Sentencia Civil 50/2026 Audiencia Provincial Civil-penal de Ciudad Real nº 2, Rec. 685/2025 de 09 de febrero del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso. Posiciones de las partes.

El objeto del recurso de apelación ha quedado circunscrito, habida cuenta los términos en que se articulada, a dos pronunciamientos esenciales:

Primero, el régimen de guarda y custodia de la menor hija en común de los litigantes; régimen que la sentencia impugnada establece sea, a partir del 1 de octubre de 2025, el de guarda y custodia compartida fijando que la menor estará con el padre los días en los que éste, según el calendario laboral oficial, se encuentre de descanso o vacaciones, mientras que estará con la madre los restantes días.

Segundo, el importe de la pensión alimenticia que la resolución recurrida cuantifica, también a partir del establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, en 150 euros/mensuales.

SEGUNDO.- Atribución de guarda y custodia. Principio general de protección de interés del menor. Doctrina jurisprudencial. Sistema ordinario actual, guarda y custodia compartida. Criterios de atribución.

Las medidas acerca de la guarda y custodia, incluida las referidas al sistema de guarda y custodia compartida, deben acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión; criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que, si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues el que ha de prevalecer es aquel que, en el caso concreto, se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior ( STS de 16 de febrero de 2015, 16 de octubre de 2014, 15 de octubre de 2014, 10 de enero de 2012, 22 de julio de 2011, entre otras).

Como ha dicho el TS, entre otras muchas, en sentencia de 6 de octubre de 2.016 "en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este ( STS 27 de abril 2012 y 07 de junio del 2013). El interés del menor ( SSTS 17 junio y 17 octubre 2013 y de 19 y 25 de Octubre de 2017, entre otras muchas) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten (...)" y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara"» ( STS de 11/02/2016). En el mismo sentido las STS Sala 1ª de 11/02/2016 y de 19/02/2016. Por otra parte, el TS viene exigiendo que la motivación respecto del sistema de custodia de un menor valore el interés concreto de cada menor, más allá de las afirmaciones genéricas sobre las bondades del sistema de custodia compartida, evitando una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada (por todas, con cita de otras anteriores, sentencia 318/2020, de 17 de junio).

La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española. Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente ( STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012). Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos ( STS 17 de noviembre de 2015 y de 16 de febrero de 2015). La interpretación del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS 12 de septiembre de 2016, 30 de mayo de 2016, 11 de febrero de 2016, 21 de octubre de 2015, 16 de febrero de 2015, entre otras muchas).

La jurisprudencia (por todas la STS 9-3-12 y 29-4-13) ha ido fijando una serie de criterios a valorar para tomar la decisión más ajustada al interés del menor, como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor, aptitudes personales de los progenitores, deseos manifestados por los hijos, número de hijos, cumplimiento de los progenitores de sus deberes con los hijos, respeto mutuo en las relaciones personales, resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada que concurran en cada caso, puesto que no son números «clausus».

En esta materia viene sosteniendo el Tribunal Supremo desde el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre), la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016, 11 de febrero de 2016, 9 de marzo de 2016; 433/20 16, de 27 de junio, 296/2017, de 12 de mayo, 442/2017, de 13 de julio, entre otras muchas); fundada en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio , 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre), afirmando que ese régimen debe ser el normal y deseable, no una medida excepcional, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea, aproximando este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial, y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Y así la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2019, entre otras muchas, señala, sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven" ( STS 25 de abril 2014).

En el mismo sentido este Tribunal viene reiterando que "Ninguna duda debe generar el hecho de que es el interés del hijo y su beneficio el único criterio que debe ser tomado en cuenta para establecer el régimen de guarda y custodia, con prevalencia, claro está, sobre el lógico y encomiable deseo, reflejado en la postura de ambos progenitores, de tratar de tenerlos consigo el mayor tiempo posible. La existencia y necesidad desde todos los puntos de vista de un contacto fluido, permanente y estable de la menor con sus progenitores unida a que no debemos olvidar que es titular de un derecho a relacionarse con sus padres origina que lo normal y deseable sea el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, que es el natural y común, el que debe considerarse en palabras de nuestra jurisprudencia como normal e incluso deseable, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Por tanto, salvo que concurran causas o motivos que hagan poco aconsejable el establecimiento del mismo en base a los criterios que establece la jurisprudencia, analizados en atención a las particulares circunstancias de cada caso, debe partirse de que en principio no existe ninguna razón a priori que lo vede sin que el mero hecho de la edad del menor, matizada y ponderada en periodos de lactancia, o de que puntualmente en el periodo transitorio que va desde la ruptura de la convivencia hasta el establecimiento del régimen de guarda y custodia uno de ellos se haya hecho cargo en exclusiva de la guarda y custodia, se pueda erigir en un factor determinante y excluyente de aquel sin perjuicio, claro está, de que será uno de los criterios a evaluar junto con otros parámetros para indagar cual es el régimen más beneficio para el menor".

TERCERO.- Sustrato fáctico. Evaluación del interés de la menor. Existencia de error valorativo. Decisión de la Sala. Atribución de la guarda y custodia a favor de la madre. Consecuencia. Régimen de visitas en favor del padre. Fijación.

Sentado lo anterior, en el caso de autos, la cuestión a dilucidar es de índole estrictamente fáctico. Se circunscribe a determinar si la decisión adoptada, atribuir la guarda y custodia de la menor de forma compartida a ambos progenitores en los términos que lo hace la sentencia apelada, en detrimento de optar por la guarda y custodia monoparental en favor de la madre, es lo más conveniente atendiendo al superior interés de la menor.

Para ello hemos de tener en cuenta que el sustrato fáctico esencial en que nos movemos que está integrado por los siguientes datos:

1.- La hija de los litigantes, Benita, nació el NUM000 de 2.023, tiene hoy día casi dos años y medio de edad, y está matriculada y acude a una guardería ( DIRECCION000), sita en DIRECCION001 (Ciudad Real).

