Sentencia Civil 382/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 93/2024 de 16 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Sobre la atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad de los menores a Dña. Sagrario

El primer motivo de recurso alegado por Dña. Sagrario se refiere a la atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva. Dicha petición la sostiene la recurrente en que «otra situación generará innumerables problemas para el ejercicio del tal derecho, puesto que el padre no facilita en absoluto a la Sra. Sagrario nada que tenga que ver con sus hijos. Ello hará que cualquier firma, solicitud, instancia, ingreso escolar, viaje, etc que tenga que llevar a cabo para con los menores, acabe en la presentación de una jurisdicción voluntaria que entorpecerá, retrasará y complicará el ejercicio de la patria potestad, y lo peor de todo, que perjudicará a los pequeños, entorpeciendo su desarrollo, educación, sus bienestar y sus derechos».

Pues bien, sobre la privación de la patria potestad a uno de los progenitores, nuestro Alto Tribunal se ha vuelto a manifestar recientemente en la Sentencia de 30 de enero de 2024 en el siguiente sentido:

La sentencia 514/2019, de 1 de octubre, con cita de la sentencia 621/2015, de 9 de noviembre, a la que remite la sentencia 291/2019, de 23 de mayo, hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad, que vamos a transcribir:

"1.- El art. 170 CC prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

"2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012, que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996; 10 noviembre 2005)".

"3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el art. 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."

"Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

"4.- Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre, confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo)".

CUARTO.- El art. 170 CC contempla una medida excepcional, la privación por sentencia, de manera total o parcial, de la titularidad de la potestad parental en el caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Si afecta a uno solo de los progenitores, la privación determina que el otro se convierta en único titular de la potestad parental. La medida es reversible, por cuanto el art. 170.II CC contempla expresamente que, si cesa la causa que motivó la privación, los tribunales podrán acordar la recuperación si redunda en beneficio e interés del hijo.

La sentencia recurrida, confirmando la de primera instancia, no priva de la patria potestad al padre demandado a pesar de que constata que no ha cumplido en modo alguno ninguno de los deberes inherentes a la patria potestad pues, tras la ruptura sentimental con la madre, producida durante el embarazo, se limitó a reconocer su paternidad cuando el niño nació, pero desapareció absolutamente de sus vidas a partir de ese momento. Considera la sentencia recurrida que no se alegan en el supuesto litigioso dificultades de la madre para la toma de decisiones en la vida cotidiana del hijo en áreas como la educativa, administrativa o sanitaria, por lo que no procede privar al progenitor absolutamente de la patria potestad, sino solo atribuir a la madre el ejercicio cotidiano y ordinario de la función, por ser con quien convive, y limitar la intervención del padre a que deba ser oído "en cuestiones que afecten al menor y que sean de extraordinaria o especial importancia, y solamente en casos extremos de excepcional relevancia o singular trascendencia el padre, si discrepa de manera razonable y abiertamente del criterio de la madre, podrá solicitar la decisión de la autoridad judicial".

La sala no comparte el criterio mantenido por las sentencias de instancia, que crean una situación de incertidumbre e inseguridad sobre los supuestos en los que la madre (o los terceros que se relacionaran con ella) deberían oír al padre para conocer su opinión, en decisiones que afectan al menor, lo que en nada redundaría en su beneficio. Permitir de esta manera abierta y difusa que interfiera en el ejercicio de la patria potestad a quien se ha desentendido de todo lo que afecta al niño desde su nacimiento (lo que tuvo lugar el NUM000 de 2013 hasta la actualidad, cuando el niño tiene ya diez años) no responde al beneficio del menor, pues ni el padre lo conoce, ni está al tanto de sus necesidades personales, materiales y afectivas, de su personalidad, ni de ninguna de sus circunstancias, ni tampoco este tribunal conoce cuáles serían las motivaciones y criterios del demandado a la hora de manifestar una opinión sobre una decisión referida al niño, respecto del que hasta el momento no ha manifestado en modo alguno preocupación o interés.

La misma falta de personación del padre en este procedimiento, a pesar de los intentos de notificación personal, confirma no solo su falta de preocupación, su desinterés, sino también la complejidad a la que abocaría la solución adoptada por la sentencia recurrida, que redundaría en perjuicio del menor cuando fuera preciso adoptar una decisión en la que se considerara necesario oír al padre por no ser "de la vida ordinaria" sino "de extraordinaria o especial importancia".

La sala considera que, en el caso, el beneficio e interés del menor justifica la procedencia de la privación de la patria potestad solicitada.

En efecto, no se ve en qué forma la protección del interés del menor puede aconsejar mantener una titularidad de la patria potestad a favor de quien, desde el nacimiento del menor, no ha tenido relación con él, no se ha hecho cargo de su cuidado y manutención, no se ha preocupado de su situación ni ha velado en ningún momento por su protección y tutela. Mantener la titularidad de la patria potestad a pesar del reconocimiento de una ausencia total del padre en la vida del menor desde su nacimiento y de la dejación abandono de sus funciones aunque sea con un contenido mínimo que permita una interferencia en el ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre no redunda en beneficio del menor.

