Sentencia Civil 41/2026 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 374/2023 de 18 de febrero del 2026

PRIMERO:Recurre en apelación la entidad ASEJAS REFORMAS, S.L. frente a la sentencia por la que se desestima la pretensión ejercitada por dicha mercantil frente ALBEMAR INVERSIONES, S.L. en reclamación de 541.220 euros de principal más intereses legales, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios que a la actora le supuso el que la demandada no destinara el referido importe (correspondiente a la certificación final de una obra en la localidad de Consuegra) a la conclusión de la obra en cuestión, impidiendo así que la actora pudiera dar salida comercial al residencial y frustrando el negocio. Como motivo del recurso se invoca error en la valoración de la prueba, al considerar la juez a quo que no habría existido incumplimiento por parte de la demandada al obrar el importe de la certificación final y al considerar que la actora no ha acreditado que la demandada no destinara dicho importe en la obra en cuestión. Se impugna también el pronunciamiento de costas por cuanto entiende que a la vista de lo argumentado y de la prueba practicada se debieron suscitar dudas de hecho y de derecho que hubieran determinado la no imposición de costas, pese a que se haya desestimado la demanda. Y en cualquier caso por poderse imputar a la parte una conducta temeraria.

La parte apelada se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Para la resolución del recurso es necesario partir de los siguientes hechos que quedaron incontrovertidos en la instancia y que resultan de la prueba documental obrante en autos:

1.- La entidad ASEJAS REFORMAS, S.L. es una mercantil que tiene por objeto social, entre otros, la realización de toda clase de construcciones, reparaciones y rehabilitaciones de edificios, viviendas, locales comerciales, naves industriales y en general, fincas urbanas; su promoción y enajenación.

2.-En esa doble condición de promotor-constructor acometió la ejecución de un complejo residencial de viviendas, en la DIRECCION000 de la localidad de Consuegra. Para la financiación de las obras suscribió con la entidad Caja Castilla La Mancha, S.A. el 19 de abril de 2007 dos préstamos hipotecarios (n° NUM000 y NUM001), en virtud de escritura pública otorgada ante el notario Don Alberto J. Martínez Capdevila, bajo el número 769 de su protocolo, que fue objeto posteriormente de novaciones y modificaciones. Conforme a lo pactado (cláusula cuarta), la actora, dispondría del 90 % del importe del préstamo contra certificaciones de obras, y del 10 % restante a la presentación del acta notarial de fin de obras.

3.- En un principio y hasta 2010 fue la entidad ASEJAS REFORMAS, S.L. quien llevó a cabo la construcción de las viviendas y plazas de garaje. Si bien a partir de mediados de 2010 y cuando la obra estaba ejecutada en más de un 70%, entró a realizar trabajos en la misma la entidad ALBEMAR INVERSIONES, S.L. como subcontrata de aquella, conforme a documento suscrito en agosto de 2010, todo ello a fin de proceder a finalizar la ejecución de las obras. Por tal motivo ASEJAS REFORMAS, S.L. remitió a la entidad Bancaria un documento por el que solicitaba a ésta que abonase a ALBEMAR INVERSIONES, S.L. el importe de las certificaciones de obras que se fueran realizando. Y el 25 de marzo de 2011 ASEJAS REFORMAS, S.L. otorga poder irrevocable a ALBEMAR INVERSIONES, S.L. para recibir de Banco Castilla La Mancha por cuenta de la mercantil poderdante el importe pendiente de pago con cargo a los préstamos anteriormente identificados por el importe de cada certificación de obra más IVA, y para recibir el importe de las retenciones practicadas en cada certificación de obra.

4.- Desde el 1 de julio de 2010 ALBEMAR, S.L. presentó facturas con certificaciones de obra que fueron abonadas por la entidad Bancaria con cargo a los préstamos hipotecarios.

5.- El 2 de diciembre de 2011 ASEJAS REFORMAS, S.L. otorgó el acta notarial de fin de obra que incluía el certificado de fin de obra emitido el 15/09/2011, el seguro decenal y licencia de primera ocupación del Ayuntamiento de Consuegra de fecha 25/11/2011.

6.- El día 5 de diciembre de 2011 se presentó en Caja Castilla La Mancha toda la documentación de fin de obra solicitando ALBEMAR INVERSIONES, S.L. el abono de las retenciones de obra por importe de 541.220 euros.

7.- El día 9 de diciembre de 2011 ASEJAS REFORMAS, S.L. presentó en la oficina de la entidad Bancaria copia del acta de fin de obra y copia de escritura de revocación del poder otorgado a ALBEMAR INVERSIONES, S.L. fechada el 27 de septiembre de 2011. A pesar de ello y de las instrucciones dadas a los empleados y directores de la oficina de la entidad Bancaria, en fecha 22 de Diciembre de 2011, dicha entidad financiera procedió a disponer de la cuenta corriente de la actora y a abonar a la mercantil ALBERMAR INVERSIONES SL, la retención por importe del 10 % del préstamo, y en concreto la cantidad de 541.220 €. Argumentando que para dicha entidad la revocación del poder efectuada en fecha 27 de Septiembre de 2011 y comunicada a dicha oficina el 9/12/2011, surte efectos desde la indicada fecha del 9/12/2011.

8.- Esta actuación por parte de la entidad Bancaria determinó que ASEJAS REFORMAS, S.L. formulara demanda frente a la entidad financiera Banco de Castilla La Mancha en reclamación de 541.220 euros. Pretensión que fue desestimada mediante Sentencia de fecha 1 de junio de 2015 dictada por el juzgado de primera instancia n° 2 de Orgaz en los autos de procedimiento ordinario 469/2012. Sentencia confirmada por la de la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 4 de mayo de 2017 (recurso de apelación 129/2016 ) y por el auto de la sala de lo civil del Tribunal Supremo de fecha 13 de noviembre de 2019 ( casación n° 2862/2017 ).

9.- Considera la actora que la última factura correspondiente a la última certificación de obra había sido elaborada unilateralmente por la entidad ALBERMAR INVERSIONES SL, sin la intervención de la ASEJAS REFORMAS, S.L.. Y sin que ALBEMAR INVERSIONES, S.L. procediera a destinar su importe a la ejecución y finalización de la obra.

10.- La actora ejercitó también acción judicial en reclamación de cantidad derivada de vicio de construcción, ante lo inacabado de la obra descrita en autos, pretensión que fue igualmente desestimada mediante Sentencia de fecha 26 de octubre de 2017, dictada por el juzgado de primera instancia n° 2 de Orgaz en los autos de procedimiento ordinario n° 80/2013, que resultó posteriormente confirmada por la de la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 29 de julio de 2019. Dichas sentencias concluyen que la actora ostentó la doble condición de promotora y constructora y que en esa doble condición firmó la escritura de fin de obra en fecha 2 de diciembre de 2011, dando fe de que el edificio estaba terminado conforme proyecto. Por lo que no puede considerarse acreditado que el mismo quedara inacabado; ni tampoco se habría acreditado que el vicio de humedades que allí se denunciaba tuviera su origen en partidas concretas ejecutadas por la demandada (subcontratada), sino que al haber sido la actora interviniente en el proceso constructivo también pudiera resultar responsable y por tanto no podía ir contra sí mismo.

