Sentencia Civil 201/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 196/2025 de 17 de octubre del 2025

PRIMERO.-La Sentencia dictada en primera instancia estima la demanda interpuesta por Dª Valle, decretando el divorcio de los cónyuges, con los efectos legales inherentes y adoptando como medidas definitivas: la atribución a la esposa de la guardia y custodia de los hijos del matrimonio, fijando régimen de visitas al padre, así como pensión de alimentos con cargo al mismo, con atribución del uso y disfrute de la vivienda que fue conyugal, a los hijos y por ende a la madre; gastos extraordinarios en un 70% el padre y 30% la madre; así como pensión compensatoria a favor de la actora durante 18 meses. Todo ello con las precisiones y concreciones que se exponen en el Fallo que hemos reproducido en los Antecedentes de hecho de la presente resolución.

El apelante, demandado en la instancia, - que había solicitado la custodia de los dos hijos habidos en común para sí, en la contestación a la demanda-, combate la Sentencia recurrida, alegando error en la apreciación de la prueba a la hora de determinar la custodia exclusiva para la madre; vulneración del art. 92 CC. Subsidiariamente, guarda y custodia compartida. Impugnación de las visitas a favor del progenitor no custodio, vacaciones y días especiales; vulneración del art. 94 CC. Impugnación del uso del domicilio familiar para los menores y la madre; vulneración del art. 96 CC. Impugnación de pensión de alimentos y gastos extraordinarios; vulneración del art. 93 CC. Impugnación de la pensión compensatoria; vulneración del art. 97 CC.

La apelada se opone a los motivos del recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal se muestra conforme con la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-De forma primordial, debe analizarse si en el presente caso el régimen de custodia exclusiva a favor de la madre es ajustado a derecho, habiendo solicitado en la contestación a la demanda el apelante, la custodia exclusiva; si bien en el recurso de apelación, subsidiariamente la compartida, al darse todos los requisitos, de acuerdo a la jurisprudencia actualmente imperante, edad de los hijos en común y porque ambos progenitores están igual de capacitados. El Ministerio Fiscal asimismo, en el acto de la vista oral se decantó como primera opción por la custodia compartida. La decisión sobre la custodia condicionará la mayoría de los otros motivos de apelación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2022, dictada en el recurso nº 6733/2021, examina la cuestión objeto de impugnación:

"TERCERO.- Consideraciones generales sobre el interés y beneficio de los menores

El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial.

En este sentido, las sentencias 426/2013, de 17 de junio ; 660/2014, de 28 de noviembre ; 566/2017, de 19 de octubre ; 579/2017, de 25 de octubre y 705/2021, de 19 de octubre , proclaman que el interés del menor:

"[...] es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura [...] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".

La proclamación de la vigencia de tal interés superior se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo ; 124/2002 , de 20 de mayo ; 71/2004, de 19 de abril , 11/2008, de 21 de enero , 176/2008, de 22 de diciembre , 47/2009 , de febrero, 127/2013, de 3 de junio , 144/2013, de 14 de julio ; 138/2014, de 8 de septiembre , 23/2016, de 15 de febrero o, más recientemente, 77/2018, de 5 de julio , 64/2019, de 9 de mayo , 99/2019, de 18 de julio , 178/2020, de 14 de diciembre , 81/2021, de 19 de abril , 113/2021, de 31 de mayo , como la desarrollada por esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo , 438/2021, de 22 de junio , 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; y la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson ; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen ; 25 de febrero de 1992, caso Andersson ; 23 de junio de 1993, caso Hoffmann ; 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen ; 24 de febrero de 1995, caso McMichael ; 9 de junio de 1998, caso Bronda; 16 de noviembre de 1999, caso E.P. contra Italia ; 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal ; 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

Valorar cuál es el interés del menor constituye pues el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores ( SSTC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4 178/2020, de 14 de diciembre , FJ 3 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo FJ 2, lo que significa que "todos los poderes públicos -incluido el judicial- deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad" ( STC 185/2012, de 17 de octubre , FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 127/2013, de 3 de junio , FJ 6 , 167/2013, de 7 de octubre , FJ 5, 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 5, así como 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

Dicho principio participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados ( SSTS 76/2015, de 17 de febrero , 416/2015, de 20 de julio , 170/2016, de 17 de marzo , 93/2018, de 20 de febrero , 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre , así como STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4), que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias.

