Sentencia Civil 324/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 23/2022 de 06 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Sobre la litis.

Antes de entrar en el fondo del recurso, consideramos de interés realizar una breve descripción de los hechos procesales que nos han traído hasta aquí:

1º) Con fecha 4 de febrero, el Juzgado de Primera Instancia N° 2 de Valdepeñas, Procedimiento Ordinario n° 445/2015, dictó sentencia en cuyo fallo se establece:

«SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Madrigal Ruiz, en nombre y representación acreditada de doña Emma, contra BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales doña María José Navarro Delgado y, en su virtud, declaro la nulidad por abusivo del último párrafo de la cláusula TERCERA BIS TIPO DE INTERÉS VARIABLE del contrato de préstamo hipotecario n° NUM000 suscrito el 7 de diciembre de 2005 en el que se subrogó la adora el 5 de noviembre de 2009 en donde se establece que el tipo de interés máximo no será superior al 11% anual ni inferior al 3,25% anual, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato. Se condena BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A. a estar y pasar por la anterior declaración. Se condena a la entidad BANCO DE CASTILLA LA MANCHA, S.A. al pago de las costas ocasionadas».

2º) Con fecha 22 de enero de 2020, Dña. Emma presentó escrito de demanda y mediante su suplico solicitaba:

«I) Se declare la existencia de cobros indebidos del préstamo hipotecario n° NUM000 de la entidad demandada en el que subrogó mi defendida mediante escritura de compraventa de finca urbana con subrogación de hipoteca de 5 de noviembre de 2009, desde el 5 de noviembre de 2009, y la primera cuota mensual por ella satisfecha, el 5 de diciembre de 2009, hasta la cuota del mes de marzo de 2017 en la que la entidad bancaria demandada dejó de aplicarla la cláusula declarada nula por la Sentencia 35/2017, de 4 de febrero, dictada por el Juzgado de Ia Instancia N° 2 de Valdepeñas, en las actuaciones de Procedimiento Ordinario n° 445/2015.

II) Condene a la entidad demandada a los siguientes actos de derivados de la nulidad declarada y de los cobros indebidos por aplicación de la misma:

1) Restituir a mi defendida, en la cuenta de abono donde se hace el cargo mensual, las cantidades que se han cobrado en exceso en aplicación de la cláusula suelo nula, con carácter retroactivo, desde el momento de subrogación de mi representada en el préstamo, el 5 de noviembre de 2009, y la primera cuota mensual por ella satisfecha, el 5 de diciembre de 2009; hasta la cuota del mes de marzo de 2017 en la que la entidad bancaria dejó de aplicarla; que consistirán en una operación aritmética sobre las bases, de las sumas reales abonadas durante dicho periodo conforme a la cláusula suelo, y su diferencia en ese mismo periodo con lo que se hubiere debido cobrar sin aplicación del suelo del 3,25%, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de Euribor más 0,90 puntos; más los intereses legales que se hubieran devengado y los del artículo 576 LEC.

Subsidiariamente, la cantidad a restituir en virtud de esta condena será el cálculo efectuado prudencialmente por esta parte en el importe de 6.256,57 euros.

2) Proceder al recálculo de forma efectiva del cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución y que deberá regir en lo sucesivo hasta el final del préstamo, sumando el abono de los intereses legales pertinentes a la entidad bancaria con los que se ha enriquecido injustamente, recalculando del mismo modo el capital pendiente que debió ser reducido como consecuencia de los pagos mensuales efectuados de más por la actora, teniendo en cuenta además las entregas anticipadas realizadas por mi representada.

Subsidiariamente, la cantidad en la que ha de reducirse el capital pendiente en virtud de esta condena será el cálculo efectuado prudencialmente por esta parte en el importe de 3.497,66 euros.

