Sentencia Civil 223/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 645/2025 de 06 de noviembre del 2025

PRIMERO.-El recurrente impugna el pronunciamiento de la sentencia dictada en instancia, -cuya motivación se concentra en su F.D 3º -, en el error en la valoración de la prueba practicada. Vulneración del art. 218 LEC en relación con el art. 24 CE. Carencia de motivación. Influencia de la madre sobre los hijos, incongruencias en sus manifestaciones. Se interesa en el recurso se dicte sentencia estimándolo y acordando la revocación de la sentencia de instancia acordando mantener el convenio inicialmente existente de custodia compartida por existir una manipulación de los menores por parte de su madre para que estos no estén con su padre, y para el caso de no estimarse dicha pretensión, de manera subsidiaria, se acuerde un régimen de visitas para con los menores coincidente con el Fallo de la sentencia recurrida, si bien, existiendo pernoctas y estableciéndose una pensión de alimentos únicamente frente a la menor Camila por importe de 131€, en atención a la situación económica existente por las partes implicadas en el presente procedimiento, siendo subsidiario tercero que para el caso de reconocerse también una pensión de alimentos en favor del menor Dionisio la misma sea por importe también de 131€ en atención a las circunstancias económicas del progenitor no custodio y además a las circunstancias económicas del propio menor, teniendo trabajo estable que genera unos salarios mayores que el del obligado al pago de la pensión de alimentos.

La parte recurrida, demandante en la instancia y el Ministerio Fiscal, se oponen a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-Compartiendo los presupuestos legales necesarios para acceder a una modificación de medidas que se exponen en la sentencia impugnada, en su F.D 2º, - a los que nos remitimos por razones de economía procesal-, el supuesto es llamativo en tanto en cuanto se altera el régimen de custodia establecido en la sentencia de divorcio de fecha 18.05.2017, Divorcio nº 1303/15 del anterior Juzgado Mixto nº 4 de Illescas, llegándose a eliminar la custodia compartida que en su momento consensuaron los excónyuges y se concede la custodia a la madre de los dos hijos menores de edad de nombres Dionisio y Camila, con sustento en el resultado de la exploración de los mismos por parte de la juzgadora de instancia y el Ministerio Fiscal, motivándose un cambio de tanta trascendencia, sic,F.D 3º de la sentencia impugnada: En concreto se pone de manifiesto tras la exploración de los menores ( Dionisio y Camila), un claro peligro emocional para ambos que, ni esta juzgadora ni el Ministerio Fiscal pueden pasar por alto. Desde enero de 2024, la madre se ha hecho cargo casi en exclusiva de los dos menores gracias, en parte, al apoyo que recibe de sus padres (abuelos maternos de los menores). Sin embargo, el padre no se ha involucrado apenas en su crianza, tal y como relata también el hermano mayor ( Justiniano), que habla de conflictos con su padre durante los pasados años. Por tanto, es evidente que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la sentencia que ahora se pretende modificar, razón por la que ha de accederse a la petición de la actora.

Esta lacónica motivación es lo que fundamenta la modificación de medidas establecidas en la sentencia de divorcio con el contenido que obra en el Fallo de la sentencia impugnada que se ha transcrito ut supra.Compartiendo la tesis del recurrente de la ausencia de motivación suficiente, no habiéndose concretado el supuesto peligro emocional, sin que más allá de la exploración se hayan aportado al procedimiento por la madre demandante, que es la parte que lo alega, documental justificativa del malestar anímico y emocional de sus dos hijos, informes del colegio, asistencia a terapia psicológica u otro tipo de tratamiento, testifical..., o, se haya interesado auxilio judicial a tales fines, que pudiera fundamentar el aserto de que sus hijos no están seguros con su padre; cuando venían de estar disfrutando un régimen de custodia compartida desde la sentencia de divorcio hasta principios de enero 2024, comenzando de manera repentina, sobre todo Camila de 11 años de edad, y, también Dionisio, más mayor, a negarse tozudamente a estar con su padre. El hijo mayor de edad, Justiniano, transita libremente de un domicilio a otro estando más con su padre, sin que su testifical haya ofrecido elementos relevantes para decantarnos por la acreditación de un maltrato de su padre a los hermanos menores que él, de descuido o falta de atención.