Y, también, se ha considerado como principio de orden público, dado que en el ordenamiento jurídico nacional e internacional se configura como regla imperativa, que inspira todas las decisiones que deban ser adoptadas. Así, las SSTS 258/2011, de 25 de abril Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 25/04/2011 (rec. 646/2008)La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público; 823/2012, de 31 de enero de 2013, 569/2016, de 28 de septiembre, 251/2018, de 25 de abril, afirman que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público".

El Tribunal Constitucional viene insistiendo también en la necesidad de que "todos los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público" ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional".

CUARTO.- El interés de los menores y la guarda y custodia compartida

En el caso de separación física de los progenitores, el interés superior de los menores exige adoptar la mejor solución posible para que la ruptura de la unión entre los padres no produzca efectos negativos en los hijos, y puedan éstos disfrutar de una racional adaptación a la nueva situación sin detrimento de sus personalidades en formación.

En su apreciación, es reiterada jurisprudencia la que sostiene, en consonancia con los conocimientos y estudios que nos brinda la psicología, que la guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable, en tanto en cuanto permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea factible y en cuanto lo sea.

Se pretende con ello aproximar, en la medida de lo posible, el nuevo modus vivendi (modo de vida), derivado de la ruptura de las relaciones personales entre los padres, al previamente existente de convivencia común en el hogar familiar, al tiempo que garantiza a los progenitores la posibilidad de ejercer los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad de la que son titulares, así como participar, en igualdad de condiciones, en el desarrollo y crecimiento de los hijos, de forma tal que no se pierdan, ni se desvanezcan, los vínculos afectivos y seguros con sus progenitores cara a su ulterior integración en el mundo de los adultos, y la importancia que los modelos paterno y materno tienen para el desarrollo de la personalidad de los niños.

En el sentido expuesto, reputando tal régimen de comunicación como constitutivo del interés del menor podemos citar las sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio , 311/2020, de 16 de junio , 559/2020, de 26 de octubre y 175/2021, de 29 de marzo entre otras.

La custodia compartida se halla, pues, condicionada, como todas las medidas referentes a los a los niños y niñas, a la satisfacción de su primordial interés, y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio ; 654/2018, de 30 de noviembre , 175/2021, 29 de marzo ; 870/2021, de 20 de diciembre y 238/2022, de 28 de marzo entre otras).

Como pautas a valorar para acordarla hemos fijado las siguientes: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril , 545/2016, de 16 de septiembre , 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero ; 311/2020, de 16 de junio y 175/2021, 29 de marzo , entre otras muchas).

QUINTO.- Valoración de las circunstancias concurrentes y estimación del recurso: Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2).

Pues bien, en este caso, la variación postulada consiste en ampliar la pernocta del domingo de semanas alternas, de manera que la estancia de los progenitores con su hija sea igualitaria. El recurrente, desde el momento de la ruptura matrimonial, viene disfrutando con normalidad del régimen de vistas con la menor, sin repercusiones negativas en la personalidad de la niña, que cuenta con un excelente rendimiento escolar, sin que se aprecien distorsiones en su desarrollo psico-emocional por la ruptura convivencial entre sus progenitores o por mor del régimen de visitas establecido. El recurrente cuenta además con el apoyo que le dispensan sus padres, con los que convive, lo que permite también la integración de la niña con la familia paterna.

En las sentencias 9/2016, de 28 de enero , 166/2016, de 17 de marzo ; 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo , hemos dicho que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

Y, también, hemos declarado que para establecerlo no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre 559/2016, de 21 de septiembre y 23/2017, de 17 de enero entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a los hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio .

Lejos de ello, las relaciones entre los litigantes son razonables, con posibilidad de diálogo cara a la satisfacción del interés de la menor.

En contra del criterio de la sentencia recurrida, consideramos que ha habido un cambio de circunstancias derivado de la edad de la niña, que no alcanzaba, al firmarse el convenio regulador, los dos años de edad, mientras que, en el próximo mes de NUM000, cumplirá nueve años, así como también por la circunstancia de que el padre ha sido absuelto de la comisión de un delito de violencia sobre la mujer, que impedía disfrutar del régimen de custodia compartida o fijarlo en su momento.

Como dijimos en la sentencia 124/2019, de 26 de febrero

"Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014 , que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014 , que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida" ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo ).

El transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.