III. Todo ello, con imposición, en todo caso, de las costas generadas a la parte demandada».

3º) Mediante el escrito de contestación a la demanda, la entidad financiera se oponía a la reclamación alegando la excepción de cosa juzgada al existir ya una sentencia declarando la nulidad de la cláusula suelo; alegando que la liquidación presentada de contrario es incorrecta y que la cuantía del procedimiento debe considerarse determinada a partir de la suma de los dos importes reclamados (en total, 9.754,23 euros).

Como ya se ha señalado, el juez a quoestimó íntegramente la demanda, aunque, a diferencia de lo que ocurre respecto de la restitución de las cantidades que se habían cobrado en exceso en aplicación de la cláusula suelo nula, respecto del recalculo del cuadro de amortización del préstamo hipotecario acoge la petición principal, y no la subsidiaria que fijaba una cantidad en la que se debía reducir el capital pendiente (3.497,66 euros)

La recurrente alega tres motivos de recurso: 1) existencia de cosa juzgada con vulneración del art. 400 LEC y del principio de seguridad jurídica; 2) infracción del art. 251 LEC, al entender que el procedimiento es de cuantía determinada; y 3º) en el caso de estimar las peticiones planteadas en el recurso, la incorrecta condena en costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- Sobre la vulneración del art. 400 LEC .

Sobre el primer motivo de recurso, esta Audiencia ya se ha manifestado reiteradamente en el sentido contrario a lo esgrimido por la entidad recurrente. Así, en la Sentencia de 23 de noviembre de 2021 de esta Audiencia y Sección ya decíamos lo siguiente: «El recurso no puede prosperar pues, al menos de forma tácita, y también reiterada, se ha pronunciado éste órgano sobre la viabilidad de una reclamación posterior para resarcirse de las consecuencias de la declaración de nulidad, como, por citar alguna en la sentencia de 5 de junio de 2020, en la que decíamos que "De este modo la acción de restitución es en todo caso, accesoria a la acción de nulidad -puesto que, sin ésta última, la acción de restitución no existiría, por lo que resulta adecuado considerar que el plazo de prescripción para el ejercicio de esta acción quede subordinada a la declaración judicial de nulidad. Y así, ejercitadas en el mismo proceso acciones de nulidad y acciones de restitución, ninguna de estas se encontraría prescrita, por la imprescriptibilidad del ejercicio de la acción de nulidad y por la accesoriedad de las segundas. Distinto es que reclamasen por separado en cuyo caso el plazo de prescripción de la acción de reembolso computaría a partir de la sentencia en la que fue declarada."

Este razonamiento, se insiste, constante y reiterado por éste órgano al abordar la prescripción de la acción tantas veces esgrimida al tratar la cuestión relativa a la abusividad en materia de condiciones generales de contratación, ya pone de manifiesto que una es la acción de nulidad (imprescriptible), y otra la de restitución de efectos que haya podido desplegar el acto nulo (sujeto a prescripción con los art. 1930 y 1961 C.c.) ; responden a peticiones distintas aunque una sea la causa de pedir, y en cuanto la segunda no se ha ejercitado junto a la primera, queda imprejuzgada y puede deducirse mientras no prescriba. Precisamente son razones de seguridad jurídica las que explican que se someta a prescripción la acción para hacer desaparecer los efectos de la nulidad previamente declarada; que es una, y otra distinta que solo se pueda ejercitar conjuntamente o acumuladamente ambas acciones. Otra solución es contraria a la interpretación restrictiva que impone el art. 400 LEC.

TERCERO. - Pero además de lo anterior, también de forma expresa hemos abordado la cuestión, como en Sentencia de 28 de enero de 2019 (RPL 539/2017), en donde con cita de doctrina científica y jurisprudencial, decíamos lo siguiente: "El origen del problema.

6. Es conocido que el Tribunal Supremo, tras pronunciarse sobre la nulidad de esta clase de cláusulas en la famosísima Sentencia de 9 de mayo de 2013 , consolidó una doctrina en sucesivas resoluciones que limitaba los efectos de la nulidad contemplada en elartículo 1303 del Código Civila la fecha de la citada resolución. Esta jurisprudencia provocó que muchos demandantes restringieran la reclamación a los efectos posteriores a ese momento pues de lo contrario verían rechazadas parcialmente sus pretensiones. Ese estado de cosas cambió radicalmente tras dictarse por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 que anuló la doctrina sobre la limitación de los efectos restitutorios en el tiempo que había establecido el Tribunal Supremo.

