Sentencia Civil 368/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 60/2024 de 16 de diciembre del 2024

PRIMERO. - Antecedentes de la instancia.

1.La representación procesal de Doña Debora presentó demanda de divorcio respecto de su matrimonio con Don Romulo (existiendo medidas de protección dictadas en sede penal), con quien había contraído matrimonio el 23 de agosto de 2008 (acon. 3), fruto del cual habían nacido y viven dos hijos: Marcial, nacido el NUM000 de 2009 (15 años a fecha actual) y Dionisio, nacido el NUM001 de 2014 (10 años), relación que se ha desarrollado en un contexto de violencia de género y solicitando la declaración de divorcio del matrimonio y la adopción de las siguientes medidas: patria potestad compartida, con atribución a la madre de la guarda y custodia de los menores, establecimiento de régimen de visitas a favor del padre, pensión de alimentos en cuantía de 300€ por cada uno de los hijos, pensión compensatoria a su favor de 75€ mensuales.

En escrito presentado con fecha 22 de septiembre de 2021 (ac. 112) pretendió la suspensión del régimen de visitas ante las condenas penales de que había sido objeto el padre, la urgente suspensión del régimen de visitas. En el acto del juicio, y a la vista de las condenas por violencia de género al esposo y la actitud agresiva de uno de los hijos respecto de su madre, pretendió la atribución exclusiva de la patria potestad y que el régimen de visitas fijado por profesionales.

2.El Ministerio Fiscal, con intervención preceptiva ante kla afectación de menores, contestó formalmente a la demanda, a resultas de la prueba que habría de practicarse en el acto del juicio.

3.La representación procesal de Don Romulo contestó a la demanda, oponiéndose a la misma, en los aspectos relativos a las medidas a adoptar respecto de los hijos menores, respecto de los que solicitó la adopción de las siguientes: patria potestad compartida y en el mismo sentido la guarda y custodia de los menores, con regulación de visitas, gastos extraordinarios por mitad, sin fijación de pensión de alimentos.

SEGUNDO. - La Sentencia de instancia.

4.Declara, en primer lugar, como no podía ser de otra forma, la disolución del matrimonio por divorcio, contestes las partes

5.Y establece respecto de los hijos menores habidos del matrimonio las siguientes medidas:

5.1. Patria potestad:Entendió la resolución judicial que el cambio de pretensión al respecto en el acto de la vista era extemporáneo y su admisión dejaría en situación de indefensión a la parte contraria y al Ministerio Fiscal. En conclusión, mantiene la patria potestad compartida

5.2. Régimen de guarda y custodia:que se atribuye en exclusiva a la madre valorando tanto el interés de los menores, la situación de violencia de género provocada por el esposo y la situación de peligro en que se encuentra el hijo Marcial.

5.3. Régimen de visitas a favor del padre no custodio:teniendo en cuenta los deseos de los menores se establece un régimen restrictivo con supervisión de un técnico a través del Punto de Encuentro Familiar, dos días a la semana.

5.4. Atribución de la vivienda familiar:no fue solicitada por la esposa, los cónyuges residen en domicilios separados y, en consecuencia, no se hace pronunciamiento al respecto.

5.5. Pensión de Alimentos/ Gastos Extraordinarios:se establece la cuantía de 150€ mensuales por cada uno de los hijos. Con gastos extraordinarios por mitad.

TERCERO. - Objeto devolutivo. Pretensiones de las partes.

6.La representación procesal de Don Romulo interpone recurso de apelación contra la Sentencia en lo que respecta a la fijación del régimen de visitas alegando incongruencia en su modalidad de "extrapetita" respecto de la adopción del régimen de visitas, con vulneración del derecho a la tutela efectiva y contrario al interés supremo de los menores. Pretende, al fin, un régimen amplio y normalizado de visitas.

A dicho recurso se opuso la parte contraria.

7.La representación de Doña Debora impugna igualmente la Sentencia con alegato de infracción del artículo 752, pretendiendo la urgente necesidad de suspensión de la patria potestad respecto del progenitor paterno.

CUARTO. - Consideraciones Previas.

