sra. Socorro y Sra. Valle, emitida a su instancia. Al respecto hemos de recordar que para la valoración de los hechos que nos ocupan se toma en especial consideración las pruebas periciales practicadas en las presentes actuaciones, debido a los especiales conocimientos técnicos precisos para su resolución, y atendiendo a los diversos criterios y conclusiones contenidas en los mismos, se procede a su valoración, disponiendo en este sentido el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de julio de 1999:

"La prueba pericial debe valorarse según las reglas de la sana crítica, del justo y lógico criterio y si existen asesoramientos contradictorias será oportuno decantarse hacia el que parezca más lógico." La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de la Sección 12ª, de 22 de septiembre de 2010 recoge "Debe señalarse por la Sala que al margen de que el Juzgador de instancia es libre para escoger de entre las pruebas practicadas, aquellas que estime conducentes a la acreditación de los hechos, en los casos como el de autos, es sabido que la prueba pericial adquiere un valor relevante y aunque no existe norma legal que obligue al Juzgador a atenerse solamente a los informes emitidos por peritos sean éstos de parte o nombrados judicialmente, puede acoger cualesquiera de ellos cuando estime que el mismo es más completo, razonado y pormenorizado.

Tal y como expuso la S.T.S. de 25 de noviembre de 2002 "El juzgador de instancia, en su función soberana de fijar los hechos, pudo tomar en cuenta los informes técnicos aportados por las partes y la variada documentación incorporada a las actuaciones, pero en ejercicio de su facultad discrecional, en absoluto arbitraria o abusiva, optó por la pericial para formar o reforzar la propia convicción sobre la problemática de la cuestión debatida" (v. S. 23 de mayo 1994) y añade que, el juzgador de instancia no tiene porqué especificar cuáles son las reglas de la sana crítica, que toma en consideración para confiar plenamente en las conclusiones de un dictamen pericial emitido."

Justamente, la Juzgadora de instancia, tras el examen de todos los informes periciales emitidos, se ha decantado por las conclusiones adoptadas por el perito judicial, que como se ha dicho, coincide en esencia, con la postura del perito de la parte actora, y para ello, toma en consideración determinadas circunstancias que explicita en los razonamientos de la Sentencia, y que la Sala no aprecia que sean ilógicos ni incongruentes, antes al contrario, más bien suponen un razonamiento cabal y acertado de los motivos por los que llega a la conclusión que ahora se impugna por la parte apelante. Así, de forma expresa, tiene en cuenta el acopio de tierras que la parte demandada efectuó junto al muro inicialmente construido, y finalmente dañado, que no estaba pensado como muro de contención, y que por causa de tal empuje de tierras se movió y finalmente cayó. Y, además, explica porqué descarta que la causa de la caída del muro, fuera la existencia de hiedra, tal como preconiza la pericial propuesta por la parte demandada, pues pone de relieve que en el resto de los muros de cerramiento divisorios en las otras lindes, también existe hiedra, y sin embargo no se constata que en ninguno de ellos, se hayan producido daños. Añade que la subida de tierras se constata con las fotos aportadas por el perito judicial, y en el propio informe pericial aportado por la demandada, en sus páginas 15 y 16 aparece el acopio de tierras efectuado por la demandada, sin realizar muro de contención, sirviéndose del muro divisorio existente. También, se explica en la Sentencia recurrida que la responsabilidad de los demandados no queda descartada porque primero se cayera el muro de ladrillo interior, pues ello es debido a que el muro de bloques de hormigón tiene mayor consistencia y estabilidad, lo que hace que el empuje de tierras desplace dicho muro en un primer momento, sin tirarle, pero, a su vez, este de hormigón empujó al de ladrillo, que al no tener sustento, cae el primero.

Por lo expuesto, procede la desestimación de este motivo del recurso.

Finalmente, y por lo que se refiere a la denuncia de vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, causante de indefensión, que esgrime el recurrente, debe ser desestimada. Se basa dicha alegación en el hecho de que la Juzgadora habría acogido parcialmente el importe de la factura reclamada, al considerar que la parte demandada únicamente debe asumir la cantidad equivalente a un tercio del importe de reparación del muro interior de ladrillo, por haber coadyuvado a su derrumbe la falta de drenaje de la jardinera, - imputable esto a los propios demandantes-, y el apelante entiende que ello le crea indefensión al condenarle a una cantidad que no estaba previamente determinada por la factura, siendo que la justicia en nuestro ordenamiento debe ser rogada, y sin embargo, aquí se ha acogido de oficio.

Así, el derecho a la tutela judicial efectiva conlleva la prohibición de la indefensión, pero no es un derecho ejercitable de modo abstracto y en cualesquiera condiciones, y el hecho de que el Juzgador en uso de sus atribuciones, y previo el correspondiente razonamiento y motivación, como se ha hecho en el presente caso, acoja parcialmente alguna de las pretensiones de las partes, no puede vulnerar el referido derecho. Ninguna pretensión novedosa se ha acogido en la Sentencia ahora recurrida, sino que de la cantidad total reclamada ha excluido dos terceras partes de la reparación del muro de ladrillo, considerando que los demandados únicamente deben asumir un tercio del importe de dicha reparación, al existir una concurrencia de culpa en los actores, por no haber dotado de drenaje a la jardinera que se incluía dentro de dicho muro de ladrillo. Por lo demás, tal decisión beneficia a los propios apelantes, pues la condena a los mismos se ve reducida por dicha decisión.

En conclusión, se desestiman los motivos analizados, lo que determina a la postre, la desestimación del recurso, confirmando la Sentencia recurrida.

TERCERO.-Se imponen las costas procesales de esta alzada, a la parte apelante, ante la desestimación del recurso, y en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,