SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los Antecedentes de hecho, Fundamentos de derecho y Fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho.
PRIMERO.-Se alza la apelante frente a sentencia desestimatoria de su pretensión por error en la valoración de la prueba y error en la interpretación de la STS de 2.02.22, manteniendo como así hacía en su demanda, que la inclusión en los ficheros de morosos EQUIFAX y EXPERIAN, se realizó sin advertencia alguna, reseñando las fechas de remisión de cartas por la entidad bancaria con los importes de las deudas reclamadas, no existiendo constancia de la recepción por la apelante, ya que los certificados de SERVIFORM no lo acreditan. Se alega abundante jurisprudencia sobre el principio de calidad de los datos, normativa protectora, así como que no se realizó advertencia en el momento de celebración del contrato, además de que el domicilio de la recurrente no es el que figura en las misivas supuestamente remitidas. Los certificados de envíos masivos no tienen validez como requerimiento previo, tal y como establecieron las SSTS de 672/20 de 11.12.2020 y 854/21 de 10.12.2021. La sentencia impugnada aplica la STS 81/22 de 2.02.22 que no puede ser comparativamente traída al caso de autos, mostrando disconformidad sobre la interpretación de la existencia de otros medios alternativos complementarios y fiables de los que puede deducirse la recepción.
La entidad bancaria apelada se opone a la estimación del recurso.
SEGUNDO.-Sobre la doctrina imperante acerca del valor de los certificados masivos de mensajería no nos detenemos, por estar aceptado que dicho sistema acredita el envío de la comunicación, pero no que fuera recepcionada por el destinatario, a diferencia de otros medios que complementan la remisión postal con un acuse de recibo o justificante de recepción o de rechazo, sin que el solo hecho de que en la comunicación recibida no figure incidencia de devolución sea suficiente garantía para considerar que efectivamente fue recibida por el destinatario. Realizando la sentencia recurrida una interpretación, adaptada al caso concreto, invocando STS 81/22 de 2 de Febrero en relación a la conclusión de que puede haber otro medios alternativos, complementarios y fiables de los que pudiera deducirse la recepción, infiriendo que la actora no desacreditó ni que el domicilio al que se remitieron las cartas de requerimiento y notificación previa, no fuera donde residía en el momento de su envío, no dando validez al domicilio que acompaña al poder para pleitos, en tanto que actual y no el de la fecha objeto de la litis; ni que la carta fuera devuelta o se produjera alguna incidencia, argumentando que es el el servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-certificación, no las empresas de gestión como SERVIFORM; que, asimismo, se cumplió lo preceptuado en el contrato-marco celebrado al efecto y el tratamiento lícito de los datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias. Realizándose por lo demás, un retrato de lo que es el derecho al Honor, lo que regula la LOPD de 5.12.2018 en la materia, normativa y jurisprudencia aplicable en el F.D Primero.
I.-Por lo que hace a los requisitos a cumplir para la corrección de la inclusión de un deudor en ficheros de solvencia patrimonial conviene destacar lo siguiente: Razona la STS 27 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 977/2024 - ECLI:ES:TS: 2024:977) que "3.- El principio de calidad de los datos. Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD , al desarrollar las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa de la Unión Europea, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.
Estos principios y derechos son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados "registros de morosos".
El art. 29.4 LOPD establece que "sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos".
El art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que tal impago resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado.
La sentencia de esta Sala 3/2013, de 29 de enero , realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al afirmar que la LOPD "[...] descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza".
En definitiva, la finalidad de ese tipo de registros no es constatar el impago de deudas, sino evaluar la solvencia patrimonial del deudor. En consecuencia, para que la inclusión de los datos del deudor en un registro de morosos pueda ser considerada legítima no basta con que exista una deuda impagada, sino que es necesario que, además, la inclusión en el registro sea pertinente y proporcionada a su finalidad. Y no será pertinente ni proporcionada cuando el deudor haya cuestionado legítimamente la existencia o cuantía de la deuda, más aún si lo ha hecho en vía administrativa, judicial o arbitral. Como dijimos en la sentencia 740/2015 de 22 de diciembre "solo es pertinente la inclusión en estos ficheros de aquellos deudores que no pueden o no quieren, de modo no justificado, pagar sus deudas, pero no aquellos que legítimamente están discutiendo con el acreedor la existencia y cuantía de la deuda".
II.-Respecto al requerimiento previo de pago, la STS de 07 de febrero de 2023 ( ROJ: STS 724/2023- ECLI:ES:TS: 2023:724) argumenta, remitiéndose a la doctrina expuesta en la STS 945/2022, de 20 de diciembre, que en su fundamento sexto declaró: " (...) 12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.
" 13.-La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar."
III.-En cuanto a la forma de hacer el requerimiento previo de pago al deudor, la STS de del 06 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2146/2024- ECLI:ES:TS:2024:2146) razona: " 1. En el motivo único del recurso de casación se denuncia la infracción del art. 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , de protección de datos.
La entidad recurrente considera que la sentencia recurrida vulnera la doctrina jurisprudencial de esta sala, expresada, entre otras, en sus Sentencias núm. 81/2022 (FJ 2º), de 2 de octubre de 2022 , y núm. 77/2022, de 13 de octubre de 2022 , sobre la idoneidad y validez del requerimiento previo de pago al deudor realizado por vía postal.
2. En la sentencia 1505/2023, de 27 de octubre , expusimos la doctrina sobre la garantía de la recepción del requerimiento de pago previo o constancia razonable de ella de la siguiente forma:
(i) El carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, pues ésta pueda quedar acreditada por medio de presunciones, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.