Fijados dichos hechos, que son antecedentes necesarios para resolver la controversia objeto de recurso, en la demanda que da origen a este procedimiento insiste la actora en que el importe de 541.220 €, correspondientes a la última certificación de obra, cobrado por ALBERMAR INVERSIONES, S.L. no se destinó por ésta a la terminación de la descrita obra. Lo cual ha impedido la salida comercial del residencial y que, ante la imposibilidad de la actora de hacer frente al préstamo hipotecario, la entidad LIBERBANK SA, en fecha 31.12.19 haya procedido a adjudicarse la misma en pago del préstamo hipotecario. Considerando la actora que el importe de esos daños y perjuicios se corresponde con el importe de la cuantía de la certificación final de obra.

SEGUNDO:Sobre el error en la valoración de la prueba:

Cuando lo que se invoca es error en la valoración de la prueba, ha de partirse de que el recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum revolutum quantum appellatum), de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

Por otro lado, solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, no se haya tenido en cuenta otro que tenga incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto, el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar, no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba.

Asimismo, la Sentencia nº 708/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 17 de diciembre, indica que el recurso de apelación, con las únicas limitaciones previstas en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia (por todas, sentencia 391/2018, de 21 de junio). Como se dice también en la Sentencia 714/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre, las Audiencias Provinciales tienen plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el Tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil (" nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo").

La valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada mientras no se demuestre que el juzgador de instancia ha incurrido en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

TERCERO:La resolución del recurso pasa también por tener en cuenta los efectos que las resoluciones judiciales aportadas como documentos 8 y 9 de la demanda producen en el presente procedimiento. En particular el efecto al que se refiere el artículo 222.4 de la LEC ("Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal)".

La cosa juzgada material es un efecto exclusivo de las sentencias que se produce "ad extra" del proceso al que pone fin. Suele afirmarse, que de la cosa juzgada puede hablarse en dos sentidos o funciones:

A) Función negativa: Implica la exclusión de toda decisión jurisdiccional futura entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, es decir, sobre la misma pretensión. Es el tradicional principio del non bis in ídem. En teoría esta función negativa debería impedir la iniciación de un nuevo proceso sobre la misma pretensión, pero dado que ello es imposible de modo práctico (pues al juez al que se le presente la demanda del segundo proceso no puede hacer si no admitirla y darle trámite), la consecuencia se reduce a impedir que se dicte decisión sobre el fondo del asunto en ese segundo proceso.

B) Función positiva: La cosa juzgada vincula en el segundo proceso a que el juzgador del mismo se atenga a lo ya juzgado cuando tiene que decidir sobre una relación o situación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial.

En este segundo supuesto la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo del asunto, sino que le sirve de base.

La función positiva de la cosa juzgada no puede exigir la concurrencia entre los dos procesos de las identidades objetiva, subjetiva y causal. Si concurren esas identidades estaremos ante la función negativa y, con ella, ante la imposibilidad de que en el segundo proceso se dicte pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Para que entre en juego la función positiva, los objetos de los dos procesos sólo han de ser "parcialmente idénticos" o "conexos".

Se trata, por tanto, de evitar que dos relaciones jurídicas sean resueltas de modo contradictorio, cuando una de ellas entre en el supuesto fáctico de la otra, cuando para decidir sobre la segunda se tendría que decidir sobre la primera y, sin embargo, ésta ya ha sido ya resuelta en un proceso anterior.

Y finalmente, exige también hacer una mención a la doctrina de los actos propios, a este respecto, la STS 2-7-2002 nos recuerda que "El principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y de la exigencia de observancia de una conducta coherente dentro del tráfico jurídico y siempre que concurran los requisitos o presupuestos que exige la doctrina para su aplicación: que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor y, asimismo, que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 3 de octubre de 1992 , 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1996 , 30 de noviembre de 1998 , 13 de julio y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo y 10 de julio de 2000 y 27 de febrero y 16 de abril de 2001 .En cualquier caso, los actos propios para vincular a su autor han de ser inequívocos y definitivos en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada relación jurídica, con lo que produce estado - sentencias de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 y 24 de abril de 2001 - y que además causan estado frente a terceros - sentencias de 22 de enero de 1997 y 7 de mayo de 2001 ".

CUARTO:Una revisión del material probatorio obrante en autos nos lleva a compartir la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamientos de la resolución apelada, no apreciando error alguno en la misma. Como punto de partida hemos de significar las dudas acerca de la acción ejercitada en la demanda, ya que la actora acciona de forma simultánea por responsabilidad contractual derivada de la existencia de un contrato de ejecución de obras, que no se aporta pero que se afirma que existiría; y por responsabilidad extracontractual, lo cual no deja de ser contradictorio si se sostiene que la actora fue promotora de las obras y la demandada empresa constructora ( lo que determinaría la existencia de un vínculo contractual) y que fue la falta de terminación de las obras por parte de la demandada (y por ello del cumplimiento de las obligaciones asumidas) lo que determinó los daños y perjuicios por los que se reclama.

En cualquier caso, el análisis del material probatorio y de las resoluciones dictadas en los procedimientos anteriores, ya referenciados, pone de manifiesto que la demandada se obligó con la actora a llevar a efecto las obras necesarias para finalizar la promoción que se estaba ejecutando en la DIRECCION000 de Consuegra. Respecto a la falta de finalización de la obra, la prueba practicada en ningún caso permite tener por acreditado que la demandada dejara inconclusa la misma. Por el contrario, según resulta de la documentación aportada a la demanda, la dirección facultativa emitió el 15 de septiembre de 2011 el certificado final de obra de la construcción de 50 viviendas 2 locales y sótano garaje que se llevó a cabo en la DIRECCION000- DIRECCION001 de Consuegra. Constando igualmente que, en base a dicho certificado, el Ayuntamiento de Consuegra vino a conceder la licencia de primera ocupación en noviembre de 2011. Solicitud que había sido cursada por la entidad ASEJAS REFORMAS Y CONSTRUCCIONES, S.L. Constando igualmente que entre la documentación presentada ante el Ayuntamiento se adjuntó el acta de recepción de edificio terminado; acta suscrita tanto por ASEJAS REFORMAS Y CONSTRUCCIONES, S.L. como por ALBERMAR INVERSIONES, S.L. (además de la Dirección Facultativa), y no cabe olvidar que este acta es el que determina, conforme a la LOE, el inicio del cómputo de los plazos de garantía. La existencia de dicha documental emitida y suscrita por la propia parte actora, además del Acta Notarial de fin de obra de 2 de diciembre de 2011 (igualmente otorgada por ella), determina que debamos concluir que la obra fue finalizada a salvo de la realización de los remates y repasos que constan reseñados en el anexo que se adjuntó al acta de recepción de edificio de 15/09/2011 y así lo reconoció y declaró la propia actora, viniendo en contra de sus propios actos al reclamar ahora en base a una pretendida obra inacabada carente del mínimo apoyo probatorio. Razón por la cual en ningún caso puede estimarse acreditada la afirmación que fundamenta la acción ejercitada referida a la existencia de un incumplimiento en sus obligaciones por parte de la demandada al no haber ejecutado las obras necesarias para la terminación de la obra. A todo ello ha de añadirse también, tal y como establece la sentencia apelada, que dado que se reclama por lucro cesante ninguna prueba se ha aportado a la causa acreditativa de la razón por la que, en su caso, la promoción no tuvo salida comercial y el importe del perjuicio que ello generó; como tampoco puede establecerse la necesaria relación causal con el hecho de que el préstamo o crédito hipotecario resultara impagado y ello determinara la adjudicación de la obra edificada a la entidad bancaria o alguna mercantil relacionada con ella.