2.- El padre trabaja en el DIRECCION003 en DIRECCION002, tiene una jornada laboral por turnos rotarios de mañana, tarde y noche a jornada completa seguidos con periodos de descanso y vacaciones. Desde el cese de la convivencia en marzo de 2.024, reside en DIRECCION002, dónde ha adquirido una vivienda en las proximidades de su lugar de trabajo, en la zona conocida como DIRECCION004, dónde e cubren las necesidades de alojamiento de la menor.

3.- La madre trabaja como empleada de hogar o limpiadora por horas en diversas casas y reside en DIRECCION001 (Ciudad Real), en el domicilio de su madre y en compañía de esta. La vivienda está dotada de instalaciones suficientes para satisfacer las necesidades de habitación de la menor.

4.- Los litigantes contrajeron matrimonio el día 31 de julio de 2.021. Desde su celebración y hasta la ruptura de la convivencia, residían en una vivienda de alquiler, sita en DIRECCION001 (Ciudad Real).

5.- Ambos progenitores son aptos e idóneos para asumir la guarda y custodia de la menor el ejercicio de la guarda y custodia. Las relaciones entre los progenitores ciertamente son tensas existiendo múltiples desavenencias derivadas de la ruptura que se proyectan sobre la situación de la menor, pero no son inexistentes ni de entidad suficiente para erigirse en obstáculo que impida cualquier comunicación entre ambos, alcanzando tan solo a aspectos puntuales de la menor.

Ante ese escenario fáctico parece indiscutible que hemos de priorizar que es lo más conveniente para el interés de la menor, si el establecimiento del sistema de guarda y custodia como preconiza la resolución recurrida, haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial que cita, entre otras una sentencia de este Tribunal de 29 de noviembre de 2.021 que aborda un caso sustancialmente análogo al presente, si bien con matices diferenciadores, o por el contrario el de guarda y custodia monoparental en favor de la madre.

Indiscutible que dos son los factores que hacen singular y conflictiva la solución a adoptar por este Tribunal, por un lado, que el padre ostenta un régimen de trabajo por turnos de mañana, tarde y noche a jornada completa que se extiende a todos los días de la semana, y por otro, la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores (los 42, 5 kilómetros que separan las localidades de DIRECCION001 y DIRECCION002), toda vez que la edad actual de la menor, en sí misma, es, como bien expone el juez ad quo, apta e idónea para el establecimiento del régimen de guarda y custodia. Descartamos como argumento en pro del cambio de régimen el alegato de la madre acerca de que el establecido cercena sus posibilidades laborales, en la medida en que la situación a examinar es la actual y de obtener en un futuro un empleo estable, siempre le cabe la modificación de la medida adoptada. Lo que se enjuicia es la situación actual, no la futura.

Pues bien, esos dos parámetros individualmente considerados pueden no ser suficientes para descartar el sistema de guarda y custodia que establece la sentencia impugnada, pero sumados y aunados hacen que consideremos que el mismo, a juicio de este Tribunal, no resulte el que mejor satisface el interés de la menor, pese a las indudables bondades y ventajas objetivas que ofrece el mismo (antes expuestas),

En efecto, tener que acomodar al unísono un sistema ciertamente pautado, pero en gran medida inestable y variable al menos anualmente -exponente de lo cuál es la propia alteración que recientemente ha experimentado bastando con examinar la información aportada por la parte-, como es el calendario laboral oficial de padre y subordinar el régimen de estancias de la menor a los días de descanso y vacaciones de éste cuando aquellos, aunque estén predeterminados, no son regulares ni periódicos ni cíclicos y a la par conciliarlo con el hecho de que ambos residen en domicilios sitos en localidades separadas más de cuarenta kilómetros, aunque sean de una autovía no transitada, no tiene sentido cuando el elemento diferencial que alcanza al supuesto enjuiciado con respecto al resuelto por esta Sala en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2.021 lo encontramos en que ha sido el padre, quién no olvidemos desde que el matrimonio se celebró, residía en DIRECCION001, dónde la niña siempre ha residido y acude a la guardería y posiblemente se va a escolarizar, quién ha obviado esa circunstancia y priorizando su propio interés al de su hija menor, por mucho apoyo familiar que pueda conseguir en DIRECCION002, a optado por cambiar su localidad de residencia, aún a sabiendas, que con ello expone a su hija menor a la necesidad de desplazarse a diaria más de ochenta kilómetros para asistir ahora a la guardería o en un futuro próximo al colegio.

En suma, las dificultades de logística que se observan en este caso, algunas involuntarias y otras no tanto, pero que, sin duda, obstaculizan e inciden negativamente en el desarrollo y cumplimiento del régimen de guarda y custodia que adopta la sentencia y, por ende, en satisfacer el interés de la menor nos llevan a inclinarnos, precisamente en aras a salvaguardarlo, por el sistema de guarda y custodia monoparental en favor de la madre con fijación de un régimen de visitas amplió en favor del padre. Obsérvese que el propio juez ad quo ya advierte en el inciso final del fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida.

Derivado de lo anterior es establecer un régimen de visitas, estancias y comunicaciones a favor del padre que armonice, en la medida de lo posible, la jornada laboral de éste, especialmente en lo que atañe a las horas de recogida y entrega de la menor, con los horarios de entrada y salida de la menor, régimen que fijamos apriorísticamente a falta de pacta entre las partes que concilie su cumplimiento.

Partimos como premisas para su fijación de que procede fijar un régimen amplio y extenso, habida cuenta la conveniencia de ello y la ausencia de otros impedimentos distintos de los antes expuestos.

Por ello, consideramos conveniente y razonable no efectuar distinciones en función de la edad de la menor estableciendo un sistema o régimen progresivo cuando se ha superado el periodo de lactancia de la hija, sin que tampoco proceda no reconocer el derecho de pernota, cuando no existe ningún inconveniente ni impedimento para ello máxime cuando una de las razones que justifican el rechazo de la guarda y custodia compartida es precisamente evitar que la menor esté sujeta a constantes y continuos desplazamientos diarios de más de ochenta kilómetros debido a la distancia existente entre los domicilios de los padres.

