Sentencia Civil 14/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 480/2023 de 13 de enero del 2025

PRIMERO. - Se combate por el recurrente la Sentencia dictadacon fecha 26 de junio de 2023 en proceso de Divorcio contencioso 217/23 se acordó la disolución del matrimonio por divorcio y como medidas en relación con el menor común a ambos progenitores, de tres años y medio de edad, la guarda y custodia exclusiva a favor de la madre, atribución del domicilio familiar al menor y progenitora materna en cuya compañía quedaba, con patria potestad compartida, régimen de visitas en favor del progenitor paterno y pensión alimenticia en favor de aquel con cargo a éste, de 250 euros al mes, y gastos extraordinarios por mitad. Medidas que se habían establecido como provisionales en virtud de Auto de fecha 19 de junio de 2023.

Considera la procedencia de la custodia compartida con una participación del 25/75% en los gastos extraordinarios al ser menores sus ingresos. Con pretensiones subsidiarias en caso de la desestimación de aquella.

Por su parte la apelada, se opone al recurso e impugna la Sentencia por entender que no concreta ciertos aspectos de la patria potestad y consentimientos de los progenitores para determinados aspectos atinentes al menor, horario y lugar de entregas y recogidas, y lo que ha de considerarse a su criterio, gastos extraordinarios.

SEGUNDO. - Consideraciones generales sobre el interés y beneficio de los menores

El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial.

En este sentido, las sentencias 426/2013, de 17 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 566/2017, de 19 de octubre; 579/2017, de 25 de octubre y 705/2021, de 19 de octubre, proclaman que el interés del menor:

"[...] es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura [...] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".

La proclamación de la vigencia de tal interés superior se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo; 124/2002 , de 20 de mayo; 71/2004, de 19 de abril; 11/2008, de 21 de enero; 176/2008, de 22 de diciembre; 47/2009, de febrero; 127/2013, de 3 de junio; 144/2013, de 14 de julio; 138/2014, de 8 de septiembre; 23/2016, de 15 de febrero; o, más recientemente, 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo), como la desarrollada por esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; y la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen; 25 de febrero de 1992, caso Andersson; 23 de junio de 1993, caso Hoffmann; 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen; 24 de febrero de 1995, caso McMichael; 9 de junio de 1998, caso Bronda; 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia; 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal; 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

Valorar cuál es el interés del menor constituye pues el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores ( SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2), lo que significa que "todos los poderes públicos -incluido el judicial- deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad" ( STC 185/2012, de 17 de octubre, FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6; 167/2013, de 7 de octubre, FJ 5; 186/2013, de 4 de noviembre, FJ 5; así como 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4).

Dicho principio participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados ( SSTS 76/2015, de 17 de febrero; 416/2015, de 20 de julio; 170/2016, de 17 de marzo; 93/2018, de 20 de febrero; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre, así como STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4), que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias.

Y, también, se ha considerado como principio de orden público, dado que en el ordenamiento jurídico nacional e internacional se configura como regla imperativa, que inspira todas las decisiones que deban ser adoptadas. Así, las SSTS 258/2011, de 25 de abril; 823/2012, de 31 de enero de 2013; 569/2016, de 28 de septiembre, 251/2018, de 25 de abril afirman que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público".

El Tribunal Constitucional viene insistiendo también en la necesidad de que "todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público" ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo, lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional".

El interés de los menores y la guarda y custodia compartida

En el caso de separación física de los progenitores, el interés superior de los menores exige adoptar la mejor solución posible para que la ruptura de la unión entre los padres no produzca efectos negativos en los hijos, y puedan éstos disfrutar de una racional adaptación a la nueva situación sin detrimento de sus personalidades en formación.

En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.

Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.

En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre y 175/2021, de 29 de marzo, entre otras.

La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre y 238/2022, de 28 de marzo; entre otras).

Como pautas a valorar para acordarla hemos fijado las siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio y 175/2021, 29 de marzo, entre otras muchas).

Valoración de las circunstancias concurrentes y estimación del recurso

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril, FJ 2).