La jurisprudencia viene manteniendo que la indemnización de daños y perjuicios, derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual, supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia de la indemnización. Ello exige, como no podía ser de otra manera, la prueba cumplida del menoscabo y su causa.

Por todo ello procede la desestimación del recurso.

QUINTO:Finalmente, se impugna el pronunciamiento relativo a las costas de la instancia interesándose que se deje sin efecto el mismo, incluso en el caso de que se desestime el recurso y por ello se mantenga la estimación de la demandada; sobre la base de la pretendida existencia de dudas de hecho o de derecho.

Sobre esta cuestión han de hacerse las siguientes precisiones:

La primera de ellas es que conforme establece el artículo 394 de la LEC " En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. (...)

Por tanto, en primer lugar, debe de acudirse al principio del vencimiento objetivo, que es el principio básico y general en materia de costas. Principio que es el que ha seguido la sentencia de instancia.

El principio general de vencimiento anteriormente referido, admite la excepción de que el Tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, excepción que, como tal, ha de interpretarse de forma restrictiva, dado que en otro caso, quedaría desvirtuada la finalidad perseguida por la norma; por ello, no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que estas han de ser "serias", objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocadas han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar, bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión, bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria.

El Tribunal Supremo en su Auto de 6 de marzo de 2019, ha señalado: " Los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado, como recuerdan las sentencias núm. 597/2006 de 9 de junio , 715/2014, de 16 de diciembre , y 40/2015, de 4 de febrero , en la regla de que, "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene". Solo excepcionalmente, en caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de " serias dudas de hecho o de derecho", puede no hacer expresa imposición de las costas".

Así las cosas, es claro que no concurriendo ninguna de las excepciones previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 394 de la LEC, deberá estarse al criterio objetivo del vencimiento, recordando que el Tribunal Constitucional tiene declarado, como señala la SAP Logroño, Secc. 1ª, núm. 463/2021, de 29 de septiembre, que "las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, S TC 1-12-88, y S TC 147/89, con lo que se trata de evitar una merma en los intereses del actor y, por tanto, que resulte perjudicado patrimonialmente pese a asistirle la razón en sus pretensiones, teniendo que hacer frente a unos gastos, a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar para obtener un reconocimiento judicial de un derecho".

Respecto a las dudas de hecho, debe de considerarse que: a) la duda ha de ser referida a unos hechos relevantes para la decisión judicial; b) la falta de certidumbre ha de afectar a la propia realidad de los hechos o a circunstancias de los mismos con repercusión en su significado o trascendencia; c) los hechos dudosos han de ser aquellos que, a través de una interpretación racional y lógica, pueden ser subsumidos en el supuesto de hecho previsto en la norma de cuya aplicación se desprenda ordinariamente el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de las partes; d) la seriedad de las dudas implica, además de la relevancia antes expresada, su carácter objetivo, en el sentido de no obedecer a una interpretación particular y sesgada de la realidad, instrumentada para basar la pretensión deducida en el proceso; y d) por último, las dudas de hecho han de ser conectadas con el proceso, en cuanto que éste se presente como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los hechos que, previamente, se presentaban como dudosos. Las dudas de hecho han de ser apreciadas con relación al momento anterior a la promoción del proceso o a la intervención procesal de alguna de las partes en el mismo, justificándose la actuación judicial de la parte en la propia certidumbre de los hechos que constituyen el soporte de su pretensión. Una vez iniciado el proceso, cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Teniendo estas últimas dudas sobre la certeza de hechos relevantes una dimensión y trascendencia distintas de aquellas otras serias dudas de hecho que se erigen en excepción a la regla general del principio del vencimiento como criterio para la imposición de las costas procesales.

Requisitos estos que es obvio que no concurren en el presente caso. No existiendo razón para no aplicar el criterio del vencimiento.

SEXTO:Por lo que se refiere a las costas de esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC, las mismas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO:Recurre en apelación la entidad ASEJAS REFORMAS, S.L. frente a la sentencia por la que se desestima la pretensión ejercitada por dicha mercantil frente ALBEMAR INVERSIONES, S.L. en reclamación de 541.220 euros de principal más intereses legales, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios que a la actora le supuso el que la demandada no destinara el referido importe (correspondiente a la certificación final de una obra en la localidad de Consuegra) a la conclusión de la obra en cuestión, impidiendo así que la actora pudiera dar salida comercial al residencial y frustrando el negocio. Como motivo del recurso se invoca error en la valoración de la prueba, al considerar la juez a quo que no habría existido incumplimiento por parte de la demandada al obrar el importe de la certificación final y al considerar que la actora no ha acreditado que la demandada no destinara dicho importe en la obra en cuestión. Se impugna también el pronunciamiento de costas por cuanto entiende que a la vista de lo argumentado y de la prueba practicada se debieron suscitar dudas de hecho y de derecho que hubieran determinado la no imposición de costas, pese a que se haya desestimado la demanda. Y en cualquier caso por poderse imputar a la parte una conducta temeraria.

La parte apelada se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Para la resolución del recurso es necesario partir de los siguientes hechos que quedaron incontrovertidos en la instancia y que resultan de la prueba documental obrante en autos:

1.- La entidad ASEJAS REFORMAS, S.L. es una mercantil que tiene por objeto social, entre otros, la realización de toda clase de construcciones, reparaciones y rehabilitaciones de edificios, viviendas, locales comerciales, naves industriales y en general, fincas urbanas; su promoción y enajenación.

2.-En esa doble condición de promotor-constructor acometió la ejecución de un complejo residencial de viviendas, en la DIRECCION000 de la localidad de Consuegra. Para la financiación de las obras suscribió con la entidad Caja Castilla La Mancha, S.A. el 19 de abril de 2007 dos préstamos hipotecarios (n° NUM000 y NUM001), en virtud de escritura pública otorgada ante el notario Don Alberto J. Martínez Capdevila, bajo el número 769 de su protocolo, que fue objeto posteriormente de novaciones y modificaciones. Conforme a lo pactado (cláusula cuarta), la actora, dispondría del 90 % del importe del préstamo contra certificaciones de obras, y del 10 % restante a la presentación del acta notarial de fin de obras.