7. El criterio seguido por el Tribunal Supremo para determinar los efectos derivados de la declaración de nulidad de cláusula suelo por no superar el control de transparencia, al enjuiciar acciones individuales, establecido entre otras en sus Sentencias de Pleno de 25 de marzo de 2015 , y Auto de aclaración posterior de la misma de 22 de abril 2015, se contiene en la parte dispositiva de este último en el que expresamente se fija como doctrina: "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 8 de septiembre de 2014 , y la de 24 de marzo de 2015 , se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ".

8. La resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de enero de 2017 había dejado meridianamente claro que cualquier limitación temporal de los efectos restitutorios tras la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa infringe el art . 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y que la consecuente obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas no permite matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el art . 7.1 de la misma Directiva.

9. En base a ello la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 rectificó su propia doctrina sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, adaptándolos a los pronunciamientos del TJUE en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo reconociendo que la doctrina sentada en su sentencia de 9 de mayo de 2013 se oponía al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivalía a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. El Auto del TS de 4 de abril de 2017 aborda una cuestión estrictamente técnica ligada a la caracterización del recurso de revisión como un remedio extraordinario basado en motivos estrictamente tasados y por tanto responde al interrogante de si una sentencia del TJUE posterior a la resolución cuya revisión se pretende tiene la consideración de «documento recobrado» a los efectos previstos en el art. 510.1.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

10. La jurisprudencia menor, y en ese bando nos situamos en esta Sala, entendió que el efecto de la nulidad era pleno y debía producirse una restitución íntegra de las cantidades indebidamente percibidas por la aplicación de la cláusula nula. Así se solicitó y se concedió a los demandantes la restitución de las cantidades desde el inicio del contrato. Empero, con la doctrina del Tribunal Supremo hubo de reconsiderar -desde la asunción legal de la jurisprudencia- tal doctrina, limitando los efectos de la nulidad, concretando la restitución a las cantidades percibidas desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . Este giro, obligó a una gran parte de demandantes a limitar sus pretensiones o a desistir de ellas a fin de adaptarse a la nueva vía jurisprudencial ante el temor de una afectación del pronunciamiento sobre costas. Confusión que se ve amplificada por la rectificación jurisprudencial europea y, finalmente, nacional.

11. A nuestro juicio, el planteamiento del problema pasa necesariamente por la distinción de dos grupos de supuestos. En primer término, estarían aquellos que solicitaron en su demanda la devolución de las cantidades desde el inicio del contrato y en la Sentencia se decidió sobre tal cuestión. Con estimación inicial y con rechazo posterior, según hemos visto. En todo caso, la cuestión se ventiló en dicho proceso (dejando al margen cuestiones de justicia material que no pueden resolverse por la vía del mero voluntarismo). El segundo grupo, compuesto por aquellas situaciones que finalmente no se dilucidaron en sentencia. Bien porque no fueron pretendidas (por pedirse meramente la nulidad o por acomodar los efectos a aquella doctrina jurisprudencial imperante) bien porque, inicialmente pretendidas, se desistió de las mismas. En cualquiera de los casos (y creemos que, salvo error, caben aquí todas las situaciones posibles) la Sentencia no entró a conocer sobre qué ocurría con las cantidades indebidamente percibidas. Y la solución, también en nuestra opinión, debe pasar por el manejo de dos instituciones procesales: cosa juzgada y preclusión. Cuyo debido entendimiento permitirá dar respuesta al problema generado y donde creemos está la piedra angular de la resolución del conflicto.