Con esos criterios establecemos como régimen el siguiente:

- Fines de semanas alternos desde el viernes a la hora de salida de la menor de la guardería o en su caso del colegio hasta las 20.00 horas del domingo, si se tratase de un puente o día festivo escolar o laboral se prolongará su continuación hasta el día siguiente. En caso de que el padre por el sistema de turnos no pudiese recoger o entregar a la menor en el momento antes establecido la entrega o recogida se anticipará a una hora anterior a la antes fijada, debiendo comunicarlo el padre con quince días de antelación a la madre.

- Todos los miércoles desde la salida de la guardería o colegio hasta el día siguiente una hora antes de la entrada a aquella o al colegio. En caso de que sea festivo o no lectivo la recogida se verificará a las 10.00 horas y la devolución a las 10.00 horas del día siguiente. Si coincida con jornada laboral que impida el cumplimiento del mismo se desplazará al más próximo anterior o posterior de la misma semana en el que no exista dicho impedimento, siendo su duración la antes establecida.

-Mitad de las vacaciones de guardería o escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, distribuyéndose por periodos equitativos iguales, salvo las primeras en las que los periodos serán quincenales, comenzando y finalizando los mismos en las horas y términos antes señalados, eligiendo dichos periodos los años pares el padre y los impares la madre, comunicándoselos con un mínimo de tres meses de antelación a su disfrute. Durante esos periodos quedan suprimidas las comunicaciones semanales.

-Cada parte asumirá a su cargo los gastos de desplazamiento que deba verificar para hacer efectivo el régimen de visitas. Siendo el padre quién tiene que recoger a la menor al inició del régimen de estancia en el colegio, guardería o domicilio de la madre y ésta quién ha de verificarlo en el domicilio paterno.

CUARTO.- Pensión de alimentos.- Fijación y cuantía.- Decisión de la Sala.

Hemos dicho en numerosas sentencias que el criterio legal general es que la cuantía de los alimentos debe ser proporcional al caudal o medios de quien da y necesidades de quien recibe ( art. 146 del Código Civil) . Se trata de un concepto jurídico indeterminado que pretende mantener un equilibrio cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación. El principio de proporcionalidad en la determinación del importe de la pensión alimenticia exige tener en cuenta; por un lado, las necesidades de los hijos, tales como los gastos que comporta la educación; las obligaciones que pesan sobre los padres respecto de la vivienda familiar, incluidas sus cargas hipotecarias, suministros, derramas, impuestos, etc.; y por otro, las posibilidades y circunstancias económicas de ambos progenitores ( STS 28-3-2014), lo que comprende no solo sus ingresos ordinarios, sino también los que tengan carácter irregular o extraordinario, sus rentas y su patrimonio, y a los tiempos de estancia en casa de cada uno". En el caso de hijos menores de edad el criterio de la necesidad queda atenuado pues prima en mayor medida el principio de participación de los hijos de las posibilidades económicas de sus progenitores, al tener su origen exclusivamente en la filiación (STConstitucional 1/2001).

Abordando el primero de los parámetros del binomio caudal-necesidad hemos de señalar que la capacidad económica de los progenitores es diametralmente opuesta.

Así mientras el padre tiene unos ingresos constantes y regulares, fruto de su condición de trabajador por cuenta ajena en el DIRECCION003, que se elevan cuando menos a unos 2400 netos en quince pagas mensuales, o sea, 3000 euros netos mensuales si prorrateamos sus emolumentos en doce pagas. La madre tiene unos ingresos variables que apenas ascienden a unos 400 a 600 euros/mensuales debido a su actividad laboral como empleada de hogar, la mayor parte de las ocasiones mediante trabajos no fiscalizados.

Respecto al otro factor, las necesidades de la niña de apenas dos años, que no tiene otras distintas y diferenciadas de las propias esa edad, excepción hecha de las derivadas de los gastos de guardería a la que acude.

En ese marco, ponderando los citados elementos, entiende esta Sala, que el importe de la cuantía mensual se ha de fijar en 400 euros/mensuales, equivalentes al 13, 66% de los ingresos mensuales que percibe el obligado al pago. Cantidad que será actualizable a primeros de enero con arreglo al IPC fijado por el INE, sin que produzca efecto negativo.

QUINTO.- Costas

El éxito parcial del recurso unido a la naturaleza especial del procedimiento y de la cuestión controvertida hacen procedente no efectuar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

PRIMERO.- Objeto del recurso. Posiciones de las partes.

El objeto del recurso de apelación ha quedado circunscrito, habida cuenta los términos en que se articulada, a dos pronunciamientos esenciales:

Primero, el régimen de guarda y custodia de la menor hija en común de los litigantes; régimen que la sentencia impugnada establece sea, a partir del 1 de octubre de 2025, el de guarda y custodia compartida fijando que la menor estará con el padre los días en los que éste, según el calendario laboral oficial, se encuentre de descanso o vacaciones, mientras que estará con la madre los restantes días.

Segundo, el importe de la pensión alimenticia que la resolución recurrida cuantifica, también a partir del establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, en 150 euros/mensuales.

SEGUNDO.- Atribución de guarda y custodia. Principio general de protección de interés del menor. Doctrina jurisprudencial. Sistema ordinario actual, guarda y custodia compartida. Criterios de atribución.

Las medidas acerca de la guarda y custodia, incluida las referidas al sistema de guarda y custodia compartida, deben acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión; criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que, si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues el que ha de prevalecer es aquel que, en el caso concreto, se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior ( STS de 16 de febrero de 2015, 16 de octubre de 2014, 15 de octubre de 2014, 10 de enero de 2012, 22 de julio de 2011, entre otras).

Como ha dicho el TS, entre otras muchas, en sentencia de 6 de octubre de 2.016 "en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este ( STS 27 de abril 2012 y 07 de junio del 2013). El interés del menor ( SSTS 17 junio y 17 octubre 2013 y de 19 y 25 de Octubre de 2017, entre otras muchas) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten (...)" y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara"» ( STS de 11/02/2016). En el mismo sentido las STS Sala 1ª de 11/02/2016 y de 19/02/2016. Por otra parte, el TS viene exigiendo que la motivación respecto del sistema de custodia de un menor valore el interés concreto de cada menor, más allá de las afirmaciones genéricas sobre las bondades del sistema de custodia compartida, evitando una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada (por todas, con cita de otras anteriores, sentencia 318/2020, de 17 de junio).