3.- En un principio y hasta 2010 fue la entidad ASEJAS REFORMAS, S.L. quien llevó a cabo la construcción de las viviendas y plazas de garaje. Si bien a partir de mediados de 2010 y cuando la obra estaba ejecutada en más de un 70%, entró a realizar trabajos en la misma la entidad ALBEMAR INVERSIONES, S.L. como subcontrata de aquella, conforme a documento suscrito en agosto de 2010, todo ello a fin de proceder a finalizar la ejecución de las obras. Por tal motivo ASEJAS REFORMAS, S.L. remitió a la entidad Bancaria un documento por el que solicitaba a ésta que abonase a ALBEMAR INVERSIONES, S.L. el importe de las certificaciones de obras que se fueran realizando. Y el 25 de marzo de 2011 ASEJAS REFORMAS, S.L. otorga poder irrevocable a ALBEMAR INVERSIONES, S.L. para recibir de Banco Castilla La Mancha por cuenta de la mercantil poderdante el importe pendiente de pago con cargo a los préstamos anteriormente identificados por el importe de cada certificación de obra más IVA, y para recibir el importe de las retenciones practicadas en cada certificación de obra.

4.- Desde el 1 de julio de 2010 ALBEMAR, S.L. presentó facturas con certificaciones de obra que fueron abonadas por la entidad Bancaria con cargo a los préstamos hipotecarios.

5.- El 2 de diciembre de 2011 ASEJAS REFORMAS, S.L. otorgó el acta notarial de fin de obra que incluía el certificado de fin de obra emitido el 15/09/2011, el seguro decenal y licencia de primera ocupación del Ayuntamiento de Consuegra de fecha 25/11/2011.

6.- El día 5 de diciembre de 2011 se presentó en Caja Castilla La Mancha toda la documentación de fin de obra solicitando ALBEMAR INVERSIONES, S.L. el abono de las retenciones de obra por importe de 541.220 euros.

7.- El día 9 de diciembre de 2011 ASEJAS REFORMAS, S.L. presentó en la oficina de la entidad Bancaria copia del acta de fin de obra y copia de escritura de revocación del poder otorgado a ALBEMAR INVERSIONES, S.L. fechada el 27 de septiembre de 2011. A pesar de ello y de las instrucciones dadas a los empleados y directores de la oficina de la entidad Bancaria, en fecha 22 de Diciembre de 2011, dicha entidad financiera procedió a disponer de la cuenta corriente de la actora y a abonar a la mercantil ALBERMAR INVERSIONES SL, la retención por importe del 10 % del préstamo, y en concreto la cantidad de 541.220 €. Argumentando que para dicha entidad la revocación del poder efectuada en fecha 27 de Septiembre de 2011 y comunicada a dicha oficina el 9/12/2011, surte efectos desde la indicada fecha del 9/12/2011.

8.- Esta actuación por parte de la entidad Bancaria determinó que ASEJAS REFORMAS, S.L. formulara demanda frente a la entidad financiera Banco de Castilla La Mancha en reclamación de 541.220 euros. Pretensión que fue desestimada mediante Sentencia de fecha 1 de junio de 2015 dictada por el juzgado de primera instancia n° 2 de Orgaz en los autos de procedimiento ordinario 469/2012. Sentencia confirmada por la de la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 4 de mayo de 2017 (recurso de apelación 129/2016 ) y por el auto de la sala de lo civil del Tribunal Supremo de fecha 13 de noviembre de 2019 ( casación n° 2862/2017 ).

9.- Considera la actora que la última factura correspondiente a la última certificación de obra había sido elaborada unilateralmente por la entidad ALBERMAR INVERSIONES SL, sin la intervención de la ASEJAS REFORMAS, S.L.. Y sin que ALBEMAR INVERSIONES, S.L. procediera a destinar su importe a la ejecución y finalización de la obra.

10.- La actora ejercitó también acción judicial en reclamación de cantidad derivada de vicio de construcción, ante lo inacabado de la obra descrita en autos, pretensión que fue igualmente desestimada mediante Sentencia de fecha 26 de octubre de 2017, dictada por el juzgado de primera instancia n° 2 de Orgaz en los autos de procedimiento ordinario n° 80/2013, que resultó posteriormente confirmada por la de la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 29 de julio de 2019. Dichas sentencias concluyen que la actora ostentó la doble condición de promotora y constructora y que en esa doble condición firmó la escritura de fin de obra en fecha 2 de diciembre de 2011, dando fe de que el edificio estaba terminado conforme proyecto. Por lo que no puede considerarse acreditado que el mismo quedara inacabado; ni tampoco se habría acreditado que el vicio de humedades que allí se denunciaba tuviera su origen en partidas concretas ejecutadas por la demandada (subcontratada), sino que al haber sido la actora interviniente en el proceso constructivo también pudiera resultar responsable y por tanto no podía ir contra sí mismo.

Fijados dichos hechos, que son antecedentes necesarios para resolver la controversia objeto de recurso, en la demanda que da origen a este procedimiento insiste la actora en que el importe de 541.220 €, correspondientes a la última certificación de obra, cobrado por ALBERMAR INVERSIONES, S.L. no se destinó por ésta a la terminación de la descrita obra. Lo cual ha impedido la salida comercial del residencial y que, ante la imposibilidad de la actora de hacer frente al préstamo hipotecario, la entidad LIBERBANK SA, en fecha 31.12.19 haya procedido a adjudicarse la misma en pago del préstamo hipotecario. Considerando la actora que el importe de esos daños y perjuicios se corresponde con el importe de la cuantía de la certificación final de obra.

SEGUNDO:Sobre el error en la valoración de la prueba:

Cuando lo que se invoca es error en la valoración de la prueba, ha de partirse de que el recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum revolutum quantum appellatum), de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

Por otro lado, solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, no se haya tenido en cuenta otro que tenga incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto, el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar, no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba.

Asimismo, la Sentencia nº 708/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 17 de diciembre, indica que el recurso de apelación, con las únicas limitaciones previstas en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia (por todas, sentencia 391/2018, de 21 de junio). Como se dice también en la Sentencia 714/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre, las Audiencias Provinciales tienen plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el Tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil (" nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo").

La valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada mientras no se demuestre que el juzgador de instancia ha incurrido en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

TERCERO:La resolución del recurso pasa también por tener en cuenta los efectos que las resoluciones judiciales aportadas como documentos 8 y 9 de la demanda producen en el presente procedimiento. En particular el efecto al que se refiere el artículo 222.4 de la LEC ("Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal)".

La cosa juzgada material es un efecto exclusivo de las sentencias que se produce "ad extra" del proceso al que pone fin. Suele afirmarse, que de la cosa juzgada puede hablarse en dos sentidos o funciones:

A) Función negativa: Implica la exclusión de toda decisión jurisdiccional futura entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, es decir, sobre la misma pretensión. Es el tradicional principio del non bis in ídem. En teoría esta función negativa debería impedir la iniciación de un nuevo proceso sobre la misma pretensión, pero dado que ello es imposible de modo práctico (pues al juez al que se le presente la demanda del segundo proceso no puede hacer si no admitirla y darle trámite), la consecuencia se reduce a impedir que se dicte decisión sobre el fondo del asunto en ese segundo proceso.