12. Una muy precisa muestra de cuanto hemos dicho puede encontrarse en la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 25 de junio de 2018 ( ROJ: SAP BA 568/2018 - ECLI:ES:APBA:2018:568 )

".. .si no parece que hubiera dudas del efecto de cosa juzgada respecto de quienes reclamaron en una demanda anterior la totalidad del efecto restitutorio y se les denegó en aplicación de la doctrina del T.S. ( SSTS. 9/5/2013 y 25/3/2015 ), podría, sin embargo, haber dudas respecto de los que sólo reclamaron la deducción de lo indebidamente cobrado durante el periodo fijado por el propio T.S. En este caso, podría argumentarse que, en el primer proceso, no se solicitó el tramo devolutivo reclamado en el segundo, con lo que la instancia judicial ni siquiera entró a valorarlo y pudo no generarse efecto de cosa juzgada: la estimación sólo parcial implicaba de hecho la estimación integra de la demanda. Podría decirse que, en ambos procesos, se ejercita la misma pretensión de nulidad de la cláusula suelo, aunque aceptáramos la autonomía entre la pretensión de declaración de nulidad y la pretensión de condena en la devolución de lo cobrado indebidamente. En el segundo proceso, sin ser necesario ya pedir que se declarase nula la cláusula suelo, se ejercita pretensión de restitución de un tramo determinado diferente del tramo reclamado en el proceso anterior. ¿Esa diferencia de tramos supone que los objetos de ambos procesos son diferentes; que no se trata de la misma pretensión? Es obvio que, se considera que estamos ante una mera graduación en los efectos de la nulidad, la pretensión deducida en los dos procesos seria la misma. Pero es posible interpretar alternativamente, en el sentido de que, a los efectos del Art. 400 LEC , en conexión con el Art. 222.1, podría considerarse que los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en el segundo proceso, no podían considerarse los mismos que los alegados en el juicio anterior, porque en este no pudo alegarse la doctrina del TSJUE plasmada en su sentencia de 21-12-2016; por tanto, si la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible y por ello proclama la preclusión de una nueva demanda en un proceso ulterior sobre la base de argumentos que podrían haber sido planteados ante el Juez del anterior proceso, podemos ahora decir que, entre esos argumentos del proceso anterior, no podía encontrase la doctrina sentada por la STJUE de 21-12-2016. Finalmente, de la STS de 4 de febrero de 2016 , puede obtenerse un argumento que abonaría la inexistencia de cosa juzgada, pues allí se dice: "dicha máxima [relativa a que la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible] no puede tener efectos absolutos; no es aplicable cuando el primer proceso no puede abarcar todas las contingencias posibles o cuando surgen cuestiones nuevas; así cuando en el primer proceso no se hubieran agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso o hubiera surgido algún elemento posterior e imprevisto y extraño en la sentencia. Es decir, el efecto preclusivo se da cuando el proceso terminado hubiera sido susceptible agotamiento jurídico del caso" Así podría calificarse la STJUE de 21-12-2016, como "cuestión nueva" o "elemento posterior e imprevisto y extraño a la sentencia", para fundar una excepción a los efectos de la cosa juzgada".

La solución doctrinal del problema.

13. Hacemos referencia, en primer término, al estudio " Preclusión, Cosa juzgada y seguridad jurídica: A vueltas con el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil" del Profesor de la Universidad Complutense de Madrid Don Imanol, de cuyo trabajo, con espíritu de síntesis, destacamos las siguientes conclusiones (esenciales en nuestra solución):

(i) Que las normas reguladoras de la preclusión y de la cosa juzgada deben ser objeto de una interpretación restrictiva en virtud de lo que denomina la vertiente "subjetiva" del principio de seguridad jurídica, debiendo desterrarse aquellas interpretaciones extensivas de ambos institutos, con rechazo de otras interpretaciones que puedan llevar a que los tribunales consideren juzgadas ciertas cuestiones que, teniendo en cuenta el ordenamiento jurídico, los justiciables nunca pudieron anticipar que alcanzarían ese estado jurídico.

(ii) Que la preclusión se define como la extinción en el seno de un proceso concreto de los poderes jurídico-procesales no ejercitados por los sujetos que intervienen o pueden intervenir en el proceso.