En cuanto a la exploración de Camila y Dionisio, tras su visualización, no han quedado corroborados los episodios que cuentan por otros medios probatorios, ofreciendo especialmente Camila inexactitudes de fechas y cambio de aspectos de su declaración, en relación con lo que sirvió en su momento para denegar la medida de protección instada por la madre ( Auto de 11.01.24, POP 11/24 del Juzgado Mixto nº 2 de Illescas, presentado junto a la oposición a la demanda), narrando ambos situaciones que no les gustan con las parejas que ha tenido su padre y los hijos de las mismas, que son ajenas al núcleo del procedimiento, además de detalles relacionados con distintas formas de educar y normas de uno y otro hogar (materno y paterno), incluso con la comida, que no tienen la entidad suficiente para amparar el cambio de circunstancias.

Debiendo extremar la cautela en un asunto como el de autos en el que el padre lleva sin ver ni disfrutar de la compañía de dos de sus hijos, muchísimo tiempo, pudiendo obedecer el cambio de factode la custodia al capricho de los hijos mal encauzado, falta de comunicación y/o malentendidos, que han derivado en una fuerte resistencia de los mismos a estar con su padre, pese a que habían convivido con él durante semanas alternas durante más de 6 años; siendo al parecer el detonante de la situación, la misiva que el padre envía al club de gimnasia rítmica donde entrena Camila, a fin de interesar la suspensión del entrenamiento si su hija mejoraba el rendimiento académico. Lo que, por la exploración de la menor, no se materializó, pues ella ha dicho que seguía acudiendo las tales clases. Tampoco esa comunicación al club implica que el padre tenga intención de causar malestar a los hijos, siendo un dato más de la diferente forma de gestionar el ocio, extraescolares y seguimiento de los estudios de los hijos; siendo plausible que ello creara por la decisión unilateral de Mauricio, un gran conflicto entre los dos progenitores y un disgusto de la niña, desarrollándose a partir de ello la atmósfera que ha desembocado en dejar de ver Dionisio y Camila a su padre, salpicada de incidencias madre-padre-familia paterna y materna sobre ese problema, motivadas según la madre por los intentos de Mauricio de "forzar" a sus hijos a estar con él. Pudiendo esas desavenencias influir asimismo en el estado anímico de los menores y en el distanciamiento con su padre, generando un rechazo al mismo que no podemos aseverar que sea de su exclusiva responsabilidad. Los legítimos intentos del recurrente de que se cumpliera de nuevo el régimen de custodia compartida establecido judicialmente son coherentes, así como la interposición de demanda de ejecución, que dio lugar a la EFM nº 129/24 del mismo Juzgado, con despacho de ejecución de 23.05.2024, respondiendo a los pocos días Ascension con la demanda de medidas objeto aquí de revisión. Sin que en la mentada ejecución forzosa de familia, el Juzgado haya tramitado nada desde dicho despacho y requerimiento a la madre, constando solicitud de impulso procesal en septiembre 2024; lo que refleja una deficiente atención judicial a una grave situación, en la que un padre está requiriendo auxilio para que se cumpla una sentencia de divorcio, estando privado de la compañía de dos hijos menores. El asunto se pudiera haber solucionado en la ejecución iniciada por el padre, para que requerida la madre, de haberse opuesto, con la exploración de los menores y cuantas pruebas se aportasen, se pudiera haber trabajado la situación conflictiva antes de que transcurriera más tiempo. De hecho, al transformarse la madre en progenitora custodia, era a ella a quién correspondía velar por el cumplimiento del régimen de visitas o en el supuesto, de que se volviera a cumplimentar la custodia compartida, o, facilitar una solución intermedia mientras se atendía a las razones invocadas por los menores para negarse a estar con su padre; no habiéndose resuelto nada sobre dicho extremo al estar paralizado el procedimiento de ejecución, rogando al Juzgado dé tramite al mismo.