Como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril , de mantenerlo así la sentencia recurrida "petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre ".

TERCERO.-Efectuado el exordioexpuesto sobre la custodia compartida, constituyendo en la actualidad el régimen ordinario salvo circunstancias especiales, edad o necesidades esenciales de los hijos, la resolución del recurso que nos ocupa pasa por tener en cuenta la valoración de los medios probatorios practicados en la instancia, valoración que debe venir presidida por el principio favor filiide los menores. Resultando que en el supuesto llama la atención que ambos excónyuges hayan pretendido la custodia exclusiva para sí, sin otras alternativas en la fase de demanda y contestación, tratándose de un caso paradigmático de custodia compartida en atención a las edad de los hijos de 15 y 10 años, así como la existencia en ambas partes de apoyo familiar en la misma localidad donde venía residiendo la familia o en otra muy próxima, dando la sensación de que no se ha alcanzado un acuerdo ( o ni siquiera se ha intentado ), por el combate por la atribución del uso de la vivienda familiar, a lo que se suma la desproporción de ingresos de uno y otro; lo que no obstante, no puede desmerecer el interés de los hijos ni los principios inspiradores de la custodia compartida que hemos reseñado. Se suma la dificultad añadida, de que no se han propuesto en caso de decretarse la custodia compartida, las medidas que deben acompañarla sobre vivienda, visitas, forma de ejercerla..., lo que determina que esta Sala tenga que disponer aspectos personalísimos vitales que correspondería a las partes consensuar y decidir por su trascendencia para la vida cotidiana.

Esta Sala tiene declarado en diversas resoluciones, y entre otras, en Sentencia de 29 de noviembre de 2021, dictada en el recurso nº 359/21: "...que las medidas relativas al cuidado de los hijos han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( art. 39 CE ), del "favor filii", procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismo, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo , 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia. Junto a este principio general, otro criterio particular que ha de ser tenido en cuenta de modo relevante en la atribución de la guarda sobre los hijos, dada su formulación legal, es el de procurar no agravar más aún la situación afectiva o desintegración de los lazos familiares, que de por sí genera la ruptura de la relación si aquella existió entre los progenitores. También adquiere en estos casos singular relevancia el dictamen emitido por especialistas en la materia y mucho más en caso de duda sobre las medidas a adoptar, a los cuales el Juez debe acudir, incluso de oficio, para tomar una decisión mejor fundada. Consecuencias relevantes del principio del "favor filii" en el orden procesal o adjetivo son, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad han de ser acordadas por el Juez, sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil. Por otro que el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años si como ocurre alguna de las medidas les afecta, circunstancia que nos es posible en el caso de autos dada la corta edad del menor."

En el presente caso, debe concluirse que el régimen de custodia compartida es el más beneficioso para los menores; resultando que la exploración del hijo de 15 años de edad evidencia que tanto él como su hermana de 10 años en el momento de la exploración, se llevan bien con ambos padres, no tiene preferencia por ninguno, que ambos son igualmente capaces de cuidarlos y encargarse de ellos, que el padre cuando su madre no ha podido, ha realizado las tareas del hogar y se ha quedado con ellos; insistiendo el joven en sus manifestaciones que lo único que no quería era moverse de un sitio para otro, no quiere cambiar de vivienda. Basándose la sentencia impugnada en postulados que no reflejan la realidad social actual, que van en contra de las circunstancias concurrentes en la unidad familiar del supuesto, que no toma en cuenta la opinión de los hijos, y, que no se acomodan a la doctrina jurisprudencial que viene siendo de aplicación desde hace tiempo. No hay impedimento alguno para el ejercicio de la custodia compartida, pudiendo quedarse cortos espacios de tiempo los menores a solas, contando el padre con apoyo familiar de su madre y dos hermanas en la localidad donde residen hasta ahora, DIRECCION001, mientras que la madre cuenta con apoyo familiar en una localidad cercana, DIRECCION000. El hecho de que la madre hasta la separación haya venido realizando las tareas del hogar y el cuidado de los hijos, es inherente a que no trabajaba, habiendo solicitado pensión compensatoria por ello, lo que es independiente de la custodia de los hijos. La exploración del hijo es más que ilustrativa. Siendo que en fecha de celebración de juicio, la madre trabajaba tres tardes a la semana y otro día entero cuidaba de su madre enferma en la localidad de DIRECCION000, lo que ya suponía que el padre estaba con sus hijos y pendiente de ellos, ese tiempo; es autónomo y puede flexibilizar su jornada en el campo.