B) Función positiva: La cosa juzgada vincula en el segundo proceso a que el juzgador del mismo se atenga a lo ya juzgado cuando tiene que decidir sobre una relación o situación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial.

En este segundo supuesto la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo del asunto, sino que le sirve de base.

La función positiva de la cosa juzgada no puede exigir la concurrencia entre los dos procesos de las identidades objetiva, subjetiva y causal. Si concurren esas identidades estaremos ante la función negativa y, con ella, ante la imposibilidad de que en el segundo proceso se dicte pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Para que entre en juego la función positiva, los objetos de los dos procesos sólo han de ser "parcialmente idénticos" o "conexos".

Se trata, por tanto, de evitar que dos relaciones jurídicas sean resueltas de modo contradictorio, cuando una de ellas entre en el supuesto fáctico de la otra, cuando para decidir sobre la segunda se tendría que decidir sobre la primera y, sin embargo, ésta ya ha sido ya resuelta en un proceso anterior.

Y finalmente, exige también hacer una mención a la doctrina de los actos propios, a este respecto, la STS 2-7-2002 nos recuerda que "El principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y de la exigencia de observancia de una conducta coherente dentro del tráfico jurídico y siempre que concurran los requisitos o presupuestos que exige la doctrina para su aplicación: que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor y, asimismo, que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 3 de octubre de 1992 , 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1996 , 30 de noviembre de 1998 , 13 de julio y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo y 10 de julio de 2000 y 27 de febrero y 16 de abril de 2001 .En cualquier caso, los actos propios para vincular a su autor han de ser inequívocos y definitivos en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada relación jurídica, con lo que produce estado - sentencias de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 y 24 de abril de 2001 - y que además causan estado frente a terceros - sentencias de 22 de enero de 1997 y 7 de mayo de 2001 ".

CUARTO:Una revisión del material probatorio obrante en autos nos lleva a compartir la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamientos de la resolución apelada, no apreciando error alguno en la misma. Como punto de partida hemos de significar las dudas acerca de la acción ejercitada en la demanda, ya que la actora acciona de forma simultánea por responsabilidad contractual derivada de la existencia de un contrato de ejecución de obras, que no se aporta pero que se afirma que existiría; y por responsabilidad extracontractual, lo cual no deja de ser contradictorio si se sostiene que la actora fue promotora de las obras y la demandada empresa constructora ( lo que determinaría la existencia de un vínculo contractual) y que fue la falta de terminación de las obras por parte de la demandada (y por ello del cumplimiento de las obligaciones asumidas) lo que determinó los daños y perjuicios por los que se reclama.

En cualquier caso, el análisis del material probatorio y de las resoluciones dictadas en los procedimientos anteriores, ya referenciados, pone de manifiesto que la demandada se obligó con la actora a llevar a efecto las obras necesarias para finalizar la promoción que se estaba ejecutando en la DIRECCION000 de Consuegra. Respecto a la falta de finalización de la obra, la prueba practicada en ningún caso permite tener por acreditado que la demandada dejara inconclusa la misma. Por el contrario, según resulta de la documentación aportada a la demanda, la dirección facultativa emitió el 15 de septiembre de 2011 el certificado final de obra de la construcción de 50 viviendas 2 locales y sótano garaje que se llevó a cabo en la DIRECCION000- DIRECCION001 de Consuegra. Constando igualmente que, en base a dicho certificado, el Ayuntamiento de Consuegra vino a conceder la licencia de primera ocupación en noviembre de 2011. Solicitud que había sido cursada por la entidad ASEJAS REFORMAS Y CONSTRUCCIONES, S.L. Constando igualmente que entre la documentación presentada ante el Ayuntamiento se adjuntó el acta de recepción de edificio terminado; acta suscrita tanto por ASEJAS REFORMAS Y CONSTRUCCIONES, S.L. como por ALBERMAR INVERSIONES, S.L. (además de la Dirección Facultativa), y no cabe olvidar que este acta es el que determina, conforme a la LOE, el inicio del cómputo de los plazos de garantía. La existencia de dicha documental emitida y suscrita por la propia parte actora, además del Acta Notarial de fin de obra de 2 de diciembre de 2011 (igualmente otorgada por ella), determina que debamos concluir que la obra fue finalizada a salvo de la realización de los remates y repasos que constan reseñados en el anexo que se adjuntó al acta de recepción de edificio de 15/09/2011 y así lo reconoció y declaró la propia actora, viniendo en contra de sus propios actos al reclamar ahora en base a una pretendida obra inacabada carente del mínimo apoyo probatorio. Razón por la cual en ningún caso puede estimarse acreditada la afirmación que fundamenta la acción ejercitada referida a la existencia de un incumplimiento en sus obligaciones por parte de la demandada al no haber ejecutado las obras necesarias para la terminación de la obra. A todo ello ha de añadirse también, tal y como establece la sentencia apelada, que dado que se reclama por lucro cesante ninguna prueba se ha aportado a la causa acreditativa de la razón por la que, en su caso, la promoción no tuvo salida comercial y el importe del perjuicio que ello generó; como tampoco puede establecerse la necesaria relación causal con el hecho de que el préstamo o crédito hipotecario resultara impagado y ello determinara la adjudicación de la obra edificada a la entidad bancaria o alguna mercantil relacionada con ella.

La jurisprudencia viene manteniendo que la indemnización de daños y perjuicios, derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual, supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia de la indemnización. Ello exige, como no podía ser de otra manera, la prueba cumplida del menoscabo y su causa.

Por todo ello procede la desestimación del recurso.

QUINTO:Finalmente, se impugna el pronunciamiento relativo a las costas de la instancia interesándose que se deje sin efecto el mismo, incluso en el caso de que se desestime el recurso y por ello se mantenga la estimación de la demandada; sobre la base de la pretendida existencia de dudas de hecho o de derecho.

Sobre esta cuestión han de hacerse las siguientes precisiones:

La primera de ellas es que conforme establece el artículo 394 de la LEC " En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. (...)

Por tanto, en primer lugar, debe de acudirse al principio del vencimiento objetivo, que es el principio básico y general en materia de costas. Principio que es el que ha seguido la sentencia de instancia.

El principio general de vencimiento anteriormente referido, admite la excepción de que el Tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, excepción que, como tal, ha de interpretarse de forma restrictiva, dado que en otro caso, quedaría desvirtuada la finalidad perseguida por la norma; por ello, no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que estas han de ser "serias", objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocadas han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar, bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión, bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria.

El Tribunal Supremo en su Auto de 6 de marzo de 2019, ha señalado: " Los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado, como recuerdan las sentencias núm. 597/2006 de 9 de junio , 715/2014, de 16 de diciembre , y 40/2015, de 4 de febrero , en la regla de que, "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene". Solo excepcionalmente, en caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de " serias dudas de hecho o de derecho", puede no hacer expresa imposición de las costas".