(iii) Que son causas legales de preclusión , dos: 1) el transcurso del momento procesal oportuno ( artículo 136 Ley de Enjuiciamiento Civily 2) el ejercicio de acciones (artículo 400.1).

(iv) El efecto propio de la preclusión es la extinción. Ahora bien, y esto resulta especialmente trascendente, por razones de justicia, los efectos podrán ser dispensados mediante resolución judicial en que se reconozca que el titular del poder precluido estuvo imposibilitado para conocer o ejercitar ese poder. Y ello mediante lo que se conoce como " restitución procesal" de un poder jurídico y que se produce, en los siguientes casos: a) poderes que todavía no existían; b) poderes cuyo contenido era desconocido; o c) (y este supuesto nos resulta especialmente relevante) poderes que, aun siendo su contenido existente y conocido, no se ejercitaron por motivos no imputables a sus titulares.

(v) Tanto la cosa juzgada como la preclusión tienen su fundamento en el principio de seguridad jurídica (de rango constitucional, artículo 9.3 Constitución Española . Y tal principio tiene dos visiones: La limitación del tiempo de la incertidumbre que genera el posible ejercicio de un poder jurídico, asegurando así la paz jurídica. Y también como garantía de los eventuales perjudicados por la preclusión o por la cosa juzgada y que denomina la vertiente subjetiva del principio.

(vi) Que en la tensión entre los dos aspectos de la seguridad jurídica debe primar la vertiente subjetiva de la seguridad jurídica. Sosteniendo que es mucho más grave negar a un justiciable el ejercicio de un derecho -por considerar, pese a posibles dudas legales, que está afecto por la preclusión o por la cosa juzgada-, que permitirle dicho ejercicio, por mucho que esto condicione actuaciones de otros sujetos o posibilite la alteración de situaciones jurídicas aparentemente consolidadas.

(vii) Y desde tal mirada se interpreta el artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil entendiendo que el instituto, desde el punto de vista legal, solo afecta a pretensiones iguales, pero no alcanza a "petita" deducibles, pero no deducidos . La clave se encuentra en la primera fase del precepto "cuando lo que se pida", esto es, solo afecta a la pretensión, y si esta es diferente, aun fundada en la misma causa de pedir, no es alcanzada por la preclusión.

(viii) Debe rechazarse la interpretación extensiva del artículo 400.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la luz de la vertiente subjetiva del principio de seguridad jurídica. Ni la cosa juzgada ni la preclusión se extiende a peticiones distintas (aun cuando la causa de pedir sea la misma, insistimos)

(ix) La necesidad de descartar la interpretación extensiva de la norma preclusiva viene fuertemente reforzada por las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva , en sus vertientes de acceso a la justicia y obtención de una resolución de fondo (principio pro actione).

(x) Ante la disyuntiva de si debe primar el derecho fundamental de tutela o el valor jurídico de evitación de múltiples procesos sobre peticiones distintas que pudieran haberse acumulado, los tribunales han de decantarse por la protección del derecho fundamental conforme al criterio pro actione .

14. Los comentarios realizados por Don Elias (Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Zaragoza) en relación a la Sentencia del TJUE de 3 de octubre de 2013 en el asunto Duarte/Autociba-Citroen. Se trataba de un supuesto de resolución judicial de la compraventa de un vehículo descapotable en la que tal sistema permitía la entrada de agua al interior del turismo. Como quiera que el Juez entendió que la resolución no era viable y que los institutos de cosa juzgada y preclusión en nuestro derecho interno impedían al consumidor impetrar una nueva demanda solicitando la reducción del precio o la indemnización de perjuicios y al juez entrar de oficio, plantea la cuestión ante el Tribunal Europeo. Que resuelve que "en tal contexto, procede declarar que un régimen procesal de las referidas características, al no permitir que el juez nacional reconozca de oficio al consumidor el derecho a obtener una reducción adecuada del precio de compra del bien, a pesar de que no se concede al consumidor la posibilidad de modificar su pretensión ni de presentar al efecto una nueva demanda, puede menoscabar la eficacia de la protección de los consumidores que persigue el Legislador de la Unión". Elias sostiene que el Juez de instancia yerra en el planteamiento de la cuestión y confunde al Tribunal, por cuanto "nada impide...al demandante que ve estimada su pretensión formular una nueva demanda en la que pida lo que no pidió en la anterior ni haya razón para entender que, si la sentencia del primer proceso se ajustó a lo solicitado, haya de calificarse la tutela concedida de incompleta o insuficiente. La tutela le será concedida al actor en la medida y con el alcance que él determine que lo sea en uso de su libre disposición...".