Consideramos existe error en la apreciación de la prueba en la fundamentación de la juzgadora a quocuando dispone, F.D 4º: "En consecuencia, se rechaza la posibilidad de fijar una custodia compartida por semanas, para evitar los desplazamientos de los menores de conformidad con su deseo y superior interés. Tampoco se estima viable la fijación de un sistema de custodia compartida en modalidad casa-nido, pues sería fuente de conflictos constantes y en la práctica supondría un gasto excesivo para ambos progenitores, así como les impediría rehacer su vida con normalidad tras el divorcio.

Así las cosas, a la vista de la prueba obrante en autos y practicada, procede otorgarla guarda y custodia de Olegario y Frida a Doña Valle. Ello por los siguientes motivos: En primer lugar, porque es indiscutible, y así se ha reconocido por ambos progenitores, que ha sido Doña Valle la que se ha venido encargando de sus hijos durante el matrimonio desde que nacieron. De tal manera que, si bien no se cuestiona la capacidad parental de Don Pelayo, se estima que Doña Valle está más habituada al cuidado y atención de los menores. Conoce sus rutinas, sus gustos, sus horarios, etc; se ha encargado durante años de llevarlos a los sitios, hacerles la comida, llevarles al médico, reuniones escolares, etc. El propio Pelayo reconoció que "si ha tenido que llevar a sus hijos al cole o al baile porque su madre no ha podido, lo ha hecho; cuando su mujer no ha podido llevar a sus hijos, lo ha hecho él". Lo que implica un reconocimiento tácito de que la que se ha encargado de manera principal ha sido la madre. Asimismo, aunque se alegue que es Pelayo el que tiene los apoyos familiares en DIRECCION001, no es menos cierto que la familia de Valle reside en DIRECCION000. Localidad que se encuentra a escasa distancia de DIRECCION001 si es necesario que las hermanas de la madre acudan a prestarle apoyo. En segundo lugar, se estima que Doña Valle tiene mayor disponibilidad horaria para atender a los menores. A pesar de que se haya alegado que Don Pelayo, que se dedica a las labores del campo, es autónomo y puede marcarse su propio horario; esta juzgadora no puede ignorar que las labores agrarias implican mucha dedicación, tiempo y esfuerzo. Habiéndose afirmado por el demandado que hay días que debe estar mañana y tarde en las tierras. También el propio menor reconoció que su padre "trabajaba por las mañanas y por las tardes en el campo".

Por el contrario, Doña Valle, al menos en la actualidad, dispone de un contrato de trabajo en el que presta servicios tres tardes a las semanas. A lo cual se añade un día en el que debe ir a cuidar de su madre. Ello le deja el resto del tiempo y prácticamente todas las mañanas libres. A ello debe sumarse el hecho de que Olegario y Frida tienen ya una cierta edad en la que no precisan de atención constante, siendo perfectamente capaces de quedarse solos por las tardes en casa. Así, el propio menor afirmó que hay veces que se han quedado los hermanos solos para comer, o por la tarde, y no ha habido ningún problema.

Finalmente, se considera que lo más adecuado al superior interés de los menores y de la madre es otorgarle a ésta la custodia. Puesto que, en caso de no ser así, se obligaría a Doña Valle a residir con su madre en DIRECCION000. Lo que implicaría abandonar la localidad de DIRECCION001 lo que perjudicaría y resentiría su relación con sus hijos y la de estos con ella. Ya que, siendo realistas, aunque Valle manifestase a preguntas del Ministerio Fiscal, tras decir que se iría con su madre, que buscaría un alquiler en DIRECCION001, lo cierto es que no dispone de capacidad económica para ello.

Por los motivos expuestos, se otorga la guarda y custodia a favor de la progenitora materna".