Así las cosas, es claro que no concurriendo ninguna de las excepciones previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 394 de la LEC, deberá estarse al criterio objetivo del vencimiento, recordando que el Tribunal Constitucional tiene declarado, como señala la SAP Logroño, Secc. 1ª, núm. 463/2021, de 29 de septiembre, que "las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, S TC 1-12-88, y S TC 147/89, con lo que se trata de evitar una merma en los intereses del actor y, por tanto, que resulte perjudicado patrimonialmente pese a asistirle la razón en sus pretensiones, teniendo que hacer frente a unos gastos, a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar para obtener un reconocimiento judicial de un derecho".

Respecto a las dudas de hecho, debe de considerarse que: a) la duda ha de ser referida a unos hechos relevantes para la decisión judicial; b) la falta de certidumbre ha de afectar a la propia realidad de los hechos o a circunstancias de los mismos con repercusión en su significado o trascendencia; c) los hechos dudosos han de ser aquellos que, a través de una interpretación racional y lógica, pueden ser subsumidos en el supuesto de hecho previsto en la norma de cuya aplicación se desprenda ordinariamente el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de las partes; d) la seriedad de las dudas implica, además de la relevancia antes expresada, su carácter objetivo, en el sentido de no obedecer a una interpretación particular y sesgada de la realidad, instrumentada para basar la pretensión deducida en el proceso; y d) por último, las dudas de hecho han de ser conectadas con el proceso, en cuanto que éste se presente como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los hechos que, previamente, se presentaban como dudosos. Las dudas de hecho han de ser apreciadas con relación al momento anterior a la promoción del proceso o a la intervención procesal de alguna de las partes en el mismo, justificándose la actuación judicial de la parte en la propia certidumbre de los hechos que constituyen el soporte de su pretensión. Una vez iniciado el proceso, cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Teniendo estas últimas dudas sobre la certeza de hechos relevantes una dimensión y trascendencia distintas de aquellas otras serias dudas de hecho que se erigen en excepción a la regla general del principio del vencimiento como criterio para la imposición de las costas procesales.

Requisitos estos que es obvio que no concurren en el presente caso. No existiendo razón para no aplicar el criterio del vencimiento.

SEXTO:Por lo que se refiere a las costas de esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC, las mismas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO:Recurre en apelación la entidad ASEJAS REFORMAS, S.L. frente a la sentencia por la que se desestima la pretensión ejercitada por dicha mercantil frente ALBEMAR INVERSIONES, S.L. en reclamación de 541.220 euros de principal más intereses legales, en concepto de indemnización de los daños y perjuicios que a la actora le supuso el que la demandada no destinara el referido importe (correspondiente a la certificación final de una obra en la localidad de Consuegra) a la conclusión de la obra en cuestión, impidiendo así que la actora pudiera dar salida comercial al residencial y frustrando el negocio. Como motivo del recurso se invoca error en la valoración de la prueba, al considerar la juez a quo que no habría existido incumplimiento por parte de la demandada al obrar el importe de la certificación final y al considerar que la actora no ha acreditado que la demandada no destinara dicho importe en la obra en cuestión. Se impugna también el pronunciamiento de costas por cuanto entiende que a la vista de lo argumentado y de la prueba practicada se debieron suscitar dudas de hecho y de derecho que hubieran determinado la no imposición de costas, pese a que se haya desestimado la demanda. Y en cualquier caso por poderse imputar a la parte una conducta temeraria.

La parte apelada se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

Para la resolución del recurso es necesario partir de los siguientes hechos que quedaron incontrovertidos en la instancia y que resultan de la prueba documental obrante en autos:

1.- La entidad ASEJAS REFORMAS, S.L. es una mercantil que tiene por objeto social, entre otros, la realización de toda clase de construcciones, reparaciones y rehabilitaciones de edificios, viviendas, locales comerciales, naves industriales y en general, fincas urbanas; su promoción y enajenación.

2.-En esa doble condición de promotor-constructor acometió la ejecución de un complejo residencial de viviendas, en la DIRECCION000 de la localidad de Consuegra. Para la financiación de las obras suscribió con la entidad Caja Castilla La Mancha, S.A. el 19 de abril de 2007 dos préstamos hipotecarios (n° NUM000 y NUM001), en virtud de escritura pública otorgada ante el notario Don Alberto J. Martínez Capdevila, bajo el número 769 de su protocolo, que fue objeto posteriormente de novaciones y modificaciones. Conforme a lo pactado (cláusula cuarta), la actora, dispondría del 90 % del importe del préstamo contra certificaciones de obras, y del 10 % restante a la presentación del acta notarial de fin de obras.

3.- En un principio y hasta 2010 fue la entidad ASEJAS REFORMAS, S.L. quien llevó a cabo la construcción de las viviendas y plazas de garaje. Si bien a partir de mediados de 2010 y cuando la obra estaba ejecutada en más de un 70%, entró a realizar trabajos en la misma la entidad ALBEMAR INVERSIONES, S.L. como subcontrata de aquella, conforme a documento suscrito en agosto de 2010, todo ello a fin de proceder a finalizar la ejecución de las obras. Por tal motivo ASEJAS REFORMAS, S.L. remitió a la entidad Bancaria un documento por el que solicitaba a ésta que abonase a ALBEMAR INVERSIONES, S.L. el importe de las certificaciones de obras que se fueran realizando. Y el 25 de marzo de 2011 ASEJAS REFORMAS, S.L. otorga poder irrevocable a ALBEMAR INVERSIONES, S.L. para recibir de Banco Castilla La Mancha por cuenta de la mercantil poderdante el importe pendiente de pago con cargo a los préstamos anteriormente identificados por el importe de cada certificación de obra más IVA, y para recibir el importe de las retenciones practicadas en cada certificación de obra.

4.- Desde el 1 de julio de 2010 ALBEMAR, S.L. presentó facturas con certificaciones de obra que fueron abonadas por la entidad Bancaria con cargo a los préstamos hipotecarios.

5.- El 2 de diciembre de 2011 ASEJAS REFORMAS, S.L. otorgó el acta notarial de fin de obra que incluía el certificado de fin de obra emitido el 15/09/2011, el seguro decenal y licencia de primera ocupación del Ayuntamiento de Consuegra de fecha 25/11/2011.

6.- El día 5 de diciembre de 2011 se presentó en Caja Castilla La Mancha toda la documentación de fin de obra solicitando ALBEMAR INVERSIONES, S.L. el abono de las retenciones de obra por importe de 541.220 euros.

7.- El día 9 de diciembre de 2011 ASEJAS REFORMAS, S.L. presentó en la oficina de la entidad Bancaria copia del acta de fin de obra y copia de escritura de revocación del poder otorgado a ALBEMAR INVERSIONES, S.L. fechada el 27 de septiembre de 2011. A pesar de ello y de las instrucciones dadas a los empleados y directores de la oficina de la entidad Bancaria, en fecha 22 de Diciembre de 2011, dicha entidad financiera procedió a disponer de la cuenta corriente de la actora y a abonar a la mercantil ALBERMAR INVERSIONES SL, la retención por importe del 10 % del préstamo, y en concreto la cantidad de 541.220 €. Argumentando que para dicha entidad la revocación del poder efectuada en fecha 27 de Septiembre de 2011 y comunicada a dicha oficina el 9/12/2011, surte efectos desde la indicada fecha del 9/12/2011.