La privación no implica la extinción de la relación paterno filial y el demandado continúa ostentando el deber legal de velar por su hijo y prestarle alimentos, contenido de la filiación y no de la patria potestad ( arts. 39 CE y 110 CC) .

La privación tampoco impide, como hemos dicho, que a instancias del padre interesado pueda recuperarse la patria potestad si, por un cambio de actitud estuviera dispuesto al cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad y ello resultara beneficioso para el hijo en atención a las circunstancias».

Aplicando lo anterior al asunto que ahora nos ocupa, esta Sala considera que debe estimarse este motivo de recurso y, en beneficio de los menores, suspender el ejercicio de la patria potestad por parte del progenitor paterno, atribuyéndoselo a la madre en exclusiva. A juicio de esta Sala se dan las circunstancias suficientes para considerar que esta privación, que no tiene por qué ser definitiva, es la medida más adecuada y más beneficiosa para los menores. Así, la dejación del padre de las obligaciones inherentes a la patria potestad en lo que se refiere, tanto a la esfera patrimonial, como a la esfera afectiva, ha quedado suficientemente acreditada. El padre no ha pagado ni una mensualidad de la pensión de alimentos establecida ya en el auto de 24 de noviembre de 2022 (MEDIDAS PROVISIONALES PREVIAS A LA DEMANDA 290/2022) y el cumplimiento del régimen de visitas establecido ha sido prácticamente nulo. Igualmente, los menores, antes incluso de las denuncias por malos tratos en presencia de los mismos presentadas por Dña. Sagrario, no habían recibido por parte del padre ningún tipo de cuidado, asistencia, educación, existiendo una situación de desatención y desafecto del padre con los cuatro menores.

SEGUNDO.- Sobre el incremento de la pensión de alimentos.

La apelante considera inadecuada la cuantía establecida en la decisión recurrida (120 euros mes/hijo) respecto de la pensión alimenticia y solicita un aumento de la misma hasta los 150 euros por considerar «que esta misma Audiencia Provincial viene entendiendo que la cantidad de 150,00 €/mes, constituye una cantidad adecuada y proporcional al mínimo vital que debe abonar un progenitor para con sus hijos, de ahí que consideremos que dicha cantidad es la que ha de fijarse como pensión de alimentos, sin que quepa motivo y/o justificación para su merma. A título ejemplificativo, citar la sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial nº 537/22, de 28.11.22, dictada en el recurso 182/22».

Pues bien, como decíamos en nuestra Sentencia de 24 de enero de 2022, «El criterio legal general es que la cuantía de los alimentos es proporcional al caudal o medios de quien da y necesidades de quien recibe ( art. 146 del Código Civil) . Se trata de un concepto jurídico indeterminado que trata de mantener un equilibrio cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación. El principio de proporcionalidad en la determinación del importe de la pensión alimenticia exige tener en cuenta; por un lado, las necesidades de los hijos, tales como los gastos que comporta la educación del menor en todos sus aspectos, incluido el comedor; las obligaciones que pesan sobre los padres respecto de la vivienda familiar, incluidas sus cargas hipotecarias, suministros, derramas, impuestos, etc.; y por otro, las posibilidades y circunstancias económicas de ambos progenitores ( STS 28-3-2014), lo que comprende no solo sus ingresos ordinarios, sino también los que tengan carácter irregular o extraordinario, sus rentas y su patrimonio, y a los tiempos de estancia en casa de cada uno.

Sentadas las anteriores bases y tras una nueva revisión de la actividad probatoria desplegada en la instancia, habida cuenta el objeto del recurso y el carácter ordinario del mismo, esta Sala considera que el recurso ha de ser rechazado al ser la cantidad fijada por la resolución recurrida proporcionada atendiendo al binomio caudal-necesidad que preside el establecimiento de la citada pensión.

En efecto, es cierto que el alimentante se encontraba desempleado al tiempo de celebrarse el juicio sin recibir ningún tipo de contraprestación económica, subsidio o equivalente. Mas también lo es que el mismo, como así reconoció en el juicio la madre, pese a lo expuesto abonaba mensualmente la cantidad de cien euros mensuales, cifra coincidente con la que interesó se fijará como importe de la pensión alimenticia a satisfacer en su demanda. Ante esa circunstancia acreditada resulta inexplicable que sostenga y pretenda una reducción a una cantidad inferior a la inicialmente ofrecida cuando su situación económica en nada ha cambiado, es decir, si los pagos los efectuaba en virtud a la ayuda de su familia igualmente ahora puede efectuarlos acudiendo a idéntico mecanismo. Pero es que ese dato, meramente invocado, casa mal con el hecho de que nos encontramos ante una joven de 36 años de edad, en plena personal y laboral, con posibilidades ciertamente patentes de acceso al mercado laboral y de obtener ingresos ya sea bien en trabajos temporales, esporádicos o a tiempo parcial dentro o fuera de fiscalización dada la actual coyuntura económica, que reside con sus padres y que pese a ello señala que su deseo es vivir con su nueva pareja para lo que está buscando una vivienda.