Las afirmaciones realizadas por la juzgadora colocan a la madre en situación más ventajosa para serle otorgada la custodia, realizando interpretaciones sobre el perjuicio que le supondría tener que vivir en casa de su madre o costearse un alquiler en DIRECCION001, obviando que el padre también se tendría que ir a vivir a casa de su madre o una hermana, al no tener otro inmueble para residir, - siendo la vivienda que ha sido hasta ahora familiar, privativa del esposo en tanto que proviene de la herencia de su padre-; desdeñándose que hasta durante cuatro tardes y una mañana, Valle no ha podido estar cuidando del hogar ni de sus hijos, en el período inmediato anterior a la fecha de la vista oral, así como que a pesar de su escasa formación académica (EGB) ha podido encontrar trabajo a tiempo parcial como limpiadora, habiendo también realizado un curso de capacitación para el cuidado de personas mayores. Centrándose la juzgadora no sólo en el interés de los menores sino en el de la madre, así como en el cuidado de los hijos y del hogar durante todos los años que ha durado el matrimonio, lo que no puede erigirse en motivo para otorgarle la custodia exclusiva, cuando no se ha desacreditado que el padre no pueda atender a sus hijos ni de la intendencia doméstica tras el divorcio, teniendo que alterar su actividad laboral si se precisa, pudiéndolo hacer al ser trabajador del campo en RETA.

En su virtud, de la prueba practicada, más allá de las alegaciones de la progenitora, su Letrada, demanda e impugnación del recurso de apelación, no se evidencia ninguna circunstancia excepcional que impida o dificulte de manera significativa la posibilidad de un ejercicio compartido de la guarda y custodia de los dos hijos menores en común; al contrario, se considera que éste garantiza plenamente el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, encontrándose adecuadamente tutelado el interés superior de los mismos. Además, otro criterio particular que ha de ser tenido en cuenta de modo relevante en la atribución de la guarda sobre los hijos, dada su formulación legal expresa ( art. 92, párrafo 4º del Código Civil) , es el de procurar no agravar más aún la situación afectiva y de ruptura o desintegración de los lazos familiares, que de por sí genera la separación de los progenitores.

No se aprecia la inidoneidad de las aptitudes personales del padre (ni de la madre) para ejercer la custodia compartida. Consta el deseo del hijo que es más mayor y su voluntad de seguir viviendo en la casa que ha sido familiar, considerando idóneos a sus dos progenitores para cuidarles, tanto a él como a su hermana. Al no haber alcanzado un acuerdo previo los progenitores y tratándose de un supuesto paradigmático para conceder la custodia compartida, por edad de los menores, disponibilidad y teniendo ambos apoyo familiar muy próximo, ha de rectificarse el criterio de la sentencia impugnada.

Ha biéndose desechado la casa-nido por eventuales conflictos, se aprecian los propios de una situación de crisis matrimonial y los de ámbito económico en atención a los reiterados bajos ingresos de la madre que se han puesto de manifiesto en la vista oral, al margen del probable control económico que ejerciera Pelayo sobre Valle durante la vigencia del matrimonio, sin que se haya contrastado una relación personal de los padres nefasta hasta el punto de impedir el ejercicio de la custodia compartida, más allá de las desavenencias y desencuentros inherentes a la crisis matrimonial que han sufrido los litigantes. En definitiva, ambos progenitores cuentan con las capacidades y habilidades necesarias para hacerse cargo de la custodia y cuidado de sus hijos, aún menores de edad, y, ninguna otra prueba arroja un resultado contrario a tal conclusión.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 545/22, de 7 de julio de 2022, dictada en el recurso núm. 7297/21 concluye que las relaciones conflictivas desaconsejan la custodia compartida, pero dicho conflicto debe ser de tal entidad que dificulte sobremanera la adopción de acuerdos en relación a los menores, y tampoco puede dejarse en mano de uno de los progenitores la generación de controversias formales o artificiales para dificultar la implantación del régimen de custodia compartida.

En el presente caso ya se ha avanzado la procedencia de establecer el régimen de custodia compartida que se estima como régimen normal y deseable, siempre que no exista una circunstancia que aconseje lo contrario, y, que en el presente caso no se aprecia.

En su virtud, el motivo de apelación, se estima. Se concede la custodia compartida de los dos hijos habidos en común, a ambos progenitores.

CUARTO.-Como ya se ha expuesto, las medidas relativas al cuidado de los hijos han de estar inspiradas por el principio, elevado a rango constitucional ( artículo 39 de la Constitución Española), del "favor filii",procurando, ante todo, el beneficio o interés material y moral de los mismo, en orden a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de sus progenitores. Este principio, de protección integral de los hijos, constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, párrafo segundo, 96 y 103, entre otros, del Código Civil, que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia. Pueden citarse en apoyo de tal criterio las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2016, y la de 12 de junio de 2020.