El perjuicio ya se ha producido dado el dilatado período de cambio de custodia de facto,siendo irreparable, no pudiéndose, dada la actitud de los menores implantar de nuevo y bruscamente el régimen de custodia compartida, aconsejando a los dos progenitores trabajar aspectos de su relación y con sus hijos para que se pueda normalizar progresivamente la compañía de los hijos con su padre y llegarse a restaurar la custodia compartida que funcionó bien durante bastante tiempo. Precisándose probablemente trabajar más con Camila por su edad, no teniendo que haber permitido que la negativa de una niña de 11 años condicionase el régimen judicial de custodia si no existía riesgo para su persona, toda vez que ello no es suficiente para suspender el régimen de visitas o de custodia impuesta; debiendo haber atendido sus razones, haberla escuchado y a la vez contraargumentado y explicado lo que suponía su decisión de no querer ver a su padre, junto con una intervención psicológica; para alcanzarse una conjunta decisión favorable a la menor y al padre. Dionisio por su edad, a punto de cumplir 18 años si no los tiene ya, aunque residiendo con su madre, percibe ingresos más que suficientes para sus gastos, deberá hacer un esfuerzo para compartir tiempo de calidad con su padre, pudiendo llegar con su mayoría de edad, a la misma decisión que su hermano " Justiniano", siendo ellos los que eligen momentos, lugares y tiempos de estancia así como de comunicación con su padre. Debiendo poner todos los miembros de la que fue unidad familiar de su parte para canalizar la problemática. El régimen de visitas o de custodia no es un capricho ni una sugerencia sino una obligación legal que tiene como objetivo garantizar que los hijos mantengan una relación estable y sana con ambos progenitores; obligación que incumbe a ambos y cuando uno de ellos no lo respeta, está perjudicando no solo al otro, sino también a los propios menores, debiéndose en caso de conflicto, actuar en interés de los hijos más necesitado de protección.

No se puede entrar en esta sede en la posible existencia de malos tratos que no sólo no han quedado acreditados por la exploración de los menores efectuada en el procedimiento de menores, no compartiendo la existencia de un peligro emocional, expresión genérica y ambigua, que no permite conocer a que se refería la juzgadora de instancia ni el Ministerio Fiscal, pues las manifestaciones de Dionisio y Camila no han quedado contrastadas ni corroboradas por el resto de prueba; sino porque en vía penal se acordó el sobreseimiento de las denuncias interpuestas por Ascension, y lo que es más importante, en Auto de fecha 11.01.24 referido, que deniega la medida de protección para con Dionisio y Camila, -Auto que devino firme-, no se apreció situación de riesgo objetivo para ellos, sino una relación complicada entre los progenitores, sin que la madre observase nunca agresión o maltrato a sus hijos por su padre, habiéndose practicado también la exploración. A partir de enero de 2024, no han estado con su padre, por lo que difícilmente pueden haber sufrido maltrato, y, no es ajustado a derecho un examen en la jurisdicción civil de cuestiones sobreseídas en la jurisdicción penal.

Por todo lo expuesto, la Sala considera que sí se ha efectuado un error en la apreciación de la prueba obrante en actuaciones, puesto en relación con el manifiesto déficit de motivación que afecta a la sentencia impugnada, que hemos tenido que subsanar en la presente resolución. Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha señalado que no es un medio que permita a las partes anteponer su particular visión de lo que se ha de dar por probado frente a la que lleve a cabo de un modo objetivo el Juez de instancia; así en la sentencia de esta A.P número 230/2020, de 13 de febrero dijimos: "Sobre el error en la valoración de la prueba esta Sala ya ha indicado con reiteración que este motivo no es cauce adecuado para que las partes puedan anteponer su particular visión de lo que debió o no darse por probado, sino que de lo que se trata es de acreditar un error o equivocación del juez de instancia, estando muy definido de un modo muy claro, cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero ya se expuso que esta Sala ha sostenido con reiteración que, partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio, no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado, puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. Sólo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otro que tenga incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto, el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar, no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba". Añadiendo la sentencia 208/2010 que: "Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cuál es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti."