Las posturas jurisprudenciales.

15. Con acierto ha señalado la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palencia de 16 de noviembre de 2017 ( ROJ: SAP P 399/2017 - ECLI:ES:APP:2017:399) en la interpretación del artículo 400 se han enfrentado dos bandos o posiciones: Para la primera, la preclusión y efectos de cosa juzgada se extienden no solo a los hechos y fundamentos como afirma la literalidad del precepto, sino también a todas las pretensiones que el actor pudiera tener contra el demandado que, aún no deducidas, hubieran podido deducirse en el proceso porque existiese entre ellas un profundo enlace al estar basadas en hechos idénticos. Con ello se lograría el objetivo de evitar la reiteración de litigios entre las mismas partes, poniendo fin a la incertidumbre de la relación entre ellas. Buena muestra de ello lo encontramos en la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valladolid de 6 de julio de 2018 : "...cuanto no nos encontramos ante dos procedimientos en los que las acciones ejercitadas sean distintas, sino que la acción ejercitada en el presente litigio ( acción de restitución o reclamación de cantidad anudada a la declarativa de nulidad ex art . 1303 CC ) fue también ejercitada en el anterior litigio si bien limitando el efecto restitutorio a los intereses indebidamente percibidos por la entidad bancaria desde el 9 de mayo de 2013... lo que no parece dudoso es que, en el caso de que las mismas hubieran sido efectivamente ejercitadas, sea razonable inadmitir el ejercicio de la misma acción, aunque fuera con distinto petitum, en un procedimiento judicial iniciado con posterioridad". Por el contrario, otras Audiencias (entre las que nos incluimos), han venido defendiendo una posición más flexible al considerar que el efecto preclusivo contenido en el art . 400 LEC no se extiende a la preclusión de pretensiones deducibles, pero no deducidas porque el precepto se refiere únicamente a la prohibición de reiterar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero nada dice sobre otras pretensiones, lo cual es conforme al hecho de que no es exigible al actor la acumulación de acciones. En esta afiliación cita una anterior de la misma Audiencia de 1 de julio de 2005 que propugnaba (con cita de una Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza -Sección 5ª- de 25 de marzo de 2005 ) "una interpretación restrictiva de la medida, para evitar una situación de auténtica denegación de justicia, contraria al derecho a la tutela judicial efectiva...ha de tenerse en cuenta no solo lo dispuesto en el art . 9.3 de la Constitución (principio de seguridad jurídica), sino también lo que preconiza el art . 24 en relación con la tutela judicial efectiva, lo cual significa que, en caso de duda, viene obligada una solución en el fondo de la cuestión debatida, distinguiendo en la aplicación de los arts. 222 y 400 ya mencionados entre "hechos y fundamentos o títulos jurídicos" y "peticiones o pretensiones". Argumentos que se han manejado en las posiciones doctrinales antes referidas.

16. Es cierto, que, como inercia de la anterior legislación procesal civil, se afianzó una interpretación extensiva de los institutos analizados de tal forma que se alcanzaba a las pretensiones deducidas y a las que hubiesen podido deducirse ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2002 o 30 de diciembre de 2010), mas es lo cierto que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo reaccionaron frente a tales tendencias. Utilizan el vocablo "pretensión" como "petición" y afirman que el artículo 400.1 no afecta a las pretensiones (peticiones) diferentes de las ejercitadas en un proceso. Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de octubre de 2010. Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013. Y en la misma dirección Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 2013 "...los artículos 222.2 y 400.2 LEC ser refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal..."».