8.Considera la Sala preciso hacer referencia a una serie de cuestiones esencialespara la resolución delos recursos planteados, consideraciones que tienen que ver con la naturaleza del proceso en el que nos encontramos, el valor "interés superior de los menores" primordial en las medidas que se adoptan respecto de los mismos, notas sobre el régimen de visitas y sobre la situación de violencia de género en que se plantea este pleito. Analizamos cada una de las cuestiones de forma separada.

9. Sobre la naturaleza del proceso. La particular naturaleza de los procesos relativos a medidas afectantes a los intereses de los menores.

Hacemos referencia para ello a las importantes consideraciones que efectúa la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2022 ( ROJ: STS 1563/2022 )que viene a establecer los siguientes principios:

Primero, que, siendo el interés del menor superior y primordial y principio de orden público, se ve afectada la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil

a) el de aportación de parte

b) el principio dispositivo

Segundo, que se potencian las facultades de oficio de los tribunales y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC, 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros.

Tercero, se permite atemperar la rigidez de las normas procesales o sacrificar los legítimos intereses y perspectivas de terceros, así como inspira y rige toda la actuación jurisdiccional, que se desarrolla en los procesos de familia, y que determina, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos bajo un criterio de flexibilidad procedimental, quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( SSTC 4/2001, de 15 de enero, FJ 4, así como 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3).

Cuarto, ejemplos de aplicación práctica de esta flexibilización procesal, contamos con la sentencia 304/2012, de 21 de mayo, ratificada por la ulterior 525/2017, de 27 de septiembre, que excepciona, en estos casos, el rigor del deber de estricta congruencia impuesto por el art. 218 LEC, al señalar que el juego de dicho interés superior conlleva a que "[...] no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984".

Quinto, el art. 752.1 LEC, norma que los procesos, como el litigioso ( art. 748.4.º LEC) , se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento ( art. 752.1 LEC) . En la exégesis de dicho precepto, con cita de la sentencia 705/2021, de 19 de octubre, se señala que:

"Ello significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC 187/1996, de 25 de noviembre , FJ 2)", tal como resume recientemente la STC 178/2020, de 14 de diciembre , y esta sala ha venido reiterando hasta la saciedad".".

Como razona la Audiencia Provincial de Ciudad Real en su sentencia de 7 de febrero de 2022 ( ROJ: SAP CR 168/2022 ):

* El art. 774 LEC faculta a los Tribunales para adoptar las medidas que estimen necesarias en interés del menor incluso si las partes nada hubiesen solicitado al respecto.

* De forma clara, los art. 751 y 752 de la LEC, al proclamar el carácter indisponible de algunas materias, amplían el margen de la preclusión y otorgar al juez amplias facultades sobre la prueba, constituyen una de las excepciones a las que se refería el Art. 216 LEC. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la doctrina del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional. La STS de 21-5-2012 expresamente indica que: "el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección (...). En consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 ".

10. El interés superior de los menores como interés prevalente, guía de la resolución judicial.

Reiterada y conocida la legislación (internacional y nacional) y jurisprudencia que hacen prevalecer el interés superior de los menores sobre cualesquiera otros, incluidos los particulares de los progenitores, en asuntos en los que se ventilan materias que a los mismos afectan (como ocurre en el presente proceso) traemos a colación la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2024 ( ROJ STC 2/2024 )y que sobre la materia viene a reflejar la doctrina del Tribunal en los siguientes términos:

"...Sobre la exigencia de atender al principio de interés superior del menor, para la resolución judicial de controversias que afecten a su personalidad y bienestar (i) Este tribunal, en primer lugar y a los efectos que interesan a este amparo, tiene fijada doctrina acerca de la necesidad de atender a los mandatos del art. 39 CE que vinculan a los poderes públicos ( art. 39.2 CE ), y a los padres respecto de los hijos ( art. 39.3 CE ), cuando se trata del deber de protección de los menores de edad. Uno de los instrumentos hermenéuticos que facilitan la consecución de este objetivo, también a los jueces cuando han de proveer a aquella protección en situaciones de desamparo o, en su caso, de conflictividad familiar acerca de las medidas a adoptar para su mejor cuidado y desarrollo personal, es el principio del interés superior del menor, reconocido en nuestro ordenamiento interno y en convenios internacionales ( art. 39.4 CE ). A este respecto, hemos proclamado en nuestra STC 141/2000, de 29 de mayo , FJ 5, que "los menores de edad son titulares plenos de sus derechos fundamentales, [...], sin que el ejercicio de los mismos y la facultad de disponer sobre ellos se abandonen por entero a lo que al respecto puedan decidir aquellos que tengan atribuida su guarda y custodia o, como en este caso, su patria potestad, cuya incidencia sobre el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se modulará en función de la madurez del niño y los distintos estadios en que la legislación gradúa su capacidad de obrar [...]. Así pues, sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el 'superior' del niño". (ii) Sobre su inserción en nuestro ordenamiento jurídico, nuestra STC 124/2002, de 20 de mayo , FJ 4, precisa a su vez que dicho principio se proclama en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratificada por España el 30 de noviembre de 1990), "al disponer que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño' (art. 3.1). Y que nuestra legislación en materia de menores define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos relacionadas con el niño, tanto administrativas como judiciales (exposición de motivos, arts. 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor). En el mismo sentido, entre otras, SSTC 93/2013, de 23 de abril, FJ 12 ; 127/2013, de 3 de junio, FJ 6 ; 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 99/2019, de 18 de julio, FJ 7 ; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 c ); 130/2022, de 24 de octubre, FJ 5 ; y 148/2023, de 6 de noviembre , FJ 4 B) c), y ATC 301/2014, de 16 de diciembre , FJ 4. (iii) Acerca del significado del mencionado principio, hemos dicho en nuestra STC 178/2020 , ya citada, FJ 3, que "para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio. [...] La decisión de cuál sea en cada caso el interés superior del menor corresponde tomarla a los jueces y tribunales ordinarios, aunque es de nuestra incumbencia examinar si la motivación ofrecida por los mismos para adoptar cuantas medidas conciernen a los menores, está sustentada en su mayor beneficio y así comprobar que no se han lesionado sus derechos fundamentales". (iv) Todo ello, sin perjuicio de no llegar a prescindir en estos casos del interés del progenitor: STC 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 6, "el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8 , [y] 11/2008, de 21 de enero , FJ 7)". En el mismo sentido, STC 185/2012, de 17 de octubre , FJ 4, y ATC 301/2014 , FJ 4. Esto se hace palpable en materia de prestación del derecho de alimentos, conforme ordena el art. 146 CC al establecer el principio de proporcionalidad: "[l]a cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe"; principio al que se refiere la STC 19/2012 , FJ 5, de la que más abajo se hace cita [apartado c) de este fundamento jurídico], pero cuya aplicación presupone justamente que se disponga de datos en las actuaciones judiciales acerca de la capacidad económica del alimentante. b) Sobre el derecho a una motivación reforzada de las resoluciones judiciales, cuando está concernido el interés superior del menor Una de las consecuencias que se deriva directamente de la exigibilidad de atender al interés superior del menor, es la imposición por nuestra doctrina de un deber de motivación reforzada de la correspondiente resolución judicial. Así por ejemplo, hemos declarado en la STC 138/2014, de 8 de septiembre , FJ 3, que "el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente por cuanto que se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, al invocarse por el demandante de amparo el principio del interés superior del menor que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos, tanto administrativas como judiciales". Se trata, por tanto, como indica el fundamento jurídico 5 de la misma sentencia, de un canon "reforzado por la conexión con el principio de interés del menor del art 39 CE "; de modo