TERCERO.-En su virtud, lo aquí desarrollado determina la necesaria modificación de la sentencia de instancia. Añadiendo a todo lo expuesto, que los menores han alegado que de tener que ver a su padre, prefieren que no sea mucho, lo que no se cohonesta con un maltrato real, no pudiendo confundir tal grave acusación con la incomodidad por tenerse que cambiar de vivienda por semanas, llevarse mal con la pareja de padre y/o hijos de ésta, preferir llevar una vida con menos normas que con el padre o tener más apego a la familia de la madre. Resultando que Ascension ya interpuso denuncia por presuntos malos tratos a los hijos, además de frente a ella misma, ambas archivadas a principios del año 2024, reiterando en su demanda gran parte de los mismos hechos que ya se analizaron en vía penal, alegándose como motivos para justificar el cambio esencial de circunstancias, permanente no coyuntural, de suficiente entidad, imprevisto o imprevisible, que:

"-6.01.24, los menores Dionisio y Camila se niegan completamente a irse con su padre cuando les correspondía, manifestando que sufren vejaciones constantes y que el padre les pega y que ha amenazado a la madre en su presencia. La menor Camila le manifiesta estas circunstancias a su pediatra, D. Carlos Jesús, del C.S de DIRECCION000, que asegura a la madre haber puesto los hechos en conocimiento de Servicios Sociales, donde tienen expediente abierto desde hace años.

-07.01.2024: Ascension acude al puesto de Guardia Civil de DIRECCION000 con intención de interponer denuncia sobre estas circunstancias, no aceptando la Guardia Civil recogerla.

-08.01.2024: Ascension vuelve a comparecer ante la Guardia Civil de Villaluenga que, esta vez sí, tramita la denuncia (atestado NUM000) pero que fue trasladada por error como asunto de violencia de género cuando la denunciante únicamente quería denunciar en nombre de sus hijos la violencia doméstica que sufren. Por ello este asunto se sobresee provisionalmente el 09.01.2024, instando a interponer la denuncia correspondiente sobre violencia doméstica. 09.01.2024: El mismo día se interpone la correspondiente denuncia sobre violencia doméstica ante el Juzgado de Guardia nº 2 de Illescas, en nombre de los menores (documento adjunto nº3) en la que se refieren todas estas circunstancias, solicitando también orden de protección (denegada por Auto de 11.01.24 ).

-09/01/2024: Correo electrónico recibido por parte de la tutora de Camila, Dña. Fátima (documento adjunto nº4) en el que refiere que la menor le ha explicado la problemática con su padre y que esto le afecta en su aprendizaje.

- 24/01/2024: Informe del doctor D. Carlos Jesús (documento adjunto nº5), del SESCAM, Centro de Salud de DIRECCION000, en el que plasma por escrito lo manifestado con anterioridad (informe origen) y expone cómo la menor Camila dice que el padre insulta a la madre, pega manotazos a ella y sus hermanos frecuentemente y a los pequeños con un cinturón. Camila le dice al doctor que no quiere ir a casa de su padre y por eso está tan triste e inquieta. Indica que la menor tiene miedos y está padeciendo DIRECCION001. Comunica la situación a la trabajadora social y recomienda valoración por psiquiatría".

En base a todas estas manifestaciones, la demanda argumenta que por esta circunstancia de facto,los dos hijos menores llevan viviendo exclusivamente con la madre desde hace meses, siendo esta su cuidadora principal y haciéndose cargo de todos sus gastos, dado que se niegan a ir con su padre por los motivos expuestos.

A lo anterior se podría añadir que tales acontecimientos se producen inmediatamente después de que el padre remitiera la carta al club de gimnasia rítmica de Camila, comenzando entonces la niña a tener problemas para irse con su padre, reportándolo a su madre, pediatra y tutora; debiéndose poner el acento en que la menor reitera su malestar al pediatra incorporando lo del cinturón, cuando ya había sido denegada la medida de protección. Tratándose de alegaciones más propias de un procedimiento penal que de uno civil. Debiéndose indagar en su caso, en el ámbito de una investigación penal, si concurren indicios racionales de maltrato, así como si Camila ofrece credibilidad, así como valorar todo el contexto previo y si concurren otros factores o aspectos de personalidad, que puedan haber influido en el relato de Camila; así, vgr.se indica que había expediente abierto en Servicios Sociales, y, se recomendó valoración por Psiquiatría, no contando para decidir todos los elementos que podrían influir en la reacción de la niña.