8.- Esta actuación por parte de la entidad Bancaria determinó que ASEJAS REFORMAS, S.L. formulara demanda frente a la entidad financiera Banco de Castilla La Mancha en reclamación de 541.220 euros. Pretensión que fue desestimada mediante Sentencia de fecha 1 de junio de 2015 dictada por el juzgado de primera instancia n° 2 de Orgaz en los autos de procedimiento ordinario 469/2012. Sentencia confirmada por la de la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 4 de mayo de 2017 (recurso de apelación 129/2016 ) y por el auto de la sala de lo civil del Tribunal Supremo de fecha 13 de noviembre de 2019 ( casación n° 2862/2017 ).

9.- Considera la actora que la última factura correspondiente a la última certificación de obra había sido elaborada unilateralmente por la entidad ALBERMAR INVERSIONES SL, sin la intervención de la ASEJAS REFORMAS, S.L.. Y sin que ALBEMAR INVERSIONES, S.L. procediera a destinar su importe a la ejecución y finalización de la obra.

10.- La actora ejercitó también acción judicial en reclamación de cantidad derivada de vicio de construcción, ante lo inacabado de la obra descrita en autos, pretensión que fue igualmente desestimada mediante Sentencia de fecha 26 de octubre de 2017, dictada por el juzgado de primera instancia n° 2 de Orgaz en los autos de procedimiento ordinario n° 80/2013, que resultó posteriormente confirmada por la de la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 29 de julio de 2019. Dichas sentencias concluyen que la actora ostentó la doble condición de promotora y constructora y que en esa doble condición firmó la escritura de fin de obra en fecha 2 de diciembre de 2011, dando fe de que el edificio estaba terminado conforme proyecto. Por lo que no puede considerarse acreditado que el mismo quedara inacabado; ni tampoco se habría acreditado que el vicio de humedades que allí se denunciaba tuviera su origen en partidas concretas ejecutadas por la demandada (subcontratada), sino que al haber sido la actora interviniente en el proceso constructivo también pudiera resultar responsable y por tanto no podía ir contra sí mismo.

Fijados dichos hechos, que son antecedentes necesarios para resolver la controversia objeto de recurso, en la demanda que da origen a este procedimiento insiste la actora en que el importe de 541.220 €, correspondientes a la última certificación de obra, cobrado por ALBERMAR INVERSIONES, S.L. no se destinó por ésta a la terminación de la descrita obra. Lo cual ha impedido la salida comercial del residencial y que, ante la imposibilidad de la actora de hacer frente al préstamo hipotecario, la entidad LIBERBANK SA, en fecha 31.12.19 haya procedido a adjudicarse la misma en pago del préstamo hipotecario. Considerando la actora que el importe de esos daños y perjuicios se corresponde con el importe de la cuantía de la certificación final de obra.

SEGUNDO:Sobre el error en la valoración de la prueba:

Cuando lo que se invoca es error en la valoración de la prueba, ha de partirse de que el recurso de apelación es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( tantum revolutum quantum appellatum), de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

Por otro lado, solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, no se haya tenido en cuenta otro que tenga incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto, el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar, no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba.

Asimismo, la Sentencia nº 708/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 17 de diciembre, indica que el recurso de apelación, con las únicas limitaciones previstas en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia (por todas, sentencia 391/2018, de 21 de junio). Como se dice también en la Sentencia 714/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 29 de noviembre, las Audiencias Provinciales tienen plenas facultades para revisar la valoración fáctica y jurídica realizada por el Tribunal de primera instancia, puesto que ese es precisamente el objeto del recurso de apelación, como establece expresa y terminantemente el art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil (" nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo").

La valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada mientras no se demuestre que el juzgador de instancia ha incurrido en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

TERCERO:La resolución del recurso pasa también por tener en cuenta los efectos que las resoluciones judiciales aportadas como documentos 8 y 9 de la demanda producen en el presente procedimiento. En particular el efecto al que se refiere el artículo 222.4 de la LEC ("Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal)".

La cosa juzgada material es un efecto exclusivo de las sentencias que se produce "ad extra" del proceso al que pone fin. Suele afirmarse, que de la cosa juzgada puede hablarse en dos sentidos o funciones:

A) Función negativa: Implica la exclusión de toda decisión jurisdiccional futura entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, es decir, sobre la misma pretensión. Es el tradicional principio del non bis in ídem. En teoría esta función negativa debería impedir la iniciación de un nuevo proceso sobre la misma pretensión, pero dado que ello es imposible de modo práctico (pues al juez al que se le presente la demanda del segundo proceso no puede hacer si no admitirla y darle trámite), la consecuencia se reduce a impedir que se dicte decisión sobre el fondo del asunto en ese segundo proceso.

B) Función positiva: La cosa juzgada vincula en el segundo proceso a que el juzgador del mismo se atenga a lo ya juzgado cuando tiene que decidir sobre una relación o situación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial.

En este segundo supuesto la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo del asunto, sino que le sirve de base.

La función positiva de la cosa juzgada no puede exigir la concurrencia entre los dos procesos de las identidades objetiva, subjetiva y causal. Si concurren esas identidades estaremos ante la función negativa y, con ella, ante la imposibilidad de que en el segundo proceso se dicte pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Para que entre en juego la función positiva, los objetos de los dos procesos sólo han de ser "parcialmente idénticos" o "conexos".

Se trata, por tanto, de evitar que dos relaciones jurídicas sean resueltas de modo contradictorio, cuando una de ellas entre en el supuesto fáctico de la otra, cuando para decidir sobre la segunda se tendría que decidir sobre la primera y, sin embargo, ésta ya ha sido ya resuelta en un proceso anterior.

Y finalmente, exige también hacer una mención a la doctrina de los actos propios, a este respecto, la STS 2-7-2002 nos recuerda que "El principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios constituye un límite del derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de la buena fe y de la exigencia de observancia de una conducta coherente dentro del tráfico jurídico y siempre que concurran los requisitos o presupuestos que exige la doctrina para su aplicación: que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor y, asimismo, que exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 3 de octubre de 1992 , 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1996 , 30 de noviembre de 1998 , 13 de julio y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo y 10 de julio de 2000 y 27 de febrero y 16 de abril de 2001 .En cualquier caso, los actos propios para vincular a su autor han de ser inequívocos y definitivos en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada relación jurídica, con lo que produce estado - sentencias de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 y 24 de abril de 2001 - y que además causan estado frente a terceros - sentencias de 22 de enero de 1997 y 7 de mayo de 2001 ".