que la fundamentación judicial "debe entenderse lesiva desde la perspectiva constitucional desde el momento en que hay una absoluta falta de ponderación del citado principio a la hora de decidir". También la STC 16/2016, de 1 de febrero , FJ 6, recogiendo lo expresado en otras anteriores, afirma que "hemos considerado que la fundamentación 'debe entenderse lesiva desde la perspectiva constitucional desde el momento en que hay una absoluta falta de ponderación del citado principio' ( STC 138/2014, de 8 de septiembre , FJ 5) o que es legal y constitucionalmente inviable una motivación y fundamentación en derecho ajena a este criterio ( STC 127/2013, de 3 de junio , FJ 6), y hemos afirmado que el interés superior del niño obliga a la autoridad judicial a un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada ( STC 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 6)". Y en la STC 178/2020 , FJ 3, hemos dicho que "justificar debidamente las resoluciones en las que están concernidos los intereses y derechos de los menores ( art. 39 CE ), significa explicitar el juicio de ponderación entre los valores y derechos en liza para hacer así efectiva la exigencia de proporcionalidad inherente a la justicia, como es también jurisprudencia constitucional ( STC 71/2004, de 19 de abril , FJ 5)". c) Sobre la relevancia constitucional del derecho de los hijos a recibir alimentos de sus padres En tercer y último lugar, merece destacarse ahora el reconocimiento constitucional que hemos concedido al derecho de los hijos a recibir alimentos de sus progenitores. En tal sentido, sobre su imbricación en el art. 39 CE y el contenido de ese derecho de alimentos, regulado por el Código civil (arts. 93 , 110 , 142 a 153 ), y en leyes civiles autonómicas (que no resultan de aplicación a este caso), afirmamos en la STC 19/2012 , FJ 5: "[Q]ue el art. 39.3 CE impone a los padres el deber de 'prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad'. Ese precepto constitucional, que 'refleja una conexión directa con el art. 14 CE ' ( STC 154/2006, de 22 de mayo , FJ 8), impone a los padres, por igual, el deber de prestar asistencia a los hijos, '-asistencia que, naturalmente, incluye la contribución a los alimentos- con independencia de que estos hayan sido concebidos dentro o fuera del matrimonio ( art. 39.3 CE ), de que se haya producido la nulidad matrimonial, la separación legal o la disolución del matrimonio por divorcio ( art. 92 CC ), o incluso, en fin, de que el progenitor quede excluido de la patria potestad y demás funciones tuitivas ( arts. 110 y 111, in fine, CC )' ( STC 33/2006, de 13 de febrero , FJ 4). Tales alimentos, conforme al art. 142 CC , incluyen el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación de los hijos, y deben satisfacerse en medida proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ) ( SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 3 , y 33/2006, de 13 de febrero , FJ 4). De la misma manera que el texto constitucional no hace depender exclusivamente el concepto constitucional de familia a la que tiene su origen en el matrimonio ( SSTC 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 47/1993, de 8 de febrero, FJ 2 , y 116/1999, de 17 de junio , FJ 13), ni tampoco la limita a las relaciones con descendencia ( STC 116/1999, de 17 de junio , FJ 13), es evidente que la familia a la que manda proteger el art. 39.1 CE nada tiene que ver con el hecho físico de la convivencia entre los miembros que la integran, de modo que no es posible admitir que el progenitor que no vive con sus descendientes pero que mantiene, por imposición legal o judicial, la obligación de prestarles asistencia de todo orden, quede excluido por esa circunstancia del ámbito de protección que exige aquel precepto constitucional. Pues bien, si los padres vienen obligados por la Constitución a prestar asistencia de todo orden a sus hijos menores ( art. 39.3 CE ), los poderes públicos vienen obligados, a su vez, a asegurar la protección económica de la familia ( art. 39.1 CE )". Asimismo, y en lo que importa también a este recurso de amparo, en el ATC 301/2014 , FJ 4, hemos relacionado en materia de alimentos el cumplimiento por el legislador del imperativo del art. 39 CE , con el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE : "[d]ado que hay que evaluar la respuesta del legislador [...] es preciso determinar si esta solución responde a los intereses en presencia, con prevalencia del interés del menor; si bien, teniendo también en cuenta el valor constitucional relevante de la protección integral de los hijos ( art. 39.2 CE ), sin perder de vista, al mismo tiempo, la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ) ( STC 273/2005, de 27 de octubre , FJ 7, STC 138/2005, de 26 de mayo , FJ 4)". Relación con estos principios constitucionales que también debe atenderse en las resoluciones judiciales que adoptan decisiones en este ámbito".