Por todo lo dicho, el primer motivo queda desestimado.

TERCERO.- Sobre la (in)determinación de la cuantía.

Con carácter previo, debemos anticipar la postura restrictiva de la mayoría de las Audiencias, como la de Castellón, en cuanto a las limitadas posibilidades de impugnación mediante el recurso de apelación de la cuantía de la demanda. Así, en su reciente Sentencia de 8 de febrero de 2024, decía la AP de Castellón: «Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestras Sentencias núm. 95 de 10 de marzo de 2023, núm. 141 de 4 de marzo de 2022 y núm. 183 de 30 de mayo de 2011, los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal, por lo que no es este el caso de la cuantía del procedimiento.

En todo caso se está adelantando un debate que deberá solventarse en trámite de tasación de costas, porque es ajeno a lo decidido en la Sentencia recurrida.

En la primera de las resoluciones antes citadas hemos recordado que en anteriores resoluciones de esta Sala, entre las que podemos citar nuestras Sentencias núm. 253 de 14 de octubre de 2010, núm. 339 de 13 de septiembre de 2018 y núm. 428 de 13 de noviembre de 2018, admitimos la posibilidad de resolver sobre la cuantía del procedimiento en la forma que se ha hecho por la Juez de instancia, en ese acto de la audiencia previa, apuntando para ello razones de económica procesal y para solventar ya desde ese momento la cuestión que afectaba únicamente a la posterior tasación de costas, lo que se ha visto que ha dado lugar a una amplia controversia sin haber servido para zanjar la misma.

No obstante, también indicamos en esas resoluciones el demandado sólo puede impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o si resultará procedente el recurso de casación, según dispone el párrafo primero del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es lo que sucede en este caso porque la impugnación de la cuantía no afecta a la clase de procedimiento, que se sigue como juicio ordinario por así establecerlo el artículo 249 1 5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una demanda en la que se ejercitan acciones referidas a condiciones generales de la contratación, y porque además el recurso de casación deberá interponerse a través de la vía del ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acreditando el interés casacional en cualquiera de sus modalidades, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 18 de enero de 2011.

Por otro parte hemos valorado además que la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20), tras establecer que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional con arreglo a la cual la cuantía del proceso, que constituye la base para el cálculo de las costas recuperables por el consumidor cuyas pretensiones hayan sido estimadas en el contexto de un recurso relativo a una cláusula contractual abusiva, debe determinarse en la demanda o, en su defecto, se fije conforme a dicha normativa, concluye que esto es "sin que ese dato pueda alterarse posteriormente, a condición de que el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente para interponer tal recurso".

Resulta por tanto de cuanto llevamos expuesto que no nos encontramos en ninguno de los supuestos donde es posible impugnar la cuantía del procedimiento, a los efectos establecidos en el artículo 255-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y tampoco la decisión que se adopte en cuanto a la cuantía del procedimiento impide valorar esta cuestión posteriormente cuando se tasen las costas de la instancia, por lo que consideramos que no procede entrar a decidir en este momento sobre la cuantía del procedimiento lo que en su caso deberá valorarse en una posterior liquidación de los honorarios de los profesionales que intervienen en el pleito.

Según recordamos de nuevo, lo que se solicitaba es que se deje sin efecto lo acordado en el acto de la audiencia previa en cuanto a que la cuantía del procedimiento es indeterminada y lo que se pide que se deje sin efecto estableciendo que la cuantía del procedimiento es determinada acorde con la cantidad total reclamada, lo que en los términos antes expuestos se rechaza desestimando en consecuencia de nuevo el motivo del recurso y con ello el propio recurso de apelación, confirmando la resolución dictada en la instancia».