La Sala ponderando todos los intereses en conflicto, fundamentalmente el interés superior del menor, sin descuidar el del progenitor perjudicado, en conexión con lo actuado, acuerda revocar la decisión de eliminar la custodia compartida para en su lugar, atender a la petición subsidiaria del recurrente, - dado el elevado período que lleva sin ver a dos de sus hijos menores de edad-, y, establecer un régimen progresivo de visitas que durante 3 meses coincidiría con lo estipulado en sentencia de instancia, para pasar a continuación a fines de semana alternos con pernocta, para ir poco a poco acompasando el ritmo de aumento del tiempo de estancia con el padre. Aconsejando encarecidamente que de manera coetánea, se acuda a terapia conjunta y/o individual el padre, Dionisio y Camila (y si se aconseja la madre también), para poner en común los puntos conflictivos, dialogar, comunicarse y llegar a un acuerdo en beneficio de todos, pudiendo interesar la intervención de mediador o de los servicios públicos que faciliten atención a las familias, o, acudir a expertos privados.

Transcurridos 6 meses desde la firmeza de la presente resolución, debería poder quedar implantado el régimen de custodia compartida original. Con la salvedad hecha respecto a Dionisio si alcanza la mayoría de edad en ese período.

No ha quedado acreditado que la retirada unilateral del régimen de custodia compartida protegiera el interés de los menores. Pudiendo haberse optado por soluciones intermedias, sanar el conflicto y restaurar el régimen establecido en sentencia, antes de que se consumara el irreparable distanciamiento con el padre.

CUARTO.-En cuanto a la pensión de alimentos, nada absolutamente nada se ha motivado sobre la imposición de 300 € por hijo, como no sea seguir lo instado por el Ministerio Fiscal, más sin que se haya mencionado recursos de uno y otro progenitor, la situación económica de Dionisio que esta contratado como aprendiz de cerrajería percibiendo mensualmente la cantidad de 1000 €; lo que de nuevo nos lleva a tener que dar la razón al recurrente en este extremo. No podemos pronunciarnos sobre la falta de pago de alimentos durante todo el período que la madre ha ejercido la custodia exclusiva pues, ello no se ha acreditado que fuera por responsabilidad del padre, que anteriormente disfrutaba de un régimen de custodia compartida y por ende, sin obligación de abonar alimentos.

La solución a partir de la firmeza de la presente, pasaría durante el tiempo del régimen de visitas progresivo que hemos establecido, que el padre colabore con la madre en los gastos de manutención, vestido y educación ordinarios de Camila y Dionisio ( art. 142 CC) en una cantidad que, por los ingresos declarados del padre y situación atravesada durante la vigencia del procedimiento (ERTE, asalariado e intención de empezar como autónomo), en conexión con los ingresos percibidos ahora mensualmente por Dionisio, que está residiendo con la madre y que pretende alterar estudios y trabajo; así como que es Mauricio quién se encarga de los gastos del hijo mayor, " Justiniano", que es dependiente económicamente, no podría exceder de 150 € por hijo a cargo, de acuerdo con los criterios legales sobre cuantías mínimas y circunstancias económicas del alimentante transitorio.

Pasados 6 meses, restaurada la custodia compartida, cesará la obligación de alimentos.

Gastos extraordinarios continúan por mitad.

En definitiva, la causa en la que la demandante pretendía amparar la modificación de medidas, no ha quedado plenamente justificada, no pudiendo tener por cumplimentados los presupuestos de los arts. 775 y ss. LEC.

El recurso merece prosperar en su pretensión subsidiaria, visto el tiempo transcurrido; habiéndose estimado las pretensiones esenciales del recurrente.

QUINTO.-En materia de costas del recurso, y en atención al contenido del artículo 398 de la LEC, y, la naturaleza de la resolución en materia de familia, no estimamos proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,