Ahora bien, en el caso revisado la regulación de la custodia compartida es lo que genera controversia, dado que cada parte solicitó las medidas conducentes a hacer viable la custodia exclusiva que cada uno interesaba, sin haber concretado cómo se ejercería la custodia compartida en caso de ser concedida, -donde, cómo, periodicidad, si se establecen alimentos para el cónyuge en peor situación económica...-, lo que obliga a tener que pronunciarnos. Sin que el apelante en su pretensión subsidiaria haya ofrecido tampoco la fórmula, ni se suscitase en la vista oral.

La estimación del motivo nuclear del recurso de apelación, en su pretensión subsidiaria, condiciona el resto de motivos relativos al régimen de visitas, uso de la vivienda familiar y pensión de alimentos, que, lógicamente, supone alterar lo estipulado en la sentencia de instancia, al no poder servir lo establecido para el supuesto de custodia exclusiva a la madre que es lo que determinó la juzgadora de instancia; tampoco lo que se solicitaba por el recurrente, que partía de un régimen de custodia exclusiva para el padre.

Al amparo de lo que viene constituyendo el régimen habitual de custodia compartida de ambos progenitores respecto a los hijos menores del matrimonio, se llevará a efecto por períodos de semanas completas alternas de lunes a lunes, a la salida del centro escolar, siendo llevados al colegio los menores por el progenitor que corresponda y siendo recogidos del colegio ese lunes por el otro progenitor con el que estará ese período semanal (salvo que por la edad y costumbre hasta la fecha, cercanía del colegio o del Instituto, los menores, uno o los dos, hayan ido y regresado sólos a clase, acompañados de familiar o junto a otros compañeros). Si el lunes fuera no lectivo, la entrega se realizará en el domicilio del progenitor que haya de estar con él esa semana a las doce de la mañana.

El progenitor al que no le corresponda estar con los menores esa semana, podrá estar con ellos una tarde (miércoles en defecto de acuerdo) desde que les recoja a la salida del colegio hasta las 20:30 horas.

Las vacaciones escolares -verano, Navidad y Semana Santa- serán disfrutadas con los menores por mitades, desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio. A estos efectos, las vacaciones de verano se dividirán por quincenas, de forma alterna. En todos los casos, en el reparto de periodos elegirá la madre los años pares y el padre los impares, debiendo comunicarse la elección al otro progenitor con una antelación mínima de 30 días naturales.

Asimismo, el día del cumpleaños de la madre y el día de la madre los menores permanecerán con la madre, y el día del cumpleaños del padre y el día del padre, permanecerán con el padre, si son lectivos, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, y si no fuera lectivo, desde las 11 horas hasta las 20,30 horas.

Las fechas de inicio y fin de los períodos vacacionales se determinan por el calendario oficial escolar.

Las recogidas y entregas de los menores se realizarán por el progenitor que inicia su período de custodia o por el que la cesa, en el domicilio donde tengan que estar los hijos en ese momento.

Cualquier comunicación que sea necesaria sobre los hijos, gastos, régimen de custodia..., deberá comunicarse al otro progenitor de forma fehaciente (correo electrónico, mensaje SMS, WhastApp...).

Todo lo expuesto, lleva a la revocación parcial de la Sentencia recurrida al tener que sustituir el régimen de custodia exclusiva contenido en la misma, por el de custodia compartida, presentándose el problema de cómo y dónde se ejerce al no haber estipulado nada ninguna de las partes, que se centraron en la concesión de la custodia exclusiva para sí, viniendo ahora a suponer un dilema, habida cuenta de la ausencia de entendimiento de las partes y pertenecer la vivienda que había sido familiar al recurrente, por herencia de su padre. Esto es, los períodos y régimen de visitas anteriores deben completarse con el establecimiento del uso del que ha sido domicilio familiar hasta ahora, no pudiendo imponer la casa-nido cuando las partes no lo han propuesto y existe conflicto entre ambas, que precisamente reclaman el uso para sí mismos, suscitándose debate en la Sala sobre este extremo en atención a la esencial circunstancia de que la vivienda es privativa del padre, por herencia; habiendo insistido el hijo en su exploración que lo único que quiere es no tener que desplazarse de una casa otra.