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de octubre de 2024 ( ROJ STS 5252/2024 ),extracta la doctrina constitucional sobre esta misma materia en su Fundamento de Derecho Tercero, acerca del "...El interés superior de los menores como criterio decisorio de las controversias en las que se adopten medidas que personal o patrimonialmente les afecten".

11. Sobre el régimen de visitas.

La doctrina constitucional sobre el régimen de visitas viene recogida en la Sentencia 106/2022, de 13 de septiembre (Fundamento Jurídico 2)cuando señala: "...«En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor», que «opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada».

Por su parte, el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 23 de octubre de 2024 ( ROJ STS 5252/2024 ),Fundamento de Derecho tercero, sobre el régimen de comunicación entre padres e hijos constituye el interés de los menores salvo excepciones que justifiquen su suspensión:

"...ha destacado la importancia que tiene la fijación del régimen de comunicación entre los progenitores y sus hijos como mecanismo para mantener los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones parentales ( STS 1149/2024, de 18 de septiembre ). Es, por otra parte, un derecho de doble titularidad, al que se refiere la STC 176/2008, de 22 de diciembre , en los términos siguientes: ""[d]ebe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión salvo "graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial". Se trata, en realidad, de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos". Como señala la STS 373/2013, de 31 de enero , cuya doctrina se ratifica en la STS 1149/2024, de 18 de septiembre :"[d]ebe asegurarse que tanto la función paterna como la materna estén garantizadas, porque ambas funciones precisa el niño para el desarrollo emocional. El niño no puede ver cortada la relación y comunicación con personas que le son próximas humana y afectivamente por causa de las diferencias entre dichas personas". Por consiguiente, con carácter general, salvo justificadas excepciones, constituye el interés y beneficio de los hijos relacionarse con sus padres, no perder el contacto con ellos, mantener vivos los vínculos de unión inherentes a las relaciones paternofiliales, tan importantes para el desarrollo ulterior de la personalidad de los menores. Lo expuesto no significa que no existan situaciones en las que el interés superior del menor exija la suspensión del régimen de visitas y comunicación de los progenitores con sus hijos, las cuales son expresamente contempladas por el art. 94 III del CC , cuando norma que la autoridad judicial podrá limitar o suspender el régimen de visitas "[s]i se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial"; sin perjuicio, además, de las prevenciones específicas que establece su párrafo cuarto. Así se ha hecho, por ejemplo, en los casos contemplados por las sentencias 129/2024, de 5 de febrero y 915/2024, de 26 de junio . En efecto, pueden concurrir determinadas circunstancias, debidamente constatadas y objeto de reforzada motivación, que justifiquen la limitación del régimen de comunicación paternofilial, incluso su suspensión, en tanto en cuanto sean perjudiciales para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "[s]on las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( SSTS 170/2016, de 17 de marzo ; 625/2022, de 26 de septiembre y 915/2024, de 26 de junio , entre otras). En cualquier caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asuntos Gnahoré c. Francia, § 59, y Jansen c. Noruega, § 88 a 93 ( SSTEDH de 19 de septiembre de 2000 y de 6 de septiembre de 2018 ), ha considerado que solo excepcionalmente estaría justificado el cese absoluto de dichas relaciones en casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejaren".

Haciendo expresa referencia final -y esto es de importancia para este recurso- a La función resocializadora de la pena y la conservación por los penados de todos los derechos que no sean incompatibles con la ejecución de la pena impuesta.

"...Conforme al art. 25.2 CE , las "[p]enas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social" y "[e]l condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria", teniendo, en todo caso, derecho al desarrollo integral de su personalidad como destaca la STC 53/2024, de 8 de abril ".

12. El marco de violencia de género en los procesos matrimoniales.

Citamos la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional. Sentencia 115/2024, de 23 de septiembre de 2024 . Recurso de amparo 3901-2021en el sentido de exigirse una "motivación reforzada" cuando en un proceso de familia nos encontramos en un escenario de violencia de género al pronunciarse las resoluciones judiciales sobre el régimen de visitas y la falta de colaboración de la madre en su cumplimiento, señalando en estos casos el Tribunal que "...Se requería por ello en este caso, por parte de nuestros órganos jurisdiccionales, una motivación reforzadaque, en el ejercicio de su función aplicativa de la legalidad vigente, evidenciara, sin ningún tipo de duda, que las decisiones adoptadas, que imputaron a la ahora demandante de amparo una suerte de falta de colaboración en la ejecución del régimen de visitas, tuvieron en cuenta el contexto de violenciaen el que se dictaban y su conexión con el derecho a la igualdad y la no discriminación. En caso contrario este tribunal, en el ejercicio legítimo de su competencia, estimará la alegada vulneración del art. 24.1 CE .".

QUINTO. - Sobre la patria potestad de los menores.

13.La Sala, conforme a la naturaleza que "ad extensum" hemos desarrollado y contrariamente a lo razonado en Sentencia, considera pertinente la introducción en acto de la vista (incluso anteriormente, como así ha ocurrido) una modificación de tal pretensión sobre las bases que antes hemos desarrollado, dadas las especiales facultades del Órgano Judicial y la flexibilización que se produce en orden a saciar siempre el supremo interés de los menores.

