Sentencia Civil 204/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 407/2022 de 24 de junio del 2024

PRIMERO.-La Sentencia de instancia desestima la demanda sobre reclamación de cantidad por incumplimiento contractual por daños consecuencia del incumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios de asesoramiento fiscal y tributario celebrado en el año 2005 entre las partes, por negligencia profesional que le supuso a la parte demandante una sanción y pago a la Agencia Tributaria del total de 88.299,52 euros (52.497,33 euros importe de la regularización, más intereses de demora -7.129,71 euros y 26.183,81 euros por la sanción impuesta). Entendía que su negligencia había consistido en declarar una factura en régimen de estimación directa cuando el resto de su actividad la declaraba por módulos, lo que conllevó la actividad inspectora y una nueva liquidación del impuesto, por todo el ejercicio en régimen de estimación directa, lo que incrementó sobremanera la cuota a pagar. Tras la resolución del TEAR aportada con posterioridad a la presentación a la demanda, admitida como alegación complementaria en sede de Audiencia Previa y tras la contestación a la demanda en que se alegó el art. 35.2 del Reglamento de IRPF para sostener el demandado su correcto actuar, se delimitó el objeto en la audiencia previa, concretando éste, entre otras cuestiones, en "delimitar si CYMO ASESORES actuó con negligencia y contrario a los intereses de su cliente no solo a la hora de elaborar la declaración de la renta sino también en la formulación de los diferentes recursos ante la Agencia Tributaria y ante el Tribunal Económico-Administrativo".

Alegaba en su recurso de Apelación que en citado trámite de Audiencia Previa se fijaron los hechos controvertidos, entre los que se incluía el último indicado, siendo éste el momento procesal oportuno, pero sin embargo el Juez en sentencia descartó dicho extremo por considerarlo extemporáneo.

En segundo lugar, discrepó con la inaplicación de la doctrina de los actos propios por parte del Juzgador, en su sentencia, cuando el demandado se había hecho cargo de ciertos gastos y alguna cuota del préstamo suscrito para el pago de la deuda tributaria y sanción que se le impuso.

La parte contraria se opuso a la estimación del recurso de Apelación, compartiendo los argumentos de la Sentencia en la instancia.

SEGUNDO.-Se alega en primer lugar por el recurrente que el extremo relativo a si "CYMO ASESORES actuó con negligencia y contrario a los intereses de su cliente no solo a la hora de elaborar la declaración de la renta sino también en la formulación de los diferentes recursos ante la Agencia Tributaria y ante el Tribunal Económico-Administrativo", era un hecho controvertido que se determinó y delimitó en el acto de Audiencia Previa, que sorpresivamente excluyó en la Sentencia el Juez de Instancia considerando que el actor había alterado "la fundamentación jurídica sobre la que sostenía la demanda", entendiendo que se había producido una alteración de la causa de pedir no permitida. De lo que discrepa el recurrente al mantener que dicha cuestión, se delimitó como litigiosa en el acto de Audiencia Previa, que era el momento procesal oportuno y que igualmente se pone de manifiesto en la fundamentación jurídica de la demanda al expresar que la acción ejercitada era responsabilidad civil por daños derivados de una negligencia profesional por incumplimiento.

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, pues la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir requerida por el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Carta Magna . Ello supone, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho.

Tal exigencia constitucional entronca directamente con el principio del estado democrático de derecho ( artículo 1 de la Constitución )y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tienen la ley y la Constitución.

Por otra parte, si bien la razón última que sustenta el deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de derecho, la exigencia de motivación cumple, ciertamente, una doble finalidad inmediata: de un lado, exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluso ante el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo.

De esta manera, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) enseña, en cuanto al deber de motivación y su infracción (falta de motivación o motivación insuficiente), que: (i) solo debe entenderse como la necesidad de que la sentencia exteriorice las razones fácticas y jurídicas del fallo de modo tal que permita el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos y operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad; (ii) no cabe confundirla con la incongruencia a que se refiere el apartado 1 del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;(iii) tampoco cabe confundirla con la disconformidad de la parte recurrente con la fundamentación jurídica del fallo (en tanto que una motivación adecuada y suficiente no implica una motivación favorable a las pretensiones de la parte); (iv) la ausencia de motivación ha de distinguirse asimismo de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en falta de motivación la revisión del acervo probatorio (a no ser una falta de motivación de dicha valoración probatoria, o una mera apariencia de motivación que la vicie de arbitrariedad); y (v) el deber/exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que constituyen el fundamento de la decisión, es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla.