El Tribunal Supremo ha declarado que es improcedente establecer un sistema de 'casa nido' para padres divorciados que comparten la custodia de un hijo, si no existe un acuerdo previo entre ambos excónyuges, enfatizando que para implementar un sistema de este tipo es "imprescindible constatar que concurre un alto nivel de entendimiento para planificar la organización, no debiendo implantarse, salvo circunstancias excepcionales, si alguno de los progenitores se opone, pues si no media tal entendimiento el sistema es una potencial fuente de conflictos con alta probabilidad de repercusión negativa en los hijos menores". El T.S ha destacado que la falta de claridad en el marco normativo ha llevado a la jurisprudencia a definir los elementos a que deben considerar "para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad". Con tal finalidad, indica que "en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( STS Sala 1ª, nº 1312/24 de fecha 14.10.2024, Ponente: M.A Parra Lucan)

Descendiendo al caso concreto, se ha de ponderar por un lado el carácter privativo de la vivienda del padre junto a los menores ingresos de la madre, -quizá en el momento que se redacta esta resolución, ha mejorado de fortuna, lo que desconocemos-; pero ateniéndonos a lo que constaba cuando se dicta sentencia de instancia, no contando Valle con casa de familiar en DIRECCION001 a diferencia del padre, pues en tal localidad reside su madre y dos hermanas; estimando por decisión mayoritaria la Sección, que a pesar de que el deseo de los hijos es no moverse de la que había sido su vivienda, por no haber llegado a un entendimiento sus progenitores, primando el interés de los hijos a tener las mismas relaciones de convivencia con ambos padres, permaneciendo en la misma localidad de residencia donde se encuentran escolarizados, se considera ajustado que el régimen de custodia compartida por semanas alternas se realice cuando estén con la madre, en la que hasta ahora ha sido la casa familiar durante un año; y, la semana que les corresponda a los hijos estar con su padre, en la vivienda éste alquile al tener más disponibilidad económica, o bien, en la vivienda de la abuela o tía paterna donde puedan habitar si hay espacio suficiente para sus pertenencias, ocio y estudios. Pasado el primer año, dando tiempo a la madre a obtener un trabajo remunerado estable así como a buscar una alternativa habitacional que pueda sufragarse, el régimen de semanas alternas se dispondrá atribuyendo el uso y disfrute de la vivienda que fue conyugal a los hijos con el padre, ya sin tope temporal al ser bien privativa de Pelayo.

En su virtud la atribución de la vivienda conyugal se atribuye a los dos hijos con la madre, exclusivamente, durante el primer año desde que la presente decisión devenga firme.

QUINTO.-En materia de pensión de alimentos se atiende a la capacidad económica de las partes, el padre en RETA como trabajador del campo, que vino a afirmar que percibe, descontados gastos propio de la explotación, unos 1.000/1.200 € al mes, mientras que la madre, unos 400 €/mes por el trabajo de limpiadora a tiempo parcial que desempeñaba, ignorándose si percibe algún tipo de prestación por la discapacidad psíquica que padece; con previsión de aumento de jornada. Pese a que el régimen de custodia compartida que se instaura en la presente resolución, determina que ambos progenitores han de contribuir al pago de los gastos ordinarios de los menores durante el periodo de guardia y custodia que le corresponda por partes iguales, si no se ha constatado ningún desequilibrio o desproporción relevante entre los ingresos de uno y otro progenitor; en el supuesto la situación de Valle es más precaria, lo cual, y, no obstante lo que diremos en el apartado de la pensión compensatoria, si bien la custodia es compartida, en atención a los menores ingresos declarados y acreditados de la madre, se considera oportuno fijar una pensión de 100 €/mes por cada hijo para así evitar que pierdan poder adquisitivo cuando esté con madre, a fin de que ella pueda atender a las necesidades básicas de los mismos con un poco de ayuda mensual, que complemente la actividad laboral que desempeñe; mostrándose en la vista Valle dispuesta a aumentar las horas de trabajo, conocedora de esa necesidad y para lo que ya se había empezado a preparar antes de la ruptura matrimonial. Sin perjuicio de una modificación de medidas en cuanto pueda equipararse la situación económica de la madre a la del padre.