Y en el presente caos, basta con acudir a dos extremos para entender que ha de modificarse el régimen de atribución de la patria potestad que, aquí sostenemos, debe atribuirse forma exclusiva a la madre, al menos de forma temporal.

14.Nos referimos, en primer lugar, a la retahíla de condenas recaídas por el padre en violencia de género (véase la relación en el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución) frente a la madre, algunas de ellas a presencia de menores u utilización de los mismos, que inhabilitan al padre para disponer de la patria potestad sobre los mismos. El ejemplo sobre los mismos es nefasto, perjudicial y generador de futuros problemas futuros dado el ambiente creado por la voluntad del padre. Ello incluso por encima del deseo de los menores, que no siempre ha de ser atendido.

15.En segundo lugar, el Informe emitido por la Fundación DIRECCION000 en el que literalmente se dice, respecto de los menores, lo siguiente:

" Marcial siempre ha personalizado el problema que existe entre sus padre culpando a su madre de todo ello, entre los motivos que le han llevado al menor

a responsabilizar a su madre de ello ha sido la sobreimplicación que le ha dado

su padre en todo el proceso judicial, haciéndole partícipe de todo el proceso, de los conflictos y no evitando la exposición al daño del menor. Marcial habla de que la relación que tiene con su padre es una relación que va más allá de una relación-padre-hijo él se refiere a su padre como su mejor amigo. Su progenitor le llama en todo momento para sea su hijo quien le calme en sus días malos, le implica en sus estados emocionales y en sus problemas cotidianos. Esta situación lleva a Marcial a sentir una carga de responsabilidad para intentar que su padre este bien pero al carecer de las estrategias y herramientas el menor se siente frustrado, agobiado y por consecuente culpa de la situación de su padre a su madre, destruyendo la relación que tiene con ella. La relación que existe entre padre e hijo es una relación de dependencia emocional por parte del padre al menor, utilizándose esta como un medio de chantaje emocional, a nivel emocional el menor presenta una sintomatología de sentimientos tóxicos hacia la figura de su madre por la manipulación e instrumentalización por parte del progenitor quien utiliza al menor como apoyo para paliar su sufrimiento ante la separación con su mujer. Por otro lado la relación que mantiene con su madre a raíz de ello es una relación hostil, basada en el reproche y acusaciones constantes. Marcial dice no querer estar con su madre, no querer verla y utilizar afirmaciones agresivas hacia ella por el mero hecho de creer que su madre es la responsable del sufrimiento de su padre. Dadas los últimos acontecimientos surgidos en los últimos meses en los que el conflicto entre los progenitores aumentado el menor desde el pasado mes de agosto se niega rotundamente a participar en el programa con la idea de que ello puede perjudicar a la situación de su padre. Por lo que la intervención ha cesado"

16.Lo que abundan en la imposibilidad de que el padre se implique en la decisión que afecta a los menores, al menos mientras la situación continúe como es en la actualidad.

Se estima así el motivo.

SEXTO. - Régimen de Visitas.

17.A la vista de todo lo anterior, el régimen de visitas no sólo es adecuado sino que responde a los intereses de los menores, es proporcionado a las circunstancias del caso: violencia de género, posible ingreso en prisión del padre e influencia negativa sobre los menores. A fin de no perder el contacto con sus hijos, es adecuado el régimen de visitas propuesto en sentencia en punto de e3ncuentro familiar y bajo supervisión que es estrictamente necesaria en el caso. La Sentencia es adecuada a tales parámetros.

18.El recurso, en este motivo, se rechaza.

SÉPTIMO. - Costas procesales de esta alzada.

19.Respecto del estimado en esta alzada, sin pronunciamiento sobre costas.

20.En lo que hace al rechazado, pese a desestimarse el recurso no se hará consideración sobre las costas de esta alzada, dada la naturaleza del objeto y los intereses de índole familiar y no disponibles ventilados. Además, habiendo hijos menores, existe una mayor intensidad del derecho a discrepar respecto de lo que sea mejor para ellos y la dificultad existente a fin de obtener una regulación completa de las complejas consecuencias de la crisis familiar.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;