Sentencia Civil 165/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 323/2022 de 09 de octubre del 2024

PRIMERO. -Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

El presente recurso trae causa de la demanda formulada por D. Torcuato frente a EUROCAJA RURAL, S.C.C, (antes Caja Rural de Toledo) en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones de la contratación, solicitando se dicte sentencia por la que se declaren nulas de pleno derecho las comisiones de mantenimiento, administración y descubierto impuestas por la demandada a la parte demandante en el marco de la relación jurídica que ambos intervinientes mantienen con motivo de la cuenta corriente número NUM000. Con expresa condena en costas a la demandada.

Alega el actor que en fecha no determinada, pero hace más de 30 años, y tras ser visitado en su domicilio por el Director de la Sucursal de la entonces Caja Rural de Toledo (hoy EUROCAJA RURAL), había suscrito con dicha entidad el contrato de cuenta corriente con número de referencia NUM000, sin que ni en ese momento, ni posteriormente, se le entregara copia del contrato. Que la referida cuenta se ha mantenido durante años sin comisiones, hasta que el 18/06/2018 la demandada quebrantando la situación vigente impuso una comisión de mantenimiento adeudando 12 euros en la cuenta del actor, provocando un descubierto por dicho importe, lo que justificó el cobro de una comisión por descubierto. Que tras, efectuar el actor la correspondiente reclamación al Servicio de Atención al Cliente, este argumentó que la comisión estaba pactada y firmada en el contrato de apertura de cuenta, contrato que no aportó. Por lo que el actor interpeló al Servicio de reclamaciones del Banco de España, lo que determinó que la demandada manifestara que se allanaba a la reclamación efectuada retrocediendo ambas comisiones. No obstante lo cual, en el año 2019 la demandada repitió la misma táctica, cargando comisiones por mantenimiento y administración, provocando que la cuenta quedara en descubierto y cobrando otro importe por este concepto. El actor efectuó reclamación verbal en la sucursal y pese a manifestársele que se estaba solucionando, a día de la fecha no se han devuelto dichos importes. En el año 2020 la demanda envió al actor una carta informativa con detalle general de las tarifas y comisiones de mantenimiento de periodicidad trimestral, de administración según saldos medios y por reclamación de cada posición deudora, las cuales serían de aplicación a partir del 13/03/2020. Efectuando diversos cargos por dichos conceptos. Ello motivó nueva reclamación del actor ante el Servicio correspondiente del Banco de España, lo que determinó que la demandada retrocediera los cargos efectuados en agosto de 2020; sin embargo, en septiembre de ese año repitió la mala práctica negándose a partir de entonces a retroceder dichos cargos, pese a las reclamaciones efectuadas por el actor, argumentando que su actuación responde a criterios de transparencia y normativa vigente de servicios, comunicándole que si no está de acuerdo proceda a resolver el contrato sin coste alguno; no habiendo facilitado tampoco copia del contrato. Indica que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, a la vista de la documentación facilitada por las partes concluyó que la actuación de la demandada podría haber quebrantado la normativa de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Tras señalar su condición de consumidor, pretende, como ya se ha señalado, la nulidad de las referidas comisiones con fundamento en los artículos 5, 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, así como la normativa sectorial constituida básicamente por la Orden EHA /1608/2010 de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago; Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; y Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

La demandada, tras oponer la falta de legitimación activa, fundada en la falta de aportación por parte del actor del contrato cuyas cláusulas se combaten, lo que considera incumplimiento esencial de la obligación del actor de aportar los documentos fundamentadores de su pretensión; sostiene la validez de las comisiones combatidas.

El juzgador "a quo", tras considerar que el actor cuenta con legitimación, y tras citar la normativa del Real Decreto Legislativo 1/2007, relativa al concepto y ámbito de aplicación de la "cláusula abusiva" y la jurisprudencia del TJUE al respecto, conviene su aplicación en el presente caso, al concurrir en el actor la condición de consumidor. Tras lo cual, tras referirse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las cláusulas contractuales similares que imponen al consumidor determinados gastos y comisiones, concluye que no pueden reputarse abusivas las cláusulas que establecen las comisiones por mantenimiento y administración, ya que responden a la retribución de un servicio efectivamente prestado a la vista de la prueba practicada; lo cual no sucede respecto de la cláusula que establece la comisión por descubierto. En consecuencia, declara nula únicamente la estipulación del contrato de cuenta corriente que establece comisiones por descubiertos, absolviendo a la demandada del resto de pretensiones; sin hacer imposición de las costas.

Frente a esta resolución se alza el actor, quien reproduciendo la argumentación de la demanda, sostiene que en el presente caso no se ha acreditado que la cláusula en cuestión estuviera pactada en el contrato originario, el cual no se aporta por la demandada, habiéndose incumplido igualmente por la entidad la normativa bancaria y sectorial sobre transparencia, dado que en ningún momento informó al actor de las comisiones aplicadas y por ello el actor en ningún momento prestó su consentimiento a las mismas, conocimiento y aceptación que son preceptivas, con independencia de que la comisión retribuya un servicio efectivamente prestado.

SEGUNDO. -Se adelanta desde este momento que el recurso va a ser estimado. Toda vez que el debate planteado se agota con sólo el control de incorporación documental.

Tal y como pone de manifiesto la sentencia apelada, en el presente caso es cuestión incontrovertida la existencia entre las partes del contrato de cuenta corriente con referencia nº NUM000, en tal sentido la demandada en ningún momento niega la existencia de la relación contractual y, en cualquier caso, la misma resulta de los extractos aportados.

De otro lado, no se cuenta con el contrato originario, dado que el actor manifiesta que nunca le fue entregado y la demandada no lo ha aportado, ni al procedimiento, ni tampoco en los requerimientos previos efectuados por el Banco de España.

Así las cosas, y en relación con la falta de aportación del contrato y sobre cuál de las partes debe pechar con la insuficiencia probatoria, es preciso señalar que, siendo cierto que al actor le incumbe acreditar el hecho constitutivo de la pretensión y a la demandada el extintivo, impeditivo y excluyente, no lo es menos que los rigores que se derivan de dicha norma general están matizados, por razones de justicia material por el criterio de disponibilidad y facilidad probatoria contenidos en el apartado 7 del artículo 217 LEC. Lo anterior es relevante puesto que a la entidad corresponde proporcionar al consumidor la documentación contractual tanto al amparo de la normativa de protección de los consumidores y usuarios como la normativa sectorial bancaria (orden EHA 2899/11).

De otro lado, deben tenerse en cuenta igualmente las exigencias introducidas por Ley 10/2010 de Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales y Terrorismo, y por el Real Decreto 304/2014 que aprobó su Reglamento de desarrollo; dicha normativa amplió el deber de conservación de las copias de los documentos fehacientes de identificación, las declaraciones del cliente, la documentación e información aportada por el cliente u obtenida de fuentes fiables independientes, la documentación contractual y los resultados de cualquier análisis efectuado, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional.

En particular el Art. 29 del segundo de los textos legales antes citados estableció que "Los sujetos obligados conservarán los documentos y mantendrán registros adecuados de todas las relaciones de negocio y operaciones, nacionales e internacionales, durante un periodo de diez años desde la terminación de la relación de negocio o la ejecución de la operación ocasional. Los registros deberán permitir la reconstrucción de operaciones individuales para que puedan surtir, si fuera necesario, efecto probatorio."

Todo lo anterior hacía más que aconsejable, máxime cuando el negocio enjuiciado se encuentra en la actualidad "vivo", la conservación de toda la documental acreditativa no solo de la formalización del contrato sino de cada uno de los cambios sufridos en el mismo; y nada de ello obra en autos aportado por la demandada, siendo evidente la facilidad probatoria que sobre tales extremos pesaba sobre la misma.

En conclusión, habiéndose aportado por la actora un indicio de la existencia del contrato, como es la aportación de los extractos de liquidaciones y movimientos en los que consta el número de referencia de la cuenta corriente y la condición de titular del actor y no negada la existencia misma de la relación jurídica, sólo puede concluirse que está acreditada la existencia de un contrato de cuenta corriente entre las partes cuyo contenido no se puede determinar a consecuencia de no haber aportado la parte demandada la documentación contractual, de manera que la insuficiencia probatoria al respecto del cumplimiento de los deberes de información precontractual y contractual perjudicarán a la parte demandada ( artículo 217.1, 3 y 7 LEC) .

TERCERO. -Sentado lo anterior, resulta preciso traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de los controles de incorporación y transparencia, a cuyo efecto la STS (sección 1) 398/21 del 14 de junio de 2021 (rec. 2767/2018), se pronunciaba del modo siguiente:

" Este tribunal, entre otras, en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , cuya doctrina reproducen las más recientes 57/2019, de 25 de enero y 195/2021, de 5 de abril ,ha establecido al respecto que:

"El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. [...] El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo ,consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión. El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

[...] Pues bien, la cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado "Tipo de interés aplicable", en un apartado propio, en el que los límites a la variabilidad del tipo de interés se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC ".

En cuanto al control de transparencia, la misma sentencia señala lo siguiente:

"1º.- El control de transparencia

La observancia de los requisitos legales de la incorporación de las condiciones generales del contrato de préstamo hipotecario litigioso ( arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril ) no es bastante en la contratación con consumidores, pues en estos casos se exige también la superación del control de transparencia con respecto a su contenido ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; 314/2018, de 28 de mayo ; 56/2020, de 27 de enero ; 265/2020, de 9 de junio , 22/2021, de 21 de enero , 125/2021, de 8 de marzo , 307/2021, de 12 de mayo ; 327/2021, de 17 de mayo entre otras muchas).