En ese contexto fáctico, ni la situación del presente caso es asimilable a la que cita ni la cantidad fijada se debe considerar desproporcionada si tenemos en cuenta, además, otros dos factores, por un lado, que la madre tampoco percibe ingresos, es más reside y vive con la menor en el domicilio de sus padres, debiendo atender a la misma al ostentar la guarda y custodia lo que en gran medida cercena sus posibilidades de acceso al mercado laboral hasta que no se encuentre en una guardería o escolarizada, siendo por demás las necesidades de la menor las ordinarias de cualquier niño de esa edad, y de otra, que la cantidad fijada, 150 euros/mensuales, no es sino la que dentro del margen 100 a 150 euros/mensuales, este Tribunal vienen considerando acorde al mínimo vital necesario para la subsistencia».

Aplicando lo anterior al presente asunto, consideramos que los 120 euros mes/hijo establecidos se adecúan a las circunstancias concurrentes. En particular, la cuantía establecida en la sentencia recurrida se adecúa claramente a la edad de la madre -actualmente, 36 años- y a sus ingresos -cerca de 500 euros-, al carácter esporádico de los trabajos del padre y a sus ingresos cuando trabaja -unos 1.200 euros/mes-) y a las necesidades ordinarias de los menores.

TERCERO.- Sobre la procedencia del establecimiento de una pensión compensatoria temporal.

Solicita la apelante una pensión compensatoria temporal(dos años) por importe de 200 euros mensuales. Pues bien, sobre el derecho a obtener este tipo de pensión y los parámetros interpretativos a tener en cuenta para su otorgamiento, establecíamos en nuestra Sentencia de 14 de julio de 2017 lo siguiente: «Como dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2.015, El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal". Esta doctrina se ha aplicado en sentencias posteriores (856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, 19 octubre, 719/2012, 16 noviembre, 335/2012, 17 mayo 2013 y 499/2013 y 16 julio).

La Sentencia de 22 junio de 2011, que cita la de 19 de octubre del mismo año, y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201 de 2012, resumen la doctrina relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, "El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge".

En STS, 04 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010, se fijó que: "... la configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...".

El auto del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.015 establece "Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011 y 19 de octubre de 2011 resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse. Según se afirma, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial".

La función de la pensión compensatoria, tal como viene manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo, no es la de erigirse en un mecanismo reequilibrador de los patrimonios de los cónyuges ( STS de 17 de julio de 2009), ni la de subvenir a necesidades de uno de los cónyuges, o la de ser un instrumento puramente indemnizatorio, o una garantía vitalicia de sostenimiento, o de perpetuación del nivel de vida que venían disfrutando ( STS de 22 de junio de 2011), sino la de compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura ( STS de 5 de noviembre de 2008), y la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial ( STS de 23 de enero de 2012).

En esta misma línea, este Tribunal viene declarando de forma reiterada (así en Sentencias de 19 de abril, 27 de junio y 25 de julio de 2.013 y 17 de enero de 2014) que la función de la pensión compensatoria no es propiamente la de equilibrar los ingresos de uno y otro cónyuge tras las ruptura matrimonial, sino tan solo la de evitar en lo posible el desequilibrio que la ruptura produzca en un cónyuge en relación con la posición anterior en el matrimonio ( artículo 97 del Código Civil) , pero sin perder de vista que la finalidad correctora de dicha pensión no puede identificarse con un derecho al mantenimiento de un poder adquisitivo o confundirse con una finalidad igualitaria y uniforme contraria al principio de diversidad personal y a la propia institución matrimonial; en definitiva, no se trata de hacer iguales las economías de ambos cónyuges, sino de colocar al perjudicado en posición de poder solucionar sus propios problemas económicos si por razón del matrimonio ha desatendido su vida laboral o profesional, haciendo posible que la persona beneficiaria de la pensión esté en condiciones de afrontar de forma autónoma la posición económica que le corresponde, según sus propias aptitudes y capacidades, para generar recursos económicos".

En similares términos nos hemos pronunciado en la sentencia de 3 de diciembre de 2.015 dónde dijimos "Como es sabido la pensión compensatoria tiene por objeto reequilibrar la situación dispar resultante de la ruptura matrimonial, pero no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios, que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2013). La finalidad de la misma, no es otra que la de colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo que se encontraba antes de contraerlo. La pensión compensatoria no es de automática concesión a toda separación o al divorcio, ni un mecanismo igualatorio de economías desiguales, su finalidad es evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio del matrimonio origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( art. 217 de la L.E. Civil, anterior 1214 del C.C.) ».

Pues bien, de lo que ha quedado acreditado no cabe sino concluir que, con la finalidad de colocar a Dña. Sagrario en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial (fecha de celebración del matrimonio: 20 de julio de 2010) y su dedicación en exclusiva al cuidado de sus cuatro hijos aún hoy menores, resulta necesario el establecimiento de una pensión compensatoria en los términos solicitados por la demandante (temporal -dos años- y por un importe de 200 euros al mes). Por tanto, estimamos este motivo de recurso

CUARTO.- Sobre las costas de esta alzada.

Dada la naturaleza de las pretensiones debatidas, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada,

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general aplicación,