La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española. Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente ( STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012). Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos ( STS 17 de noviembre de 2015 y de 16 de febrero de 2015). La interpretación del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS 12 de septiembre de 2016, 30 de mayo de 2016, 11 de febrero de 2016, 21 de octubre de 2015, 16 de febrero de 2015, entre otras muchas).

La jurisprudencia (por todas la STS 9-3-12 y 29-4-13) ha ido fijando una serie de criterios a valorar para tomar la decisión más ajustada al interés del menor, como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor, aptitudes personales de los progenitores, deseos manifestados por los hijos, número de hijos, cumplimiento de los progenitores de sus deberes con los hijos, respeto mutuo en las relaciones personales, resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada que concurran en cada caso, puesto que no son números «clausus».

En esta materia viene sosteniendo el Tribunal Supremo desde el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre), la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016, 11 de febrero de 2016, 9 de marzo de 2016; 433/20 16, de 27 de junio, 296/2017, de 12 de mayo, 442/2017, de 13 de julio, entre otras muchas); fundada en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio , 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre), afirmando que ese régimen debe ser el normal y deseable, no una medida excepcional, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea, aproximando este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial, y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Y así la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2019, entre otras muchas, señala, sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven" ( STS 25 de abril 2014).

En el mismo sentido este Tribunal viene reiterando que "Ninguna duda debe generar el hecho de que es el interés del hijo y su beneficio el único criterio que debe ser tomado en cuenta para establecer el régimen de guarda y custodia, con prevalencia, claro está, sobre el lógico y encomiable deseo, reflejado en la postura de ambos progenitores, de tratar de tenerlos consigo el mayor tiempo posible. La existencia y necesidad desde todos los puntos de vista de un contacto fluido, permanente y estable de la menor con sus progenitores unida a que no debemos olvidar que es titular de un derecho a relacionarse con sus padres origina que lo normal y deseable sea el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, que es el natural y común, el que debe considerarse en palabras de nuestra jurisprudencia como normal e incluso deseable, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Por tanto, salvo que concurran causas o motivos que hagan poco aconsejable el establecimiento del mismo en base a los criterios que establece la jurisprudencia, analizados en atención a las particulares circunstancias de cada caso, debe partirse de que en principio no existe ninguna razón a priori que lo vede sin que el mero hecho de la edad del menor, matizada y ponderada en periodos de lactancia, o de que puntualmente en el periodo transitorio que va desde la ruptura de la convivencia hasta el establecimiento del régimen de guarda y custodia uno de ellos se haya hecho cargo en exclusiva de la guarda y custodia, se pueda erigir en un factor determinante y excluyente de aquel sin perjuicio, claro está, de que será uno de los criterios a evaluar junto con otros parámetros para indagar cual es el régimen más beneficio para el menor".

TERCERO.- Sustrato fáctico. Evaluación del interés de la menor. Existencia de error valorativo. Decisión de la Sala. Atribución de la guarda y custodia a favor de la madre. Consecuencia. Régimen de visitas en favor del padre. Fijación.

Sentado lo anterior, en el caso de autos, la cuestión a dilucidar es de índole estrictamente fáctico. Se circunscribe a determinar si la decisión adoptada, atribuir la guarda y custodia de la menor de forma compartida a ambos progenitores en los términos que lo hace la sentencia apelada, en detrimento de optar por la guarda y custodia monoparental en favor de la madre, es lo más conveniente atendiendo al superior interés de la menor.

Para ello hemos de tener en cuenta que el sustrato fáctico esencial en que nos movemos que está integrado por los siguientes datos:

1.- La hija de los litigantes, Benita, nació el NUM000 de 2.023, tiene hoy día casi dos años y medio de edad, y está matriculada y acude a una guardería ( DIRECCION000), sita en DIRECCION001 (Ciudad Real).

2.- El padre trabaja en el DIRECCION003 en DIRECCION002, tiene una jornada laboral por turnos rotarios de mañana, tarde y noche a jornada completa seguidos con periodos de descanso y vacaciones. Desde el cese de la convivencia en marzo de 2.024, reside en DIRECCION002, dónde ha adquirido una vivienda en las proximidades de su lugar de trabajo, en la zona conocida como DIRECCION004, dónde e cubren las necesidades de alojamiento de la menor.

3.- La madre trabaja como empleada de hogar o limpiadora por horas en diversas casas y reside en DIRECCION001 (Ciudad Real), en el domicilio de su madre y en compañía de esta. La vivienda está dotada de instalaciones suficientes para satisfacer las necesidades de habitación de la menor.

4.- Los litigantes contrajeron matrimonio el día 31 de julio de 2.021. Desde su celebración y hasta la ruptura de la convivencia, residían en una vivienda de alquiler, sita en DIRECCION001 (Ciudad Real).

5.- Ambos progenitores son aptos e idóneos para asumir la guarda y custodia de la menor el ejercicio de la guarda y custodia. Las relaciones entre los progenitores ciertamente son tensas existiendo múltiples desavenencias derivadas de la ruptura que se proyectan sobre la situación de la menor, pero no son inexistentes ni de entidad suficiente para erigirse en obstáculo que impida cualquier comunicación entre ambos, alcanzando tan solo a aspectos puntuales de la menor.

Ante ese escenario fáctico parece indiscutible que hemos de priorizar que es lo más conveniente para el interés de la menor, si el establecimiento del sistema de guarda y custodia como preconiza la resolución recurrida, haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial que cita, entre otras una sentencia de este Tribunal de 29 de noviembre de 2.021 que aborda un caso sustancialmente análogo al presente, si bien con matices diferenciadores, o por el contrario el de guarda y custodia monoparental en favor de la madre.

Indiscutible que dos son los factores que hacen singular y conflictiva la solución a adoptar por este Tribunal, por un lado, que el padre ostenta un régimen de trabajo por turnos de mañana, tarde y noche a jornada completa que se extiende a todos los días de la semana, y por otro, la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores (los 42, 5 kilómetros que separan las localidades de DIRECCION001 y DIRECCION002), toda vez que la edad actual de la menor, en sí misma, es, como bien expone el juez ad quo, apta e idónea para el establecimiento del régimen de guarda y custodia. Descartamos como argumento en pro del cambio de régimen el alegato de la madre acerca de que el establecido cercena sus posibilidades laborales, en la medida en que la situación a examinar es la actual y de obtener en un futuro un empleo estable, siempre le cabe la modificación de la medida adoptada. Lo que se enjuicia es la situación actual, no la futura.