En consecuencia, es erróneo y contrario a la jurisprudencia de esta sala recogida, entre otras muchas, en la sentencia 105/2020, de 19 de febrero ,cuya doctrina se reproduce en las ulteriores sentencias 22/2021, de 21 de enero ; 125/2021, de 8 de marzo ; 195/2021, de 12 de abril o 327/2021, de 17 de mayo, entre otras, el criterio de la Audiencia Provincial de Sevilla que:

"[...] entiende cumplido el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara, comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio ,en este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir".

2º.- Exigencias que comporta el deber de transparencia en la contratación con consumidores

En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril ; 433/2019, de 17 de julio ; 265/2020, de 9 de junio ; 125/2021, de 8 de marzo y 327/2021, de 17 de mayo , entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:

"[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".

En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ),después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 "(ap. 49), añade:

"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 ,apartado 44).

51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ,de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio :

"La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".

En el caso de las comisiones combatidas en el recurso (administración y mantenimiento), en lo que a su eventual carácter abusivo ser refiere, el Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión, entre otros, en su sentencia 566/19 de 25 de octubre (a la que se refiere la sentencia recurrida) señalando que, conforme la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Y bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes,que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Finalmente, el artículo 33 del Real Decreto Ley 19/2018, de 23 de noviembre , de servicios de pago y otras medidas en materia financiera, señala "1. El proveedor de servicios de pago deberá proponer cualquier modificación de las condiciones contractuales y de la información y las condiciones a las que se refiere el artículo 29 de manera clara, individualizada, sin acumularla a otra información o a publicidad, y en papel u otro soporte duradero, en la forma que se determine por el titular del Ministerio de Economía y Empresa, y con una antelación no inferior a dos meses respecto de la fecha en que entre en vigor la modificación propuesta. El usuario de servicios de pago podrá aceptar o rechazar las modificaciones del contrato marco antes de la fecha propuesta para su entrada en vigor por el mismo medio que le sean notificadas. No obstante, se podrán aplicar de manera inmediata todas aquellas modificaciones que, inequívocamente, resulten más favorables para los usuarios de servicios de pago. Todas las modificaciones propuestas deberán destacarse con claridad. Cuando se haya convenido así, el proveedor de servicios de pago informará al usuario de servicios de pago de que cabe considerar que ha aceptado la modificación de las condiciones de que se trate en caso de no comunicar al proveedor de servicios de pago su no aceptación con anterioridad a la fecha propuesta de entrada en vigor. Esta advertencia se destacará, en su caso, tanto en el contrato marco como en la comunicación que conforme a este apartado se remita al cliente. En tal supuesto, el proveedor de servicios de pago especificará que el usuario de servicios de pago tendrá el derecho a resolver el contrato marco sin coste alguno y con efecto a partir de cualquier momento anterior a la fecha en que se habría aplicado la modificación, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 32.2 y 32.3."

Aplicado lo anterior al presente caso, alegado por el actor que no se le facilitó copia del contrato, y como quiera que la demandada no ha acreditado la entrega de la documentación contractual originaria de la que se desprenda que efectivamente en el contrato se contemplan las comisiones aplicadas, se desconoce el contenido mismo de las estipulaciones aplicables al contrato, particularmente si el cobro de dichas comisiones estaba contemplado en aquel; por lo que necesariamente ha de concluirse que no se ha cumplido la exigencia de quedar las condiciones generales incorporadas al contrato, al no existir elemento alguno que permita concluir que en el presente caso el consumidor ha tenido la oportunidad de conocerlas. De forma tal que las comisiones litigiosas no superan el control de cognoscibilidad, cumpliendo recordar que la ya citada Orden Ministerio al 2889/2011, relativa a transparencia y protección al cliente, autoriza a la entidad a cobrar comisiones por servicios y gastos, pero no por propia iniciativa y a su exclusiva voluntad, sino con sujeción a los términos del contrato que lo vincula con el cliente. Y es precisamente esa ausencia de los términos del contrato la que impide verificar la adecuación de las comisiones litigiosas a lo pactado.

En consecuencia, procede declarar la nulidad de las cláusulas combatidas por los motivos expuestos, lo que determina la estimación del recurso en todos sus términos.

CUARTO. - Las costas procesales de la primera instancia se imponen a la parte demandada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC . Y en cuanto a las costas de esta alzada, no se hace especial imposición de las mismas, en aplicación del artículo 398.2 de la LEC .