CUARTO:Una revisión del material probatorio obrante en autos nos lleva a compartir la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamientos de la resolución apelada, no apreciando error alguno en la misma. Como punto de partida hemos de significar las dudas acerca de la acción ejercitada en la demanda, ya que la actora acciona de forma simultánea por responsabilidad contractual derivada de la existencia de un contrato de ejecución de obras, que no se aporta pero que se afirma que existiría; y por responsabilidad extracontractual, lo cual no deja de ser contradictorio si se sostiene que la actora fue promotora de las obras y la demandada empresa constructora ( lo que determinaría la existencia de un vínculo contractual) y que fue la falta de terminación de las obras por parte de la demandada (y por ello del cumplimiento de las obligaciones asumidas) lo que determinó los daños y perjuicios por los que se reclama.

En cualquier caso, el análisis del material probatorio y de las resoluciones dictadas en los procedimientos anteriores, ya referenciados, pone de manifiesto que la demandada se obligó con la actora a llevar a efecto las obras necesarias para finalizar la promoción que se estaba ejecutando en la DIRECCION000 de Consuegra. Respecto a la falta de finalización de la obra, la prueba practicada en ningún caso permite tener por acreditado que la demandada dejara inconclusa la misma. Por el contrario, según resulta de la documentación aportada a la demanda, la dirección facultativa emitió el 15 de septiembre de 2011 el certificado final de obra de la construcción de 50 viviendas 2 locales y sótano garaje que se llevó a cabo en la DIRECCION000- DIRECCION001 de Consuegra. Constando igualmente que, en base a dicho certificado, el Ayuntamiento de Consuegra vino a conceder la licencia de primera ocupación en noviembre de 2011. Solicitud que había sido cursada por la entidad ASEJAS REFORMAS Y CONSTRUCCIONES, S.L. Constando igualmente que entre la documentación presentada ante el Ayuntamiento se adjuntó el acta de recepción de edificio terminado; acta suscrita tanto por ASEJAS REFORMAS Y CONSTRUCCIONES, S.L. como por ALBERMAR INVERSIONES, S.L. (además de la Dirección Facultativa), y no cabe olvidar que este acta es el que determina, conforme a la LOE, el inicio del cómputo de los plazos de garantía. La existencia de dicha documental emitida y suscrita por la propia parte actora, además del Acta Notarial de fin de obra de 2 de diciembre de 2011 (igualmente otorgada por ella), determina que debamos concluir que la obra fue finalizada a salvo de la realización de los remates y repasos que constan reseñados en el anexo que se adjuntó al acta de recepción de edificio de 15/09/2011 y así lo reconoció y declaró la propia actora, viniendo en contra de sus propios actos al reclamar ahora en base a una pretendida obra inacabada carente del mínimo apoyo probatorio. Razón por la cual en ningún caso puede estimarse acreditada la afirmación que fundamenta la acción ejercitada referida a la existencia de un incumplimiento en sus obligaciones por parte de la demandada al no haber ejecutado las obras necesarias para la terminación de la obra. A todo ello ha de añadirse también, tal y como establece la sentencia apelada, que dado que se reclama por lucro cesante ninguna prueba se ha aportado a la causa acreditativa de la razón por la que, en su caso, la promoción no tuvo salida comercial y el importe del perjuicio que ello generó; como tampoco puede establecerse la necesaria relación causal con el hecho de que el préstamo o crédito hipotecario resultara impagado y ello determinara la adjudicación de la obra edificada a la entidad bancaria o alguna mercantil relacionada con ella.

La jurisprudencia viene manteniendo que la indemnización de daños y perjuicios, derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual, supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia de la indemnización. Ello exige, como no podía ser de otra manera, la prueba cumplida del menoscabo y su causa.

Por todo ello procede la desestimación del recurso.

QUINTO:Finalmente, se impugna el pronunciamiento relativo a las costas de la instancia interesándose que se deje sin efecto el mismo, incluso en el caso de que se desestime el recurso y por ello se mantenga la estimación de la demandada; sobre la base de la pretendida existencia de dudas de hecho o de derecho.

Sobre esta cuestión han de hacerse las siguientes precisiones:

La primera de ellas es que conforme establece el artículo 394 de la LEC " En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. (...)

Por tanto, en primer lugar, debe de acudirse al principio del vencimiento objetivo, que es el principio básico y general en materia de costas. Principio que es el que ha seguido la sentencia de instancia.

El principio general de vencimiento anteriormente referido, admite la excepción de que el Tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, excepción que, como tal, ha de interpretarse de forma restrictiva, dado que en otro caso, quedaría desvirtuada la finalidad perseguida por la norma; por ello, no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que estas han de ser "serias", objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocadas han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar, bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión, bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria.

El Tribunal Supremo en su Auto de 6 de marzo de 2019, ha señalado: " Los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado, como recuerdan las sentencias núm. 597/2006 de 9 de junio , 715/2014, de 16 de diciembre , y 40/2015, de 4 de febrero , en la regla de que, "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene". Solo excepcionalmente, en caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de " serias dudas de hecho o de derecho", puede no hacer expresa imposición de las costas".

Así las cosas, es claro que no concurriendo ninguna de las excepciones previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 394 de la LEC, deberá estarse al criterio objetivo del vencimiento, recordando que el Tribunal Constitucional tiene declarado, como señala la SAP Logroño, Secc. 1ª, núm. 463/2021, de 29 de septiembre, que "las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, S TC 1-12-88, y S TC 147/89, con lo que se trata de evitar una merma en los intereses del actor y, por tanto, que resulte perjudicado patrimonialmente pese a asistirle la razón en sus pretensiones, teniendo que hacer frente a unos gastos, a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar para obtener un reconocimiento judicial de un derecho".

Respecto a las dudas de hecho, debe de considerarse que: a) la duda ha de ser referida a unos hechos relevantes para la decisión judicial; b) la falta de certidumbre ha de afectar a la propia realidad de los hechos o a circunstancias de los mismos con repercusión en su significado o trascendencia; c) los hechos dudosos han de ser aquellos que, a través de una interpretación racional y lógica, pueden ser subsumidos en el supuesto de hecho previsto en la norma de cuya aplicación se desprenda ordinariamente el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de las partes; d) la seriedad de las dudas implica, además de la relevancia antes expresada, su carácter objetivo, en el sentido de no obedecer a una interpretación particular y sesgada de la realidad, instrumentada para basar la pretensión deducida en el proceso; y d) por último, las dudas de hecho han de ser conectadas con el proceso, en cuanto que éste se presente como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los hechos que, previamente, se presentaban como dudosos. Las dudas de hecho han de ser apreciadas con relación al momento anterior a la promoción del proceso o a la intervención procesal de alguna de las partes en el mismo, justificándose la actuación judicial de la parte en la propia certidumbre de los hechos que constituyen el soporte de su pretensión. Una vez iniciado el proceso, cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Teniendo estas últimas dudas sobre la certeza de hechos relevantes una dimensión y trascendencia distintas de aquellas otras serias dudas de hecho que se erigen en excepción a la regla general del principio del vencimiento como criterio para la imposición de las costas procesales.

Requisitos estos que es obvio que no concurren en el presente caso. No existiendo razón para no aplicar el criterio del vencimiento.

SEXTO:Por lo que se refiere a las costas de esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC, las mismas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.