Nos remitimos a lo que se expone en la sentencia impugnada en cuanto a los importes netos de los ingresos mensuales que obtiene cada progenitor

En materia de gastos extraordinarios, fijados en un porcentaje 70%-30% con más carga al padre dada capacidad económica, reducimos a un 60% con cargo al padre y un 40% con cargo a la madre, equilibrando los porcentajes por la elevada previsibilidad de aumentar la jornada laboral y disposición a ello de Valle tal y como ya hemos reportado. En relación a los gastos escolares damos la razón al recurrente de que no tienen la naturaleza de gastos extraordinarios ya que son gastos previsibles y periódicos, y, son acordes al contenido del art. 142 CC.

La sentencia del TS de 15 de octubre de 2014 fijó doctrina, posteriormente recogida también por la Sentencia de 13 septiembre 2017 y estableció que "los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos, los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año, son como los demás gastos propios de los alimentos periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos".

En su atención, ha de modificarse el punto 1 de los gastos extraordinarios de la decisión de la sentencia, en su F.D 7º, excluyendo que el material escolar y los libros tengan naturaleza extraordinaria; sí la tendrían las excursiones organizadas por el propio centro que formen parte de la programación del curso, en tanto no es gasto periódico. No tendrían en consecuencia tampoco la consideración de extraordinarios, los derivados de estudios universitarios y de capacitación profesional que se realicen en centros públicos ni el material necesario para realizar tales estudios.

Siguiendo la redacción de la sentencia impugnada, tendrían la consideración de gastos extraordinarios necesarios las excursiones que se programen dentro del curso escolar, los derivados de enfermedad grave o prolongada, intervención quirúrgica, internamiento en centros sanitarios y, en general, los médicos, sanitarios, oftalmológicos, ortodoncias, psicólogos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros que tengan o puedan tener los padres; los derivados de estudios postuniversitarios, o, los universitarios o de capacitación profesional en centros privados (incluyendo desplazamiento y alojamientos), responsabilidad civil y cualesquiera otras causas por los hijos en similares circunstancias o de análogas características. Por otro lado, se considerarán gastos extraordinarios no necesarios, actividades extraescolares que en el futuro puedan realizar los menores, campamentos de verano, viajes de fin de curso, u otros de análoga naturaleza, que deberán ser satisfechos en el porcentaje fijado cuando exista acuerdo entre ambos progenitores para su realización. En caso contrario, se satisfará por quien contraiga la obligación.

Si al progenitor que se le comunique previamente la actividad que se va a efectuar o el gasto que se va a tener que desembolsar, con exhibición de presupuesto, como consecuencia de cualquier gasto extraordinario, no contestare en 7 días naturales, se entenderá que consienten de forma tácita. Todos los gastos extraordinarios se acreditarán mediante factura, tique, recibo u otro medio que acredite fehacientemente el origen y naturaleza del pago efectuado por uno de los progenitores.

Las partes deben tener en cuenta, en su caso, para cualquier otro gasto extraordinario no incluido en la anterior relación lo previsto en el artículo 776.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.-Finalmente respecto a la pensión compensatoria, la duración del matrimonio, la dedicación a la familia, cuidado de los hijos y tareas domésticas, sin que durante el matrimonio hubiera ejercido actividad remunerada, justifica la idoneidad de su concesión al reunirse los parámetros del art. 97 CC y constatarse un desequilibrio que implica un empeoramiento económico en relación a la situación existente constante matrimonio; acogiendo en este punto todas las consideraciones fácticas y doctrinales que realiza la juzgadora de instancia, teniendo en cuenta la edad de Valle, que ha logrado obtener un empleo a tiempo parcial como limpiadora nada más tomarse la decisión de divorciarse y realizado un curso de capacitación para el cuidado de personas mayores, por lo que se vislumbra la probabilidad de que encuentra un empleo a tiempo completo, con mayores emolumentos, complementándola mientras tanto con 200 €/mes que deberá abonar Pelayo durante 18 meses, tiempo prudencial estimado para conseguir autonomía económica que le permita costearse todos sus gastos, incluso llegar poder alquilar una vivienda sin necesidad de convivir con otros familiares. Hacemos nuestros los argumentos efectuados en la sentencia impugnada en su F.D 8º, no modificando la pensión compensatoria concedida.

Habiéndose aquietado la demandante aquí recurrida a la cuantía y duración de la pensión compensatoria concedida, la estimamos ajustada a las circunstancias concurrentes, desestimando el motivo.

SEPTIMO.-En cuanto a las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC, al haberse estimado parcialmente el recurso, y dada la materia objeto de resolución, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,