Sobre el deber de congruencia, constituye también doctrina jurisprudencial constante que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el tema decidendi.

Del examen de la doctrina jurisprudencial (particularmente de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2014 , que realiza un exhaustivo examen de esta institución procesal) se deduce que: (i) el juez debe dar respuesta a las pretensiones de las partes, a todas ellas y solo a ellas; (ii) si estas pretensiones y el fallo se desajustan, la sentencia adolece del vicio de incongruencia, que puede revestir varias formas (incongruencia ultra petita, citra petitao extra petita); (iii) el juicio sobre la congruencia debe abarcar no sólo al petitum, también a la causa de pedir, al relato de hechos en el que se sustenta la pretensión, a la fundamentación jurídica que la nutre y a la delimitación del objeto del proceso efectuada por las partes intervinientes; es decir, el juez no está limitado por la literalidad de lo pedido, está vinculado a su esencia; (iv) el derecho a la tutela judicial efectiva regulado en el artículo 24 de la Constitución exige que el juzgador resuelva la integridad del conflicto planteado, aunque los litigantes no ejerciten expresamente una acción concreta, siempre que ello no suponga una modificación sustancial del objeto litigioso; (v) en todo caso, y para impedir la indefensión de las partes, el Tribunal Constitucional exige un verdadero debate contradictorio y que la materia sea tratada fáctica y jurídicamente en el Plenario sin limitación de alegaciones ni de medios de prueba ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2014 ).

En relación con la causa de pedir, conforme a la doctrina de la sustantivización que preconiza el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia nº 629/2013, de 28 de octubre ),viene integrada " por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 )".El Tribunal Supremo , en sentencia 1726/2023, de 13 de diciembre , con cita de la sentencia 808/2023, de 24 de mayo ,señala: "...recordamos que es jurisprudencia reiterada de esta sala que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Para resolver si una sentencia incurre en incongruencia ( art. 218.1 LEC ), se exige un proceso comparativo entre el suplico de la demanda y, en su caso, de la contestación, y la parte resolutiva de la sentencia que decide el pleito, entre el recurso de apelación y la sentencia que lo resuelve. La sentencia 15 de julio de 2004 , a la que se remite 452/2006, de 10 de febrero , precisa, con remisión a otras anteriores, que "la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( sentencia de 3 de mayo de 2000 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( sentencias de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 )...".

Por último, recordar que el artículo 412 de la LEC prohíbe cualquier cambio de demanda, y solo admite modificaciones realizadas a través de alegaciones complementarias, que se regulan en el artículo 426 LEC .En este precepto se admite la posibilidad de realizar modificaciones a través de alegaciones complementarias "sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de estas expuestas en sus escritos".

Aplicando la anterior doctrina y normativa jurisprudencial al supuesto enjuiciado, se llegan a las siguientes consideraciones:

Que la parte actora en su demanda, en la descripción fáctica de los mismos, aunque de modo sucinto, sí que efectúa expresa referencia a que el demandado se comprometió a formular los correspondientes recursos y que el actor y desconocía si había sido así o no, y su devenir. Concretamente, en el Hecho Cuarto de su demanda. Además, la parte demandada, en defensa de sus pretensiones, sostiene precisamente el art. 35.2 del Reglamento del IRPF, para defender su actuar correcto. Con posterioridad a la demanda, se aportó la resolución desestimatoria de su recurso, emitida pro el TEAR, que se admitió expresamente, como alegación complementaria, por el Juez, en el acto de Audiencia Previa, y éste, al delimitar los hechos objeto de controversia, indicó como tal que lo era si los perjuicios económicos sufridos por la parte actora eran "de algún modo de forma principal o directa consecuencia de un negligente cumplimiento contractual de CYMO ASESORES". Además, al dar traslado a las partes sobre si estaban de acuerdo con la delimitación del objeto, añadió la parte actora, como hecho controvertido, si "CYMO ASESORES actuó con negligencia y contrario a los intereses de su cliente no solo a la hora de elaborar la declaración de la renta, sino también en la formulación de los diferentes recursos ante la Agencia Tributaria y ante el Tribunal Económico-Administrativo"-consecuencia de lo expuesto en su demanda y de la propia contestación y documentación que acompañó-, admitiendo tal como hecho controvertido sin oposición de la parte contraria y fijando los mismos en tales términos. Por lo que a no resolver sobre dicha cuestión el Juez de instancia, la Sala considera que incurrió en incongruencia, máxime cuando apelando a la propia jurisprudencia del TS expuesta la parte contraria en la delimitación de los hechos y complemento de los mismos, no puso objeción alguna y pudo tras ello proponer prueba oportunamente.

TERCERO.-Admitido que dicho extremo constituía objeto de debate, debe examinarse si el tenor del pronunciamiento se ve alterado o no por tal circunstancia, de un lado y de otro, si concurrió error en la valoración de la prueba al no aplicar la doctrina de los actos propios en el comportamiento del demandado posterior a la sanción.

No se combate en el recurso lo establecido en la Sentencia, acerca de la naturaleza de la relación profesional que unía a las partes, la de asesoramiento fiscal (Fundamento de Derecho Quinto), pese a que el recurrente erróneamente interpreta dicha conclusión al referir que aquella solo estimó acreditado que la labora de CYMO era elaborar los modelos de autoliquidaciones. El Juzgador de instancia concluyó tal asesoramiento -Fundamento de Derecho Quinto-, que además es evidente del objeto social de la mercantil (acontecimiento 21, doc 4 de la demanda), de los recibos de pago y su nomenclatura (acontecimiento 23, doc 2), de sus comparecencias y recursos posteriores planteados por el representante de la mercantil demandada ante la Agencia Tributaria y la actuación en su representación en aquella instancia (acontecimiento telemático 20 -doc nº 5- y acontecimiento 62).

La Sentencia descarta negligencia profesional del demandado por haber imputado en régimen de estimación directa la factura emitida por la parte actora contra el Ayuntamiento de Calzada de Calatrava en régimen de estimación directa y no por módulos, porque solo de éste modo podía ser declarada, y que además tal forma de tributación es compatible durante el primer año que tenga lugar porque así lo permite el art. 35 del Reglamento de IRPF, siendo al parecer ese el año de inicio de tal actividad con el Ayuntamiento y consecuencia de tal circunstancia, concluye el Juzgador, la actuación de la asesoría se ajustó a la normativa tributaria. Tal extremo se ha considerado acreditado en la Sentencia y no ha sido objeto de impugnación por ninguna de las partes.

No obstante, debe examinarse si concurrió negligencia en la defensa a ultranza ante la Agencia Tributaria de pretender la declaración de la factura, por módulos y no por el régimen de estimación directa -como era preceptivo-, como el resto de la actividad del actor, en lugar de haber planteado la aplicación compatible del art. 35.2 en los recursos. De otro lado, igualmente necesario es si la actuación de la demandada fue diligencia a no efectuar la declaración del actor por el régimen de estimación directa, ante la factura concurrente, o existiendo compatibilidad de ambas tributaciones dicho primer año, de las consecuencias que se generarían en los ejercicios sucesivos de optar por ésta última modalidad.

Cono se ha indicado, la relación contractual que une a las partes resulta de un contrato de arrendamiento de servicios en virtud del cual el arrendatario se obliga a cambio de una remuneración a prestar unos servicios ( arts. 1544 del CC ),desplegando su actividad con la debida diligencia y acorde con las leyes y la "lex artis". En este tipo de servicios de asesoría fiscal y confección de impuestos, resulta evidente que la relación con el cliente está basada en la confianza, precisamente por el desconocimiento que tiene la persona que acude a un profesional del sector buscando asesoramiento o asistencia técnica, por lo que el deber de prestación del servicio conlleva igualmente el deber de fidelidad propia de la relación contractual ( art. 1258 del CC )y exige la óptima ejecución del servicio contratado, al suponerse la adecuada preparación profesional y el cumplimiento correcto del encargo recibido. La diligencia en la prestación del servicio que se exige al profesional es mayor que la genérica que el Código Civil refiere al buen padre de familia, por los cánones profesionales recogidos en las normas de deontología profesional. Por consiguiente, si no se ejecuta o se hace incorrectamente el servicio contratado, surge la responsabilidad del profesional en cuanto haya actuado sin la diligencia exigible ( SAP de Barcelona, Sección 17ª, de 15 de mayo de 2019).

Como señala la SAP de Barcelona, Sección 4ª, de 13 de mayo de 2015 (en los mismos términos, AP de Tarragona en su Sentencia de 22 de junio de 2023 o de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia núm. 306/2.005, de 21 de Abril): " Para que pueda apreciarse la existencia de responsabilidad civil contractual ( artículo 1101 del Código Civil ) es preciso que concurra la previa existencia de una relación contractual, una acción u omisión culposa o negligente del demandado en el cumplimiento de su obligación contractual, un daño, y la relación de causalidad entre la acción u omisión culposa y el daño que sufre el demandante.

El arrendamiento de servicios, artículo 1.544 del Código Civil ,obliga al asesor, a cambio de una remuneración, a prestar unos servicios, desplegando su actividad profesional con la debida diligencia; y para que pueda establecerse su responsabilidad por culpa, es preciso que concurran los siguientes requisitos:

1. La existencia de una omisión culposa del demandado; error claro y patente para cualquier profesional.

2. Una infracción de la "lex artis", normativa fiscal por parte del demandado.

3. Un daño.

4. La relación de causalidad, esto es, la causa del daño económico al demandante debe estar en la actuación negligente del demandado.

Existe negligencia por parte del asesor en los supuestos en que existan sanciones, recargos o intereses derivados de una actividad inspectora por aspectos tributarios no declarados, o mal declarados, o por desgravaciones o deducciones mal aplicadas, o por la no aplicación de determinados beneficios fiscales.

Finalmente, en la esfera de una responsabilidad subjetiva contractual, no opera la inversión de la carga de la prueba, por lo que es preciso acreditar la culpabilidad, siempre y cuando quepa imputársela personalmente al asesor fiscal interviniente, siendo el cliente, el que debe probar los presupuestos de la responsabilidad del asesor fiscal, el cual "ab initio", goza de la presunción de diligencia en su actuación profesional.

Y la misma carga probatoria y a igual parte incumbe en relación con los daños y perjuicios y con su causalidad con esa culpa contractual"

En el supuesto de autos, la parte actora fundamenta la negligente actuación de la demandada en una doble falta de diligencia: En primer lugar, por tributar por régimen de estimación directa y por módulos en un mismo ejercicio. En segundo lugar, por recurrir la reposición y después ante el Tribunal Económico Administrativo, alegando un argumento que seguro conllevaba al fracaso, esto es, alegar error en la declaración de la factura por el régimen de estimación directa y sostener que era posible su tributación por módulos, y de otro lado, por no alegar la compatibilidad de ambos regímenes en el primer ejercicio que lo había llevado a cabo, ex art. 35.2 Reglamento IRPF. Esto último tras la aportación posterior de la resolución del TEA, desestimatoria, admitida como alegación complementaria en la Audiencia Previa y tras lo contestado en la demanda por el demandado, que alegó precisamente su correcto actuar por aplicación del art. 35.2 del Reglamento del IRPF.

La factura fue correctamente declarada, por el régimen de estimación directa y en tal aspecto, se comparte la argumentación de la sentencia recurrida. No puede atribuirse negligencia alguna a la parte demandada, pues no es posible la tributación de otro modo y así lo resolvió la Agencia Tributaria, según documental obrante.

No obstante, la asesoría se esforzó en los recursos en defender lo contrario, apelando a que formaba parte de su actividad agraria, y no hizo valer lo dispuesto en el art. 35.2 del Reglamento. Se alcanza como conclusión que la parte demandada ha incumplido su deber de asesoramiento técnico, al no percatarse de la imposibilidad de liquidar los impuestos de su cliente por ambos sistemas o si se trataba del primer ejercicio, por no haber alegado el art. 35.2 del Reglamento, en el recurso de reposición y el planteado ante el TEAR pese a que con sorpresa, en su contestación a la demanda, refiere la aplicación de dicho precepto.

Si se atiende a los motivos del recurso de reposición ante la Agencia Tributaria, que se reproduce ante el TEAR, el demandado trata de defender la tributación de la factura por módulos -acontecimiento 18 (doc 7) y acontecimiento 61-, recursos que se desestiman por imperativo legal. Pero en cambio, no interesa la aplicación del art. 35.2. La Sentencia dictada en primera instancia, que no se combate en tales términos reconoce ésta negligencia profesional. O de no haber sido el primer ejercicio como exige el precepto, no advirtió a su cliente de la incompatibilidad de tributar por ambos regímenes y por tanto erro la elaboración de la declaración de la renta por módulos.

Su actuación fue por tanto contraria a la lex artis, y consistió en efectuar la tributación en ambos regímenes desconociendo la incompatibilidad, sin efectuar la tributación por el régimen de estimación directa, como posteriormente lo hizo la Agencia Tributaria al regularizar el impuesto, según documental obrante; o bien de ser compatible, como defiende el demandado y no se combate en el recurso, por no haber defendido los intereses de su cliente ante la Agencia Tributaria, apelando al precepto indicado en su contestación, y recurriendo en base a argumentos que conocía que no iban a prosperar -así lo defiende en su contestación-. Igualmente, consta que, pese a actuar en representación de los actores ante la Agencia Tributaria, no atendió a todos los requerimientos que la misma le hizo, omitiendo la presentación del libro de la actividad agrícola o de gastos-consta que fue éste quien acudió en representación de la actora ante dicho organismo por el documento 5, acontecimiento 20-. Y esto último se infiere también de la resolución ante el TEA -acontecimiento 61-, documentación justificativa de los gastos del actor de dicho ejercicio 2013 para efectuar una liquidación de todo lo declarado conforme al régimen de estimación directa. Consta como compareciente ante dicho organismo, el representante de la mercantil demandada, D. Yulian, por lo que su ausencia le es a dicha parte igualmente atribuible.

Se dice que dicha tributación por ambos regímenes era compatible, en cambio, la Agencia Tributaria, en la regularización y liquidación del IRPF del ejercicio 2013, emplea únicamente el de estimación directa.

La doble tributación incompatible, o bien, los términos inadecuados en los que efectuó la mercantil los recursos por no alegar la aplicación del art. 35.2 del Reglamento de IRPF, generó a la parte actora un perjuicio evidente, pues se le impuso la obligación de declarar todos sus rendimientos del ejercicio 2013 por el régimen de estimación directa, conforme a la liquidación en éstos términos que efectuó la Agencia Tributaria, y se incoó expediente sancionador imponiéndosele la correspondiente sanción (acontecimientos 17 a 20), según se determina por la documental que éste aporta, extremo no litigioso de otro lado.

Pero es que en apoyo de tales elementos probatorios, nos hallamos con el reconocimiento de tales extremos por el demandado, por medio de su interrogatorio, afirmando ser plenamente consciente de que la factura no podía ser declarada por el régimen de módulos. Y cuando afirma que su actuación fue correcta por la compatibilidad de regímenes, se excusa en que no realizó tal alegación en el recurso, porque ello hubiera obligado al actor a efectuar la declaración de la renta de ejercicios posteriores por el régimen de estimación directa. No consta que la parte actora fuera advertida de tales consecuencias, ni que la parte actora llevara a cabo la tributación correcta, régimen de estimación directa, en el ejercicio 2013. Sobre la doctrina de los actos propios, se discrepa igualmente de la Sentencia recurrida, en tanto en cuanto se abonan determinados importes por el demandado de suscripción del préstamo y cuotas, e incluso se da parte a su seguro de responsabilidad civil (acontecimiento 12, doc 14; acontecimiento 11, doc 15 y acontecimiento 10, doc 16). Trata de justificar su acción en la falta de solvencia económica de sus clientes, pero tal extremo además de ser una mera suposición, es contradicho con los ingresos que obran en la declaración de la renta, al menos, del ejercicio 2013, y por la propia concesión del préstamo por la entidad, y posterior pago del mismo a la entidad bancaria, y a diferencia de lo que se sostiene en Sentencia, tales pagos son ajenos a las competencias que como asesor fiscal ostentaba la demandada y revelan que era consciente de que había errado en su actuar.

CUARTO.-Como se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior, el objeto de la mercantil demandada es el asesoramiento "fiscal, contable y jurídico" entre otros (además, acontecimientos 21 a 22), lo que significa que sus obligaciones en el marco del contrato de prestación de servicios van más allá de una mera tramitación o presentación de los impuestos del IVA y del IRPF de la demandante, debiendo exigírsele en su actuación la diligencia profesional conocida como "lex artis". Ello significa que el demandado, como experto en derecho fiscal, debe asegurarse de tener pleno conocimiento de los datos económicos y fiscales de su cliente, para acogerse al sistema de tributación de que sea más beneficioso para su cliente y, por supuesto, descartar aquellas modalidades de tribulación que no resulten de aplicación en atención al volumen de facturación. Esto es, no es el demandante quien debía consultar que trabajos podía o no aceptar, sino el demandado el que debía tramitar los impuestos, de la manera más adecuada a los intereses de su cliente, puesto que el cliente no es un profesional tributario. El cliente como arrendatario del contrato no tiene obligación de conocer los distintos sistemas de tributación, ni tampoco los límites que operan sobre cada uno de ellos o la compatibilidad de los mismos.

En sentido contrario, el profesional tributario, para cumplir con la diligencia exigida por la "lex artis", es el que tiene la obligación de requerir a su cliente para que aporte toda la documentación necesaria para decidir el mejor sistema de tributación, buscando el mayor beneficio fiscal para su cliente, siempre dentro de la legalidad, excluyendo los sistemas que no resulten de aplicación, o que sean incompatibles, o en caso de serlo, presentando las reclamaciones o recursos pertinentes en tales términos.

No se ha practicado ningún medio de prueba tendente a acreditar que fue el cliente el que decidió optar por tributar la factura por el sistema de estimación directa. Aún así, sería obligación de la asesoría, en su condición de profesional, el hecho de comunicar la incompatibilidad de ambos regímenes o de justificar la presentación por ser el primer ejercicio que lo hacía, o bien, optar por el preceptivo, según la Agencia Tributaria en aquel ejercicio, el de estimación directa.

En resumen, procede estimar el presente motivo de apelación, resultando negligente la actuación de la demandada por no asesorar adecuadamente del régimen tributario adecuado a su facturación caso de incompatibilidad de ambos, o de ser compatibles, por no haber defendido la aplicación del art. 35.2 del Reglamento, en los recursos presentados y errar en las argumentaciones ante el organismo público, pretendiendo incluir la factura en cuestión en el régimen de módulos, a sabiendas de que no era posible -como defiende en su contestación a la demanda-, lo que motivó la sanción impuesta a su cliente por la comisión de las infracciones tributarias que son objeto del presente procedimiento.

QUINTO.- QUANTUM INDEMNIZATORIO.No es procedente la indemnización a la parte actora del importe ascendente a 53.367,62 euros, dado que, como dice numerosa jurisprudencia menor, el pago de un impuesto no puede entenderse como una pérdida económica consecuencia del negligente actuar del asesor fiscal, sino una obligación legal inexcusable de todo el que desarrolla una actividad económica, de tal forma que no puede confundirse el daño indemnizable con el cumplimiento de una obligación legal. Por ello, debemos excluir de la indemnización la parte relativa a la regularización de la cuota tributaria, conforme a la argumentación jurídica expuesta con anterioridad.

Sí es procedente que sea resarcido por el importe de la sanción, ascendente a 28.802,19 euros, tal y como queda acreditado por medio de la documental que obra como acontecimiento 15, doc nº 11, importe que sí es indemnizable, desde el mismo momento en que, de haberse efectuado la declaración por régimen de estimación directa, al menos, no habría dado lugar a la sanción.

Es concepto también indemnizable la cantidad de 7.129,71 euros por los intereses, por cuanto que son consecuencia de la negligente actuación de la demandada en su asesoramiento y elaboración de las declaraciones fiscales, o de los recursos destinados inequívocamente al fracaso por las alegaciones efectuadas. De haber sido efectuadas dichas declaraciones correctamente o defendido los intereses ante la Agencia Tributaria, el sujeto pasivo, su cliente, habría satisfecho al menos la cuota tributaria que realmente correspondía sin intereses de demora. Distinto sería que esa demora en el pago de la cuota se debiera a la voluntaria pasividad del sujeto pasivo, lo que no concurre en este supuesto dado que el impago de la cuota tributaria correcta se debió al incorrecto asesoramiento de la apelante en su prestación de servicios.

No es procedente estimar la pretensión relativa al pago de intereses del préstamo suscrito, porque aun cuando se considera que su suscripción fue consecuencia de la obligación tributaria, no se desglosa ni concreta, cuáles dimanan de la deuda tributaria y cuáles del importe de la sanción. Como tampoco por los gastos de constitución del mismo por los mismos motivos, además de que el demandado ya asumió y abonó voluntariamente parte de los mismos, en concreto los gastos de notaria, la comisión de apertura y la diferencia del importe que debían satisfacer a la Agencia Tributaria y no incluía el préstamo, según reconocimiento por la actora y documental que ésta aportó (acontecimiento 11 a 13, docs 13 a 15 de la demanda).

Y en relación a los intereses respecto a tales cantidades, ante la falta de una solicitud expresa en la demanda, son procedentes únicamente, los establecidos en el art. 576 LEC.

SEXTO.En materia de costas de esta alzada, de estricta aplicación el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición, dada la estimación parcial del recurso. E igual pronunciamiento, por los mismos motivos, de las costas en primera instancia, manteniendo con ello el pronunciamiento relativo a tales en la Sentencia recurrida por la estimación parcial de la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida por la Constitución de la Nación Española;