En las sentencias 9/2016, de 28 de enero; 166/2016, de 17 de marzo; 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo, establecía que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

Y, también, hemos declarado que para establecerlo no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras), de modo que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ). El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio)...", sin que la existencia de desencuentros propiosde la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a los hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio). Lejos de ello, las relaciones entre los litigantes son razonables, con posibilidad de diálogo cara a la satisfacción del interés de la menor. Como se ha podido determinar del intercambio de las comunicaciones mediante wasap o correo electrónico entre los mismos (acontecimientos 47, 48, 49, entre otros), así como de sus respectivos interrogatorios en el acto de las medidas provisionales y en la vista principal, en relación con el progenitor paterno.

En contra del criterio de la sentencia recurrida, no se aprecia en el caso presente motivo de peso alguno que permita desestimar la solicitud de custodia compartida por ambos progenitores que solicitó el progenitor paterno. Ambos se han reconocido recíprocamente y no se ha negado, competencia y aptitudes para ejercer como progenitor custodio, estando plenamente capacitados para otorgar al menor los cuidados que precisa. Así, se ha reconocido y consta que el progenitor paterno ha venido recogiendo al menor de su centro escolar (o escuela infantil), con el que ha comido y lo ha tenido en su compañía hasta primera hora de la tarde. Se aporta certificado de la escuela infantil (acontecimiento 55). Se aprecian conversaciones en tal sentido (acontecimientos 47 y 48) y fotografías en que se observa al menor en situaciones cotidianas en compañía del progenitor paterno (acontecimiento 56). Consta documentalmente (acontecimientos 53 y 54), que ha acompañado al menor a citas médicas cuando lo ha precisado. El horario laboral del progenitor paterno -que trabaja en una óptica, no se considera que sea un óbice ni constituya una razón relevante para el ejercicio de tal custodia en la modalidad que se solicita. De llegarse a tal conclusión, se incurriría en el absurdo de desestimar cada petición de guarda y custodia en favor de aquel progenitor que su actividad laboral fuera de mañana y tarde. Y con menor motivo en casos como el presente, en que su el empleador, según documental aportada (acontecimiento 46) y su propio interrogatorio como testigo en la vista, otorga flexibilidad al recurrente en el ejercicio de su actividad laboral para poder ejercer la guarda de su hijo cuando se encuentre en su compañía. Se indica por la Juzgadora a quo que no se ha considerado acreditada de modo suficiente tal flexibilidad. No obstante no expresa los motivos de tal insuficiencia, cuando, tal y como se ha indicado, es su propio empleador el que se la otorga y se la está reconociendo, en su interrogatorio como testigo y bajo juramento y se insiste, tampoco constituye una causa relevante para desestimar su petición. De otro lado, el progenitor paterno, aun cuando no cuente con apoyo familiar en el municipio, ha puesto de manifiesto que ha entrevistado a una persona con formación en el cuidado de niños, por si le fuera preciso para que lo auxilie en el cuidado del menor. Del mismo modo que la progenitora materna ha manifestado que no cuenta con flexibilidad laboral, que únicamente por su profesión, cuanta con dos días de asuntos propios y que ocasionalmente se ha auxiliado de familiares para el cuidado del menor mientras desarrollaba su actividad laboral.

De otro lado, tampoco se observa ni se justifica por ninguna de las partes que el menor adolezca de patología alguna que aconseje la guarda y custodia exclusiva de uno de los progenitores, ni tampoco incapacidad alguna de ninguna de las partes para otorgar a su hijo los cuidados que precise.

Finalmente, la Juzgadora a quo no apreció ni empleó como argumento para otorgar la custodia exclusiva a la progenitora materna, la conflictividad entre los progenitores que refiere la parte apelada. Se consideran razonables la existencia de diferencias motivadas por las distintas posiciones sobre lo que cada progenitor considera más conveniente para su hijo. Se insiste en lo establecido por la Jurisprudencia acerca de que para otorgar la custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así respeto mutuo en sus relaciones personales, lo que sin duda redundará en beneficio e interés del hijo común a ambos. Como recuerda esta Audiencia, en Sentencia de fecha 8/02/24 ( ROJ: SAP CR 172/24) "os progenitores deben asumir un régimen de comunicación entre ellos limitado a las cuestiones referentes al menor como hasta el momento se ha venido haciendo, son a estos los que le corresponde limar asperezas en pro del interés superior la de menor y su desarrollo emocional".

Argumentos, los esgrimidos que determinan la estimación del recurso y conlleva al establecimiento de la custodia compartida, por semanas, de domingo a domingo, desde las 20 hasta las 20 horas, siendo recogido por el progenitor no custodio en el domicilio del progenitor custodio hasta ese momento. El progenitor no custodio tendrá al menor en su compañía los miércoles desde la salida del colegio, hasta las 20 horas, salvo acuerdo de los progenitores, en interés del menor. Asimismo, los progenitores podrán relacionarse con su hijo en la forma que consideren más conveniente, pudiendo ambos visitar y tener en su compañía a su hijo con la frecuencia necesaria para mantener la relación con aquél, previo acuerdo entre ambos progenitores, y con carácter subsidiario, para caso de desacuerdo, el progenitor que no tenga consigo al menor en dicha semana podrá estar en su compañía los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, realizándose las entregas y recogidas en el domicilio en el que resida el menor dicha semana.

Los periodos vacacionales se mantienen lo establecido en la Sentencia dictada a no haber sido objeto de impugnación, salvo acuerdo de los progenitores, en interés del menor.

TERCERO. -En cuanto a la pensión alimenticia, ciertamente el principio del que parte ese régimen es que cada progenitor asuma los alimentos de los hijos comunes, pero nuestra jurisprudencia ha entendido que cuando existe una desproporción entre los ingresos de los progenitores ello puede dar lugar al establecimiento de una pensión alimenticia en base a lo dispuesto en los arts. 145 y 146 del Código Civil, al señalar el primero de ellos que: Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo, y el segundo que: La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Así en la sentencia nº 564/2017 de 17/10/2017, dispone que:

"[...]En este sentido la sala ha declarado en sentencia 55/2016, de 1 de febrero, que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".

En nuestro caso, la Juez a quo parte de los datos económicos aportados por las partes que con referencia a la documental que determina la capacidad económica de cada parte, se determina que el progenitor paterno percibe un salario mensual de 1200 euros netos (acontecimiento 43 y 44), frente a los 2.200 euros mensuales (más dos pagas extraordinarias de similar importe), que percibe la progenitora materna, más extraordinarias (acontecimiento 6). Siendo estos los datos de los que podemos disponer, debe señalarse que el régimen de custodia compartida implica que ambos progenitores asumen de igual forma la carga económica que la alimentación de los hijos comunes implica, y concurre la desproporción indicada, lo que justifica el abono por la progenitora materna al paterno, de una pensión alimenticia en favor del hijo menor común de 150 euros mensuales, a satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe el progenitor paterno al respecto, actualizándose el importe anualmente, con efecto de 1 de enero, conforme al IPC o índice anual equivalente.

Deben ambos contribuir al 50 % en los gastos extraordinarios, al solventarse la desproporción de ingresos con el establecimiento de dicha pensión mensual.

CUARTO. -Sobre los motivos de impugnación efectuados por la representación de Doña Inés, y efectuadas las concreciones al respecto sobre hora, y lugar de entregas y recogidas, en el domicilio del progenitor que lo tenga en su compañía en ese momento, ha de estarse al Razonamiento Jurídico Tercero de la presente, haciendo primar en todo caso el acuerdo al respecto que alcancen los progenitores y en su defecto, lo establecido anteriormente, estableciéndose un régimen de mínimos, apelando siempre a los principios que se han indicado en razonamientos jurídicos precedentes, en especial, el superior interés del menor, sin que la parte pueda pretender la regulación todas y cada una de las situaciones que puedan plantearse entre los progenitores en relación con el menor, habida cuenta de amplio abanico de posibilidades y situaciones que pueden acaecer en cada momento.

En relación al concepto de gasto extraordinario, debe estarse a lo establecido por la Juzgadora a quo por no justificar el impugnante motivo alguno que aconseje su modificación o complemento. Además, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por la Jurisprudencia menor en cada momento, adaptándose a la realidad social, habida cuenta del lapso temporal tan amplio que comprende el establecimiento de las medidas, que justifica su adaptación, procediendo en consecuencia lo establecido al respecto en Sentencia por la Juzgadora a quo. Tampoco merece mayor aclaración sobre lo que la patria potestad conlleva, habida cuenta de su regulación legal y que no existe argumento que haya ofrecido el impugnante y que aconseje la modificación o precisión de los términos de la Sentencia en primera instancia.

QUINTO. -Dada la materia tratada y la estimación parcial del recurso y de la impugnación al mismo, no se hará cuestión acerca de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida por la Constitución de la Nación Española;