(ii) Tal garantía existe cuando es idónea la dirección a la que se enviaron las cartas que incluían el requerimiento (idoneidad que en el caso, como aprecia el Ministerio Fiscal, la Audiencia Provincial no la cuestiona, como tampoco la demandante, que se limitó a negar que hubiera recibido el requerimiento) y se acredita su admisión para envío por el servicio postal de correos, lo que también asume la Audiencia Provincial, sin que haya constancia de su devolución, ni concurra dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas (se enviaron dos, según obra en autos) no llegaron a su destino o que su recepción se hubiera frustrado por razones imputables -que, en este caso, no constan- al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario (que hay que considerar que, en principio, las remitió, no que no lo hizo, conforme al principio de normalidad expresado en el viejo aforismo según el cual "lo normal se entiende que está probado y lo anormal se prueba"). A partir de ese conjunto de datos, es razonable inferir la recepción del requerimiento por el deudor y considerar probada la misma.
(iii) Tampoco merece una consideración desfavorable el sistema de notificaciones masivas, y tampoco procede tachar las comunicaciones por formar parte de un conjunto grande de ellas, dado que dicha circunstancia, igual que si se hubieran presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral, integrado por las fases de clasificación, transporte, distribución y entrega, que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3.12 b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.
En esta línea, en la sentencia núm. 34/2024, de 11 de enero , después de recordar que la cuestión relativa al requerimiento de pago tiene un aspecto eminentemente fáctico y, como tal, ajeno al recurso de casación, el pleno de esta sala, consciente de que en una situación como la actual - en que son miles los litigios que versan sobre esta cuestión, pues ha dado lugar a una litigación en masa- la aspiración de la justicia responde a la idea de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, así como facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para alcanzar una mayor seguridad jurídica, ha considerado necesario precisar, en la medida de lo posible, cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en el aspecto relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago. Y, en este sentido, ha declarado, tras referirse a la doctrina de las sentencias 959/2022, de 21 de diciembre , y 863/2023, de 5 de junio , lo siguiente:
"Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.
Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.
"La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que "si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia". Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión".
IV.-Finalmente, respecto a quién corresponde notificar la inclusión de los datos en el fichero, la STS el 27 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 977/2024- ECLI:ES:TS:2024:977) deja claro que "La obligación de notificar la inclusión de los datos en el fichero sobre solvencia patrimonial no corresponde al acreedor que comunica los datos. A este le corresponde informar al afectado de la posibilidad de comunicar sus datos a ese tipo de ficheros si incumple sus obligaciones de pago, así como requerirle de pago antes de comunicar los datos al fichero, obligación que en este caso fue cumplida.
A quien corresponde notificar la inclusión de los datos sobre solvencia patrimonial en el fichero es al responsable de dicho fichero (en este caso, Equifax). Así lo prevé el art. 40 del Real Decreto núm. 1720/2007, de 21 de diciembre , que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, que era la aplicable cuando se produjo la inclusión de los datos en dicho fichero; y así lo prevé actualmente el segundo apartado del art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales."
TERCERO.-Expuesta la legislación y jurisprudencia aplicable al caso, y, examinadas la documental obrante en actuaciones, se concluye que no ha existido error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, compartiendo los argumentos que se esgrimen en la sentencia impugnada, en su F.D 1º, que no se han visto alterados por la jurisprudencia posterior más reciente. Constando la realidad de la deuda derivada del contrato suscrito el 16.02.2017, de tarjeta de crédito Visa Classic,su vencimiento y exigibilidad, lo que la demandante no desvirtúa (docs. 2 a 15 contestación a la demanda). En cuanto al requerimiento de pago por parte de la demandada a la actora, dicho requisito viene acreditado por las comunicaciones aportadas como documentos 16 y 17 de la contestación a la demanda, que se remitieron a la dirección postal que la propia demandante había comunicado a la entidad bancaria, sin que figurase que pusiera en conocimiento un cambio de domicilio, no quedando justificado más que en el poder para pleitos, al parecer Valentina reside en otra dirección de la misma localidad de Mocejón. Las comunicaciones contenían el requerimiento individual de pago, indicación del importe adeudado y en qué concepto, así como la advertencia expresa de incluir la deuda en registro de morosos en caso de impago. No consta incidencia alguna en torno a la recepción ni devolución. El envío del requerimiento se realizó a la dirección proporcionada por Valentina, tras mudarse desde Sevilla La Nueva a Mocejón, al que ya se venían remitiendo todas las comunicaciones derivadas de la tarjeta de crédito; no constando problema alguno en el envío por parte del operador postal, ni modificado el domicilio por el actor. Tan sólo en el momento de la firma del poder para pleitos para ejercitar demanda, se aporta un domicilio diferente en la misma localidad de Mocejón, sin otra documental de la que inferirse que, en la fecha que se remitieron las cartas-requerimiento, el domicilio que se reseñaba en las mismas, no fuera donde residiera Valentina.
A mayor abundamiento, al mismo domicilio al que se dirigen las cartas-notificaciones mediante servicio de mensajería masivo, - con contenido individualizado sobre las consecuencias en caso de impago-, se habían enviado las liquidaciones de la tarjeta, así como los extractos de las disposiciones, sin incidencia alguna, desprendiéndose el conocimiento de la deuda por la apelante. Igualmente, figura que en el momento de la suscripción del contrato, la recurrente aceptó con su firma, haber recibido información precontractual sobre las consecuencias del impago (doc. 1 contestación).
El recurso no puede prosperar.
CUARTO.-En materia de costas, se imponen a la parte apelante, las costas del recurso, art. 398 LEC.