Pues bien, esos dos parámetros individualmente considerados pueden no ser suficientes para descartar el sistema de guarda y custodia que establece la sentencia impugnada, pero sumados y aunados hacen que consideremos que el mismo, a juicio de este Tribunal, no resulte el que mejor satisface el interés de la menor, pese a las indudables bondades y ventajas objetivas que ofrece el mismo (antes expuestas),

En efecto, tener que acomodar al unísono un sistema ciertamente pautado, pero en gran medida inestable y variable al menos anualmente -exponente de lo cuál es la propia alteración que recientemente ha experimentado bastando con examinar la información aportada por la parte-, como es el calendario laboral oficial de padre y subordinar el régimen de estancias de la menor a los días de descanso y vacaciones de éste cuando aquellos, aunque estén predeterminados, no son regulares ni periódicos ni cíclicos y a la par conciliarlo con el hecho de que ambos residen en domicilios sitos en localidades separadas más de cuarenta kilómetros, aunque sean de una autovía no transitada, no tiene sentido cuando el elemento diferencial que alcanza al supuesto enjuiciado con respecto al resuelto por esta Sala en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2.021 lo encontramos en que ha sido el padre, quién no olvidemos desde que el matrimonio se celebró, residía en DIRECCION001, dónde la niña siempre ha residido y acude a la guardería y posiblemente se va a escolarizar, quién ha obviado esa circunstancia y priorizando su propio interés al de su hija menor, por mucho apoyo familiar que pueda conseguir en DIRECCION002, a optado por cambiar su localidad de residencia, aún a sabiendas, que con ello expone a su hija menor a la necesidad de desplazarse a diaria más de ochenta kilómetros para asistir ahora a la guardería o en un futuro próximo al colegio.

En suma, las dificultades de logística que se observan en este caso, algunas involuntarias y otras no tanto, pero que, sin duda, obstaculizan e inciden negativamente en el desarrollo y cumplimiento del régimen de guarda y custodia que adopta la sentencia y, por ende, en satisfacer el interés de la menor nos llevan a inclinarnos, precisamente en aras a salvaguardarlo, por el sistema de guarda y custodia monoparental en favor de la madre con fijación de un régimen de visitas amplió en favor del padre. Obsérvese que el propio juez ad quo ya advierte en el inciso final del fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida.

Derivado de lo anterior es establecer un régimen de visitas, estancias y comunicaciones a favor del padre que armonice, en la medida de lo posible, la jornada laboral de éste, especialmente en lo que atañe a las horas de recogida y entrega de la menor, con los horarios de entrada y salida de la menor, régimen que fijamos apriorísticamente a falta de pacta entre las partes que concilie su cumplimiento.

Partimos como premisas para su fijación de que procede fijar un régimen amplio y extenso, habida cuenta la conveniencia de ello y la ausencia de otros impedimentos distintos de los antes expuestos.

Por ello, consideramos conveniente y razonable no efectuar distinciones en función de la edad de la menor estableciendo un sistema o régimen progresivo cuando se ha superado el periodo de lactancia de la hija, sin que tampoco proceda no reconocer el derecho de pernota, cuando no existe ningún inconveniente ni impedimento para ello máxime cuando una de las razones que justifican el rechazo de la guarda y custodia compartida es precisamente evitar que la menor esté sujeta a constantes y continuos desplazamientos diarios de más de ochenta kilómetros debido a la distancia existente entre los domicilios de los padres.

Con esos criterios establecemos como régimen el siguiente:

- Fines de semanas alternos desde el viernes a la hora de salida de la menor de la guardería o en su caso del colegio hasta las 20.00 horas del domingo, si se tratase de un puente o día festivo escolar o laboral se prolongará su continuación hasta el día siguiente. En caso de que el padre por el sistema de turnos no pudiese recoger o entregar a la menor en el momento antes establecido la entrega o recogida se anticipará a una hora anterior a la antes fijada, debiendo comunicarlo el padre con quince días de antelación a la madre.

- Todos los miércoles desde la salida de la guardería o colegio hasta el día siguiente una hora antes de la entrada a aquella o al colegio. En caso de que sea festivo o no lectivo la recogida se verificará a las 10.00 horas y la devolución a las 10.00 horas del día siguiente. Si coincida con jornada laboral que impida el cumplimiento del mismo se desplazará al más próximo anterior o posterior de la misma semana en el que no exista dicho impedimento, siendo su duración la antes establecida.

-Mitad de las vacaciones de guardería o escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, distribuyéndose por periodos equitativos iguales, salvo las primeras en las que los periodos serán quincenales, comenzando y finalizando los mismos en las horas y términos antes señalados, eligiendo dichos periodos los años pares el padre y los impares la madre, comunicándoselos con un mínimo de tres meses de antelación a su disfrute. Durante esos periodos quedan suprimidas las comunicaciones semanales.

-Cada parte asumirá a su cargo los gastos de desplazamiento que deba verificar para hacer efectivo el régimen de visitas. Siendo el padre quién tiene que recoger a la menor al inició del régimen de estancia en el colegio, guardería o domicilio de la madre y ésta quién ha de verificarlo en el domicilio paterno.

CUARTO.- Pensión de alimentos.- Fijación y cuantía.- Decisión de la Sala.