Efectiva mente, como señala la AP de Madrid en su Sentencia de 13 de septiembre de 2023, esta cuestión no es una cuestión pacífica: «por un lado, algunas Audiencia Provinciales entran a decidir sobre la determinación de la cuantía, como ocurre en la sentencia que cita el recurrente, o en la de la AP de Palma de Mallorca de 15 de noviembre del 2018.

Mientras que otras Audiencias Provinciales entienden que la impugnación de la cuantía no puede ser objeto del recurso de apelación, pues, por un lado, no es un pronunciamiento de la sentencia y, por otro lado, la impugnación de la cuantía solo procede su resolución en la audiencia previa o de acuerdo con el incidente previsto en el artículo 255 si ello es determinante para la determinación del procedimiento o para la procedencia del recurso de casación. Así, sentencias de la AP de Cantabria de 7 de noviembre del 2018, de Guadalajara de 30 de junio del 2017, de Madrid de 21 de enero del 2015, Murcia de 5 de marzo del 2018.

Esta Sala no puede más que seguir este último criterio. En la sentencia no existe ningún pronunciamiento sobre la cuantía, pues la cuestión fue resuelta en la audiencia previa. En esta, el demandante no formuló recurso de reposición contra la decisión de fijar la cuantía como indeterminada, sino que simplemente se limitó a formular protesta. Pero, aunque hubiera formulado recurso de reposición, debe entenderse que en ningún caso podría apelarse contra el auto que resuelve el recurso de reposición, pues no era el momento procedente para decidir sobre la cuantía del procedimiento, dado que el artículo 422 solo permite plantear la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, pero no ésta si la misma es indiferente para la determinación del procedimiento o para decidir si es procedente el recurso de casación ( artículo 255 de la L.E.C.) . El presente procedimiento se tramita por el ordinario en atención de la materia ( artículo 249.5 LEC ), por lo que la cuantía es indiferente para la naturaleza del procedimiento ni para formular recurso de casación.

La cuantía sólo es relevante a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada. La mayoría de las AAPP consideran que cuando la cuantía del proceso sólo tiene efectos con relación a una eventual condena en costa y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia del recurso de casación, no procede seguir el trámite del artículo 255 de la LEC, ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma Ley , pero podrá ser discutido en el incidente de tasación de costas" , línea jurisprudencial que ha sido reiterada en sentencias de esta Sala número 18/2019 de 15 de enero de 2.019 , número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 159/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 193/2019 de 14 de marzo de 2.019 y número 318/2019 de 30 de abril de 2.019"».

Este ha sido el criterio seguido por esta Audiencia (secc. 1), en el reciente Auto de 4 de abril de 2024: « El motivo debe ser desestimado porque el art. 255 de la LEC solo permite la impugnación si ello es relevante para la determinación del procedimiento o para la procedencia del recurso de casación. Y eso no ocurre así en el presente caso, pues se considere el procedimiento de cuantía indeterminada o se fije la misma en la cantidad antes señalada, el procedimiento a seguir sería el juicio ordinario, según establece el art. 249.1.5º. Siendo esto así, la discrepancia de la apelante solo es relevante a efectos de costas. Y en este sentido, coincidiendo con la mayoría de las Audiencias Provinciales en supuestos similares, no procede seguir el trámite del artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma Ley, dejando la posible discusión para el incidente de tasación de costas».

En base a todo lo anterior, debemos desestimar este motivo de recurso.

CUARTO.- Sobre las costas de la primera instancia y de esta alzada.

Respecto de las costas de la primera instancia, conforme a la ya constante doctrina sobre la materia del TS y del TJUE. Así en la STS. 419/17 de 4-7 del Pleno de la Sala Primera, que sienta un principio jurídico sobre las costas de este tipo de procesos, cuando concluye que si el consumidor, pese a vencer en el litigio, «tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla General le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas».

La solución que refuerza la STJUE de 16 de julio de 2020, que argumenta: «5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales».

Al desestimarse el recurso de apelación en los términos indicados en el FD anterior, el pago de las costas causadas en esta alzada deben imponerse a la parte apelante ( art. 398.1 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,