Hemos dicho en numerosas sentencias que el criterio legal general es que la cuantía de los alimentos debe ser proporcional al caudal o medios de quien da y necesidades de quien recibe ( art. 146 del Código Civil) . Se trata de un concepto jurídico indeterminado que pretende mantener un equilibrio cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación. El principio de proporcionalidad en la determinación del importe de la pensión alimenticia exige tener en cuenta; por un lado, las necesidades de los hijos, tales como los gastos que comporta la educación; las obligaciones que pesan sobre los padres respecto de la vivienda familiar, incluidas sus cargas hipotecarias, suministros, derramas, impuestos, etc.; y por otro, las posibilidades y circunstancias económicas de ambos progenitores ( STS 28-3-2014), lo que comprende no solo sus ingresos ordinarios, sino también los que tengan carácter irregular o extraordinario, sus rentas y su patrimonio, y a los tiempos de estancia en casa de cada uno". En el caso de hijos menores de edad el criterio de la necesidad queda atenuado pues prima en mayor medida el principio de participación de los hijos de las posibilidades económicas de sus progenitores, al tener su origen exclusivamente en la filiación (STConstitucional 1/2001).

Abordando el primero de los parámetros del binomio caudal-necesidad hemos de señalar que la capacidad económica de los progenitores es diametralmente opuesta.

Así mientras el padre tiene unos ingresos constantes y regulares, fruto de su condición de trabajador por cuenta ajena en el DIRECCION003, que se elevan cuando menos a unos 2400 netos en quince pagas mensuales, o sea, 3000 euros netos mensuales si prorrateamos sus emolumentos en doce pagas. La madre tiene unos ingresos variables que apenas ascienden a unos 400 a 600 euros/mensuales debido a su actividad laboral como empleada de hogar, la mayor parte de las ocasiones mediante trabajos no fiscalizados.

Respecto al otro factor, las necesidades de la niña de apenas dos años, que no tiene otras distintas y diferenciadas de las propias esa edad, excepción hecha de las derivadas de los gastos de guardería a la que acude.

En ese marco, ponderando los citados elementos, entiende esta Sala, que el importe de la cuantía mensual se ha de fijar en 400 euros/mensuales, equivalentes al 13, 66% de los ingresos mensuales que percibe el obligado al pago. Cantidad que será actualizable a primeros de enero con arreglo al IPC fijado por el INE, sin que produzca efecto negativo.

QUINTO.- Costas

El éxito parcial del recurso unido a la naturaleza especial del procedimiento y de la cuestión controvertida hacen procedente no efectuar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación

PRIMERO.- Objeto del recurso. Posiciones de las partes.

El objeto del recurso de apelación ha quedado circunscrito, habida cuenta los términos en que se articulada, a dos pronunciamientos esenciales:

Primero, el régimen de guarda y custodia de la menor hija en común de los litigantes; régimen que la sentencia impugnada establece sea, a partir del 1 de octubre de 2025, el de guarda y custodia compartida fijando que la menor estará con el padre los días en los que éste, según el calendario laboral oficial, se encuentre de descanso o vacaciones, mientras que estará con la madre los restantes días.

Segundo, el importe de la pensión alimenticia que la resolución recurrida cuantifica, también a partir del establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, en 150 euros/mensuales.

SEGUNDO.- Atribución de guarda y custodia. Principio general de protección de interés del menor. Doctrina jurisprudencial. Sistema ordinario actual, guarda y custodia compartida. Criterios de atribución.

Las medidas acerca de la guarda y custodia, incluida las referidas al sistema de guarda y custodia compartida, deben acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión; criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que, si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues el que ha de prevalecer es aquel que, en el caso concreto, se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior ( STS de 16 de febrero de 2015, 16 de octubre de 2014, 15 de octubre de 2014, 10 de enero de 2012, 22 de julio de 2011, entre otras).

Como ha dicho el TS, entre otras muchas, en sentencia de 6 de octubre de 2.016 "en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor. El fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este ( STS 27 de abril 2012 y 07 de junio del 2013). El interés del menor ( SSTS 17 junio y 17 octubre 2013 y de 19 y 25 de Octubre de 2017, entre otras muchas) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten (...)" y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara"» ( STS de 11/02/2016). En el mismo sentido las STS Sala 1ª de 11/02/2016 y de 19/02/2016. Por otra parte, el TS viene exigiendo que la motivación respecto del sistema de custodia de un menor valore el interés concreto de cada menor, más allá de las afirmaciones genéricas sobre las bondades del sistema de custodia compartida, evitando una protección del menor que sea aparente, puramente formalista y estereotipada (por todas, con cita de otras anteriores, sentencia 318/2020, de 17 de junio).

La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española. Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente ( STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012). Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos ( STS 17 de noviembre de 2015 y de 16 de febrero de 2015). La interpretación del artículo 92 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS 12 de septiembre de 2016, 30 de mayo de 2016, 11 de febrero de 2016, 21 de octubre de 2015, 16 de febrero de 2015, entre otras muchas).

La jurisprudencia (por todas la STS 9-3-12 y 29-4-13) ha ido fijando una serie de criterios a valorar para tomar la decisión más ajustada al interés del menor, como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor, aptitudes personales de los progenitores, deseos manifestados por los hijos, número de hijos, cumplimiento de los progenitores de sus deberes con los hijos, respeto mutuo en las relaciones personales, resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada que concurran en cada caso, puesto que no son números «clausus».

En esta materia viene sosteniendo el Tribunal Supremo desde el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre), la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016, 11 de febrero de 2016, 9 de marzo de 2016; 433/20 16, de 27 de junio, 296/2017, de 12 de mayo, 442/2017, de 13 de julio, entre otras muchas); fundada en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio , 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre), afirmando que ese régimen debe ser el normal y deseable, no una medida excepcional, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea, aproximando este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial, y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Y así la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2019, entre otras muchas, señala, sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven" ( STS 25 de abril 2014).

En el mismo sentido este Tribunal viene reiterando que "Ninguna duda debe generar el hecho de que es el interés del hijo y su beneficio el único criterio que debe ser tomado en cuenta para establecer el régimen de guarda y custodia, con prevalencia, claro está, sobre el lógico y encomiable deseo, reflejado en la postura de ambos progenitores, de tratar de tenerlos consigo el mayor tiempo posible. La existencia y necesidad desde todos los puntos de vista de un contacto fluido, permanente y estable de la menor con sus progenitores unida a que no debemos olvidar que es titular de un derecho a relacionarse con sus padres origina que lo normal y deseable sea el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida, que es el natural y común, el que debe considerarse en palabras de nuestra jurisprudencia como normal e incluso deseable, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Por tanto, salvo que concurran causas o motivos que hagan poco aconsejable el establecimiento del mismo en base a los criterios que establece la jurisprudencia, analizados en atención a las particulares circunstancias de cada caso, debe partirse de que en principio no existe ninguna razón a priori que lo vede sin que el mero hecho de la edad del menor, matizada y ponderada en periodos de lactancia, o de que puntualmente en el periodo transitorio que va desde la ruptura de la convivencia hasta el establecimiento del régimen de guarda y custodia uno de ellos se haya hecho cargo en exclusiva de la guarda y custodia, se pueda erigir en un factor determinante y excluyente de aquel sin perjuicio, claro está, de que será uno de los criterios a evaluar junto con otros parámetros para indagar cual es el régimen más beneficio para el menor".

TERCERO.- Sustrato fáctico. Evaluación del interés de la menor. Existencia de error valorativo. Decisión de la Sala. Atribución de la guarda y custodia a favor de la madre. Consecuencia. Régimen de visitas en favor del padre. Fijación.

Sentado lo anterior, en el caso de autos, la cuestión a dilucidar es de índole estrictamente fáctico. Se circunscribe a determinar si la decisión adoptada, atribuir la guarda y custodia de la menor de forma compartida a ambos progenitores en los términos que lo hace la sentencia apelada, en detrimento de optar por la guarda y custodia monoparental en favor de la madre, es lo más conveniente atendiendo al superior interés de la menor.

Para ello hemos de tener en cuenta que el sustrato fáctico esencial en que nos movemos que está integrado por los siguientes datos:

1.- La hija de los litigantes, Benita, nació el NUM000 de 2.023, tiene hoy día casi dos años y medio de edad, y está matriculada y acude a una guardería ( DIRECCION000), sita en DIRECCION001 (Ciudad Real).

2.- El padre trabaja en el DIRECCION003 en DIRECCION002, tiene una jornada laboral por turnos rotarios de mañana, tarde y noche a jornada completa seguidos con periodos de descanso y vacaciones. Desde el cese de la convivencia en marzo de 2.024, reside en DIRECCION002, dónde ha adquirido una vivienda en las proximidades de su lugar de trabajo, en la zona conocida como DIRECCION004, dónde e cubren las necesidades de alojamiento de la menor.

3.- La madre trabaja como empleada de hogar o limpiadora por horas en diversas casas y reside en DIRECCION001 (Ciudad Real), en el domicilio de su madre y en compañía de esta. La vivienda está dotada de instalaciones suficientes para satisfacer las necesidades de habitación de la menor.

4.- Los litigantes contrajeron matrimonio el día 31 de julio de 2.021. Desde su celebración y hasta la ruptura de la convivencia, residían en una vivienda de alquiler, sita en DIRECCION001 (Ciudad Real).

5.- Ambos progenitores son aptos e idóneos para asumir la guarda y custodia de la menor el ejercicio de la guarda y custodia. Las relaciones entre los progenitores ciertamente son tensas existiendo múltiples desavenencias derivadas de la ruptura que se proyectan sobre la situación de la menor, pero no son inexistentes ni de entidad suficiente para erigirse en obstáculo que impida cualquier comunicación entre ambos, alcanzando tan solo a aspectos puntuales de la menor.

Ante ese escenario fáctico parece indiscutible que hemos de priorizar que es lo más conveniente para el interés de la menor, si el establecimiento del sistema de guarda y custodia como preconiza la resolución recurrida, haciéndose eco de la doctrina jurisprudencial que cita, entre otras una sentencia de este Tribunal de 29 de noviembre de 2.021 que aborda un caso sustancialmente análogo al presente, si bien con matices diferenciadores, o por el contrario el de guarda y custodia monoparental en favor de la madre.

Indiscutible que dos son los factores que hacen singular y conflictiva la solución a adoptar por este Tribunal, por un lado, que el padre ostenta un régimen de trabajo por turnos de mañana, tarde y noche a jornada completa que se extiende a todos los días de la semana, y por otro, la distancia existente entre los domicilios de ambos progenitores (los 42, 5 kilómetros que separan las localidades de DIRECCION001 y DIRECCION002), toda vez que la edad actual de la menor, en sí misma, es, como bien expone el juez ad quo, apta e idónea para el establecimiento del régimen de guarda y custodia. Descartamos como argumento en pro del cambio de régimen el alegato de la madre acerca de que el establecido cercena sus posibilidades laborales, en la medida en que la situación a examinar es la actual y de obtener en un futuro un empleo estable, siempre le cabe la modificación de la medida adoptada. Lo que se enjuicia es la situación actual, no la futura.

Pues bien, esos dos parámetros individualmente considerados pueden no ser suficientes para descartar el sistema de guarda y custodia que establece la sentencia impugnada, pero sumados y aunados hacen que consideremos que el mismo, a juicio de este Tribunal, no resulte el que mejor satisface el interés de la menor, pese a las indudables bondades y ventajas objetivas que ofrece el mismo (antes expuestas),

En efecto, tener que acomodar al unísono un sistema ciertamente pautado, pero en gran medida inestable y variable al menos anualmente -exponente de lo cuál es la propia alteración que recientemente ha experimentado bastando con examinar la información aportada por la parte-, como es el calendario laboral oficial de padre y subordinar el régimen de estancias de la menor a los días de descanso y vacaciones de éste cuando aquellos, aunque estén predeterminados, no son regulares ni periódicos ni cíclicos y a la par conciliarlo con el hecho de que ambos residen en domicilios sitos en localidades separadas más de cuarenta kilómetros, aunque sean de una autovía no transitada, no tiene sentido cuando el elemento diferencial que alcanza al supuesto enjuiciado con respecto al resuelto por esta Sala en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2.021 lo encontramos en que ha sido el padre, quién no olvidemos desde que el matrimonio se celebró, residía en DIRECCION001, dónde la niña siempre ha residido y acude a la guardería y posiblemente se va a escolarizar, quién ha obviado esa circunstancia y priorizando su propio interés al de su hija menor, por mucho apoyo familiar que pueda conseguir en DIRECCION002, a optado por cambiar su localidad de residencia, aún a sabiendas, que con ello expone a su hija menor a la necesidad de desplazarse a diaria más de ochenta kilómetros para asistir ahora a la guardería o en un futuro próximo al colegio.

En suma, las dificultades de logística que se observan en este caso, algunas involuntarias y otras no tanto, pero que, sin duda, obstaculizan e inciden negativamente en el desarrollo y cumplimiento del régimen de guarda y custodia que adopta la sentencia y, por ende, en satisfacer el interés de la menor nos llevan a inclinarnos, precisamente en aras a salvaguardarlo, por el sistema de guarda y custodia monoparental en favor de la madre con fijación de un régimen de visitas amplió en favor del padre. Obsérvese que el propio juez ad quo ya advierte en el inciso final del fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida.

Derivado de lo anterior es establecer un régimen de visitas, estancias y comunicaciones a favor del padre que armonice, en la medida de lo posible, la jornada laboral de éste, especialmente en lo que atañe a las horas de recogida y entrega de la menor, con los horarios de entrada y salida de la menor, régimen que fijamos apriorísticamente a falta de pacta entre las partes que concilie su cumplimiento.

Partimos como premisas para su fijación de que procede fijar un régimen amplio y extenso, habida cuenta la conveniencia de ello y la ausencia de otros impedimentos distintos de los antes expuestos.

Por ello, consideramos conveniente y razonable no efectuar distinciones en función de la edad de la menor estableciendo un sistema o régimen progresivo cuando se ha superado el periodo de lactancia de la hija, sin que tampoco proceda no reconocer el derecho de pernota, cuando no existe ningún inconveniente ni impedimento para ello máxime cuando una de las razones que justifican el rechazo de la guarda y custodia compartida es precisamente evitar que la menor esté sujeta a constantes y continuos desplazamientos diarios de más de ochenta kilómetros debido a la distancia existente entre los domicilios de los padres.

Con esos criterios establecemos como régimen el siguiente:

- Fines de semanas alternos desde el viernes a la hora de salida de la menor de la guardería o en su caso del colegio hasta las 20.00 horas del domingo, si se tratase de un puente o día festivo escolar o laboral se prolongará su continuación hasta el día siguiente. En caso de que el padre por el sistema de turnos no pudiese recoger o entregar a la menor en el momento antes establecido la entrega o recogida se anticipará a una hora anterior a la antes fijada, debiendo comunicarlo el padre con quince días de antelación a la madre.

- Todos los miércoles desde la salida de la guardería o colegio hasta el día siguiente una hora antes de la entrada a aquella o al colegio. En caso de que sea festivo o no lectivo la recogida se verificará a las 10.00 horas y la devolución a las 10.00 horas del día siguiente. Si coincida con jornada laboral que impida el cumplimiento del mismo se desplazará al más próximo anterior o posterior de la misma semana en el que no exista dicho impedimento, siendo su duración la antes establecida.

-Mitad de las vacaciones de guardería o escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, distribuyéndose por periodos equitativos iguales, salvo las primeras en las que los periodos serán quincenales, comenzando y finalizando los mismos en las horas y términos antes señalados, eligiendo dichos periodos los años pares el padre y los impares la madre, comunicándoselos con un mínimo de tres meses de antelación a su disfrute. Durante esos periodos quedan suprimidas las comunicaciones semanales.

-Cada parte asumirá a su cargo los gastos de desplazamiento que deba verificar para hacer efectivo el régimen de visitas. Siendo el padre quién tiene que recoger a la menor al inició del régimen de estancia en el colegio, guardería o domicilio de la madre y ésta quién ha de verificarlo en el domicilio paterno.

CUARTO.- Pensión de alimentos.- Fijación y cuantía.- Decisión de la Sala.

Hemos dicho en numerosas sentencias que el criterio legal general es que la cuantía de los alimentos debe ser proporcional al caudal o medios de quien da y necesidades de quien recibe ( art. 146 del Código Civil) . Se trata de un concepto jurídico indeterminado que pretende mantener un equilibrio cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su personal situación. El principio de proporcionalidad en la determinación del importe de la pensión alimenticia exige tener en cuenta; por un lado, las necesidades de los hijos, tales como los gastos que comporta la educación; las obligaciones que pesan sobre los padres respecto de la vivienda familiar, incluidas sus cargas hipotecarias, suministros, derramas, impuestos, etc.; y por otro, las posibilidades y circunstancias económicas de ambos progenitores ( STS 28-3-2014), lo que comprende no solo sus ingresos ordinarios, sino también los que tengan carácter irregular o extraordinario, sus rentas y su patrimonio, y a los tiempos de estancia en casa de cada uno". En el caso de hijos menores de edad el criterio de la necesidad queda atenuado pues prima en mayor medida el principio de participación de los hijos de las posibilidades económicas de sus progenitores, al tener su origen exclusivamente en la filiación (STConstitucional 1/2001).

Abordando el primero de los parámetros del binomio caudal-necesidad hemos de señalar que la capacidad económica de los progenitores es diametralmente opuesta.

Así mientras el padre tiene unos ingresos constantes y regulares, fruto de su condición de trabajador por cuenta ajena en el DIRECCION003, que se elevan cuando menos a unos 2400 netos en quince pagas mensuales, o sea, 3000 euros netos mensuales si prorrateamos sus emolumentos en doce pagas. La madre tiene unos ingresos variables que apenas ascienden a unos 400 a 600 euros/mensuales debido a su actividad laboral como empleada de hogar, la mayor parte de las ocasiones mediante trabajos no fiscalizados.

Respecto al otro factor, las necesidades de la niña de apenas dos años, que no tiene otras distintas y diferenciadas de las propias esa edad, excepción hecha de las derivadas de los gastos de guardería a la que acude.

En ese marco, ponderando los citados elementos, entiende esta Sala, que el importe de la cuantía mensual se ha de fijar en 400 euros/mensuales, equivalentes al 13, 66% de los ingresos mensuales que percibe el obligado al pago. Cantidad que será actualizable a primeros de enero con arreglo al IPC fijado por el INE, sin que produzca efecto negativo.

QUINTO.- Costas

El éxito parcial del recurso unido a la naturaleza especial del procedimiento y de la cuestión controvertida hacen procedente no efectuar especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación