Sentencia Civil 94/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 24/2023 de 09 de abril del 2025

PRIMERO:Antecedentes del debate:

(i). La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Madrid formuló demanda frente a ESDELTO, S.L. en reclamación de 7.000 euros, correspondiente al importe abonado por ella a la demandada con ocasión de la ejecución de obras de impermeabilización del edificio que la actora encomendó a la demandada y que se afirmaba habían sido deficientemente ejecutadas, hasta el punto de haber tenido que proceder la actora a contratar los servicios de otra empresa que hubo de rehacer por completo los trabajos ejecutados por la demandada.

En síntesis, se exponía en la demanda que la actora contrató con la demandada la ejecución de las obras de impermeabilización del inmueble de su propiedad, en concreto, trabajos de contención, impermeabilización y drenaje de zona ajardinada por un importe total de 10.000 euros (IVA incluido), según la factura emitida por la demandada el 3 de junio de 2020. De dicho importe la actora había abonado el 20 de junio de 2020, 7.000 euros, quedando por abonar 3.000 euros que serían satisfechos a la finalización de los trabajos y que finalmente no se hicieron efectivos.

Que la ejecución de las obras por parte de la demandada no fue correcta por cuanto el tubo drenante se colocó a muy poca profundidad, por lo que su misión de recogida de agua de lluvia y riego en el jardín era nula. Por otro lado, dicho tubo no se conectó a la red de saneamiento del inmueble por lo que el agua recogida, no se evacuaba, sino que quedaba depositada en el terreno formando encharcamientos.

Que la poca profundidad de instalación del tubo implica que las láminas drenantes que separan la zanja de la cimentación con la cimentación y la fachada, en las cuales el agua filtrada impacta y baja hasta el tubo drenante, ni la capa de pintura impermeabilizante, tampoco alcanzan una cota de profundidad idónea y tampoco se colocaron las placas metálicas de fijación del solape de dichas láminas a la fachada.

Ello determinó que hubiera de contratarse los servicios de otra empresa que ejecutase correctamente la obra de drenaje e impermeabilización, con el correlativo sobrecoste, ascendiendo estas obras a 15.000 euros.

Por todo ello, se reclamaba de la demandada la suma abonada de 7.000 euros a que ascenderían los daños y perjuicios causados.

(ii) La entidad ESDELTO, S.L. se personó en tiempo y forma, contestando a la demanda, y oponiéndose a la misma. En síntesis, se exponía que era cierto que la actora encomendó a la demandada la ejecución de las obras consistentes en los trabajos de contención, impermeabilización y drenaje de la zona ajardinada y subterránea de la intersección del jardín izquierdo con la fachada izquierda y parte principal de dicho inmueble, según se desglosa en la factura emitida. Cierto también que se pactó un precio de 10.000 euros de los que la actora abonó 7.000 euros, quedando pendiente la suma de 3.000 euros que se abonaría a la finalización de las obras. Que la demandada no abonó este segundo pago por falta de fondos, procediendo la demandada a emitir factura de abono por dicha cantidad en diciembre de 2020 para no soportar el coste del ingreso del IVA en la AEAT respecto a un importe que no iba a cobrar. Por lo que no es cierto que la emisión de esa factura de abono respondiera a la disconformidad por parte de la comitente respecto a la obra ejecutada o a la existencia de defectos. Por otro lado, no ha existido reclamación previa por parte de la actora a la demanda por razón de dichos trabajos.

Alegaba que las obras se contrataron para dar solución al embalsamiento de agua que se producía en el DIRECCION001 del edificio, edificio que cuenta con 50 años de antigüedad y que consta de un DIRECCION001 de poca altura al que se accede desde unas escaleras que tienen una tapa registrable en el terreno del jardín. Que los técnicos de la demandada, estudiado el problema y teniendo en cuenta las condiciones de la edificación y características del terreno, propusieron la solución técnica que consideraron adecuada y procedieron a la ejecución de las obras; ejecución que es conforme a la buena praxis y que ha sido útil a la finalidad perseguida, según resulta de la propia pericial aportada con la demanda que señala que no se detectan rastros de filtraciones en terreno de base o arranque de muros.

Finalmente sostiene que según se desprende del informe pericial aportado por la actora, el perito emisor ha emitido el mismo en base a las fotografías que le fueron remitidas por la tercera empresa contratada, sin haber comprobado y verificado personalmente la obra, por lo que no puede entenderse acreditada la realidad de los defectos que en él se contienen. Por otro lado, la actora con su actuación ha privado a la demandada de practicar una pericial contradictoria, que desvirtúe la realidad de los defectos de los que se dice adolecía la obra.

(iii) Seguido el procedimiento por sus trámites, la juez a quo dictó sentencia estimatoria de la demanda. En esencia, la Juez de instancia considera probado por la testifical practicada y por la pericial elaborada a instancia de la actora que hubo partes de la obra que no fueron ejecutadas y las ejecutadas se realizaron de forma defectuosa, de forma tal que la misma no cumplía la finalidad para la que fue ejecutada y condena a la demandada a indemnizar a la actora por el importe recibido. Con imposición de costas a la demandada.

(iv). Frente a dicha resolución se alza la demandada, como motivos de recurso invoca infracción de la doctrina jurisprudencial en relación con los artículos 1101, 1124 y 1098 del CC. Sostiene que en el presente caso no existió reclamación previa por la actora en aras a permitir a la demandada la reparación in natura, caso de existir los defectos alegados. Procediendo por el contrario a encomendar las mismas a un tercero, escapando a cualquier tipo de control. Infracción del artículo 1254 del CC y la doctrina que lo interpreta, dado que, encontrándonos ante un contrato bilateral con prestaciones recíprocas, la actora debió proceder a dar cumplimiento a las obligaciones asumidas (pago del precio) lo cual no verificó; por lo que no está legitimada para exigir el mismo a la demandada. Finalmente alega error en la valoración de la prueba reiterando las alegaciones de la contestación de la demanda respecto a la falta de verificación por parte del perito de la realidad de los defectos, resultando a estos efectos insuficiente la testifical del encargado de la empresa a la que se encomendaron posteriormente los trabajos de impermeabilización. Finalmente, impugna el pronunciamiento relativo a las costas, porque considera que aún en el caso de mantenerse el pronunciamiento estimatorio de la demanda, se hace difícil determinar la obra contratada y por ello las partes no ejecutadas o ejecutadas defectuosamente.

SEGUNDO:Antes de entrar a analizar el recurso, procede hacer una referencia a los hechos de los que parte la sentencia de instancia, complementados por los que resultan de la documental aportada al procedimiento:

1.- Las partes concertaron contrato de ejecución de obras (no documentado) que tenía por objeto la realización por parte de la demandada de los trabajos de contención, impermeabilización y drenaje de la zona ajardinada y subterránea. Todo ello a fin de solucionar los problemas de embalsamiento de aguas que se producían en el DIRECCION001 del edificio.

2.- Según resulta de la factura emitida de fecha 3 de junio de 2020, los trabajos ejecutados por la demandada fueron los siguientes:

1.-Achique del agua embalsada procedente del riego

2.-Zanjeado perimetral de la zona afectada

3.-Instalación de placa metálica nervada y galvanizada (nervometal) de alta resistencia mecánica en contención de tierras

4.-Instalación de capa de 6 cm. de espesor de mortero de cemento y arena de río aditivado con látex para dotarlo de mayor resistencia y flexibilidad

5.-Pintura al clorocaucho de todo el perímetro de la zanja, zona de acceso al sótano y peldaños

6.-Colocación de lámina drenante de nódulos fabricada a base de polímeros de alta densidad, con solape inferior y superior

7.-Instalación de tubo de drenaje de 11 mm de diámetro colocado en la base de la zanja con caída hacía las zonas de ventilación

8.-Instalación de lámina de geotextil de poliéster no tejido para la filtración, depuración y drenaje

9.-Colocación de grava filtrante en todo el desarrollo del drenaje

10.-Tapado y relleno de zanja con tierras procedentes de la propia excavación

11.-Refuerzo interior e inferior del muro de sótano afectado de la zona ajardinada con malla metálica nervometal de alta resistencia mecánica en contención de tierras; así como capa de mortero de cemento y arena de río aditivada con látex en su trasdós.

12.-Carga y transporte de residuos a vertedero.

3.- El precio pactado por dichos trabajos ascendió a 10.000 euros, de los cuales 7.000 se hicieron efectivos al comienzo de las obras y el resto se abonarían a su finalización. Siendo un hecho reconocido que la actora nunca llegó a abonar los 3.000 euros del segundo pago. Procediendo la demandada a emitir el 4/12/2020 una factura de abono por dicho importe.

4.- Terminada la obra, como quiera que los problemas de filtración de aguas persistían, la actora encomendó a otra entidad, Buildy, S.L. la ejecución de los trabajos necesarios para poner fin definitivamente a aquellos problemas, ascendiendo los mismos, según el presupuesto emitido en fecha 10/12/2020 a 15.000 euros (IVA incluido).

5.- Durante la realización de estos últimos trabajos (llevados a cabo en enero de 2021) se comprobó que la obra ejecutada adolecía de múltiples defectos:

1º.- El tubo drenante instalado se colocó a muy poca profundidad, es decir, en la llamada capa vegetal, por lo que su misión de recogida de agua de lluvia y riego en el jardín era nula.

Lo correcto, hubiera sido haberlo instalado a una cota del terreno muy inferior (con mayor zanja), de forma tal que toda el agua que pueda impactar contra la cimentación y arranque de fachada se filtre a su interior para su evacuación.

2º.- Este tubo drenante tenía sus extremos libres en el terreno, sin conexión a ningún elemento de la red de saneamiento del inmueble como puede ser arqueta, sumideros, etc.., por lo que, de recoger agua filtrada al terreno, esta se depositaria en el mismo de forma puntual formando encharcamientos en el terreno del jardín.

3º.- Esta poca profundidad de instalación del tubo implicaba que las láminas drenantes que separaran la zanja de la cimentación con la cimentación y la fachada, en las cuales el agua filtrada impacta y baja hasta el tubo drenante, ni la capa de pintura impermeabilizante, tampoco alcanzaban una cota de profundidad idónea y tampoco se colocaron las placas metálicas de fijación del solape de dicha laminas a la fachada.

Ello determinó que el drenaje realizado por la demandada tuviera que ser retirado; fue preciso también realizar una apertura en el muro para recoger las aguas exteriores que no estaba realizado; siendo preciso también impermeabilizar la cara exterior del muro del sótano, que no había sido realizada y conectar el tubo a las arquetas interiores, dando la suficiente pendiente para que el agua no se estanque. Aparte de ello el tubo inicialmente instalado era de diámetro insuficiente para recoger las aguas exteriores.

TERCERO:Como punto de partida, para enmarcar jurídicamente la cuestión controvertida, ha de convenirse que es claro que nos encontramos ante un contrato de ejecución de obras regulado en los artículos 1.588 y siguientes del CC.

El contrato de obra, definido conjuntamente con el de prestación de servicios en el artículo 1544 del CC, es aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar las partidas contratadas poniendo su trabajo y materiales, comprometiéndose a la entrega de la obra pactada (resultado), a cambio de un precio, que será abonado por el comitente. Su objeto no es tanto la actividad como el resultado obtenido y éste es el determinante del pago o retribución ( sentencias de 29 de mayo de 1987 EDJ 4253, 30 de mayo de 1987 EDJ 4293, 4 de octubre de 1989 EDJ 8695, 19 de octubre de 1995 EDJ 5434).

Ello determina que el arrendatario de la obra puede rehusar el pago del precio que se le reclama tanto cuando el obligado a prestarla no lo ha hecho, o lo ha realizado en condiciones tales que puede hablarse de un total incumplimiento (exceptio non adimpleti contractus), como si el contratista solo ha cumplido en parte o lo ha hecho con vicios o defectos que disminuyan el valor o utilidad prevista en el contrato (exceptio non rite adimpleti contractus o de incumplimiento parcial o defectuoso), aunque en este último supuesto esa facultad de rehusar el pago vendrá referida únicamente al importe preciso para resarcirse de tales imperfecciones.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que el contrato existe desde que una o varias partes consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio, se perfeccionan por el mero consentimiento concurriendo el objeto y la causa, cualquiera que sea su forma como regla general, y desde entonces tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, el uso y a la ley, sin que la validez y el cumplimiento de los contratos pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes; todo ello conforme a los principios y normas generales de las obligaciones y contratos, en concreto los artículos 1088, 1089, 1092, 1254, 1256, 1258, 1261 y 1278 del C.C. Sin que su validez (salvo los supuestos tasados que no concurren en el presente caso) dependa de la observancia de una forma concreta. Esto es, en supuestos como el que es objeto de enjuiciamiento, ningún obstáculo existe para que un pacto verbal, no documentado, despliegue plena validez y eficacia. Si bien dicha falta de documentación podrá plantear problemas de prueba cuando, como en el presente caso, surgen desavenencias entre las partes.

De otro lado, en cuanto al denunciado error en la valoración de la prueba que se invoca como motivo de impugnación, ha de recordarse que, el Juzgador de instancia puede valorar las pruebas que la aportan las partes de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el magistrado-juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso civil.

Concretamente, esta Sala ha señalado reiteradamente que la invocación de este motivo no es un medio que permita a las partes el que pretendan anteponer su particular visión de lo que se ha de dar por probado frente a la que lleve a cabo de un modo objetivo el juez; así en la sentencia de esta AP número 230/2020, de 13 de febrero se decía:

"Sobre el error en la valoración de la prueba esta Sala ya ha indicado con reiteración que este motivo no es cauce adecuado para que las partes puedan anteponer su particular visión de lo que debió o no darse por probado, sino que de lo que se trata es de acreditar un error o equivocación del juez de instancia. En tal sentido se puede citar la sentencia 16/2018 de 31 de enero, con cita a su vez de la sentencia 167/2017 de 28 de junio, en la que se indicó: "Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre, en la que a su vez se recordaba la sentencia 158/2012 de 16 de mayo, se indicó: "Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice: "Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio, no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado, puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto".

Asimismo, como ha reiterado el Tribunal Supremo, la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia sin pronunciamiento decisorio que se establece en los arts. 11. 3º LOPJ y 1. 7º CC, al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que, en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso.

En conclusión, el Juzgador de instancia puede valorar las pruebas que la aportan las partes de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el magistrado-juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso civil.

Finalmente, en cuanto al valor de la prueba pericial, debe señalarse que la prueba pericial no es una prueba tasada, y ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 348 Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme a la doctrina jurisprudencial reiterada, así, entre otras muchas, STS 22 de julio 2009, recurso 440/2005 "Esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial" STS 19 de diciembre de 2008 recurso 2519/2002 "Por otra parte, esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 11 de octubre de 1994 y 1 de marzo y 23 de abril de 2004 , 28 de octubre de 2005 y 22 de marzo y 25 de mayo de 2006 ), y, en este caso, la apreciación efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia" y STS 9 de octubre de 2008 recurso 4934/2000 ".

CUARTO:Sentado cuanto antecede, revisadas las actuaciones y visionada la grabación de la vista, esta Sala comparte y hace suya la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamientos de la resolución apelada, no apreciando error alguno en la misma.

Abundando en la apreciación probatoria realizada en primer grado, ha de partirse que las partes suscribieron un contrato de ejecución de obra que tenía por objeto la ejecución de trabajos de contención, impermeabilización y drenaje de la zona ajardinada y subterránea del edificio de la actora. Todo ello a fin de poner fin a los problemas de filtración y embalsamiento de agua de riego y lluvia que se venían produciendo en el DIRECCION001 de dicho edificio. Trabajos que, según se desprende de la factura aportada como documento nº 1 de la demanda, fueron realizados alrededor del mes de junio de 2020 y que comprendieron los conceptos que se detallan en la misma. Pactándose un precio alzado por ellos de 10.000 euros. Siendo pacífico que de dicho importe la actora abonó únicamente 7.000 euros. Conforme a dicha prueba resulta igualmente acreditado que, pasados unos meses, concretamente en diciembre de 2020, el edificio seguía presentando los mismos problemas de filtraciones; circunstancia que determinó que la comunidad actora diera parte a su compañía de seguros a fin de que por un perito se emitiera informe al respecto. Así resulta del informe pericial aportado a los autos por la actora y de las aclaraciones al mismo realizadas por el Sr. Balbino en el acto de la vista. Quien manifiesta que comprobó como en diciembre de 2020 los problemas de humedades persistían, habiendo aclarado en el acto del juicio que el hecho de que recogiera en su primer informe que no apreciaba daños visibles era debido a que éstos se manifiestan con ocasión de la lluvia y en esas fechas no había llovido; pero en ningún caso ello quiere decir que el problema de filtración no persistiera.

La prueba practicada pone de manifiesto igualmente que la Comunidad de Propietarios encomendó entonces a otra empresa (Buidy, S.A.) la realización de las obras necesarias para solventar el problema, siendo entonces, cuando se procedió a descubrir la obra previamente ejecutada por la demandada, comprobándose que la misma no había sido ejecutada correctamente. Observándose en concreto que el drenaje realizado era muy superficial (estaba a poca profundidad o a una cota superior a la adecuada), por lo que no realizaba su función de recogida de todas las aguas, así como que el tubo instalado tenía un diámetro insuficiente para realizar ese cometido adecuadamente; y finalmente, el mismo no se conectaba con la red de saneamiento, de forma que las aguas que recogía y discurrían por él vertían nuevamente al terreno. Aparte de ello, tanto el testigo Sr. Nicanor como el perito coinciden en señalar que tampoco se habían colocado las placas metálicas de fijación del solape de las láminas drenantes a la fachada. Concluyendo ambos que la consecuencia de ello no era otra que la obra inicialmente ejecutada por la demandada era inútil y no cumplía la finalidad de drenaje que le era propia.

Frente a ello, la demandada se limita a impugnar el valor y conclusiones que la juzgadora a quo extrae de la única prueba técnica practicada, sin aportar elemento o dato que desvirtúe las mismas. Pretendiendo sustituir el criterio objetivo e imparcial de la juzgadora por el suyo propio. Y ello sobre la base de alegaciones o argumentos que carecen de trascendencia para invalidar dicha prueba. Así, ha de señalarse que el perito Sr. Balbino explicó convenientemente las comprobaciones realizadas, desvirtuando las alegaciones del recurso referidas a que no comprobó directamente la obra o que todas las fotografías adjuntadas a su informe le fueron facilitadas por la nueva contratista.

Finalmente, el hecho de que dicho informe no fuera visado por el colegio correspondiente, en ningún caso le priva de eficacia a los fines del presente procedimiento, por cuanto dicho visado, aparte de no ser obligatorio a día de la fecha, es un requisito administrativo destinado a desplegar eficacia en otros ámbitos.

Dicho lo cual, no cabe olvidar que el contrato de ejecución de obras es un contrato de resultado, a diferencia del contrato de arrendamiento de servicios, que es un contrato de medios o actividad; razón por la cual, es obvio que el contratista no sólo se compromete a ejecutar unos trabajos, sino que éstos han de ser eficaces o producir el resultado pretendido, que en este caso no era otro que la instalación de un sistema drenante que permitiera la canalización y evacuación ulterior de las aguas procedentes de riego o lluvia, de forma tal que las mismas no se filtraran al edificio, causando humedades en el mismo. Por ello, siendo obvio que la obra ejecutada no era apta para cumplir dicha finalidad, no puede sino concluirse que estamos ante un incumplimiento esencial y total del contrato.

En casos como el presente en que una vez realizada la obra el resultado no es satisfactorio por adolecer de deficiencias que la hacen inservible o no permiten su uso adecuado ni obtener la utilidad pretendida, surge el derecho del dueño de la obra o comitente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1098, párrafo segundo, en relación con el artículo 1101, ambos del Código Civil, a exigir del contratista: a) El cumplimiento " in natura" de la prestación defectuosa. b) El resarcimiento económico del daño y de los perjuicios irrogados. c) La realización de lo no hecho o la subsanación de lo mal ejecutado por un tercero a elección del comitente o parte cumplidora, cuando puesto en conocimiento del contratista la necesidad de reparar lo edificado este se niega a hacerlo expresa o tácitamente o cuando el comitente, por la gravedad de las deficiencias o actitud del contratista, ha perdido razonablemente la confianza en su pericia o buen hacer.

Las opciones comprendidas en los apartados b) y c) no tienen por qué ser deducidas con carácter subsidiario a la obligación de hacer " in natura ", pues parte de que no existe un precepto específico que imponga al acreedor el deber de solicitar primero al deudor el cumplimiento, que no obstante es lo que de ordinario se suele hacer; ello supondría atribuir a la acción indemnizatoria o de cumplimiento por un tercero un carácter subordinado o complementario y no principal y, en suma, condicionado a la voluntad de quien primero ha incumplido la obligación que entre los contratantes tiene fuerza de ley ex artículo 1091 del Código Civil .

En definitiva, el artículo 1098 concede un derecho o facultad al acreedor de una prestación de hacer, pero no le grava con un modo o forma prioritario de satisfacerlo ni establece un orden al que deba sujetarse.

La jurisprudencia viene manteniendo que la indemnización de daños y perjuicios, derivada tanto de la culpa contractual como de la extracontractual, supone el resarcimiento económico del menoscabo producido al perjudicado y, en consecuencia, la reparación tiene que ser en principio total, a fin de restablecer la situación patrimonial anterior a la causación del daño, de manera que el acreedor no sufra merma, pero tampoco enriquecimiento alguno, como consecuencia de la indemnización.

Este carácter amplio que reviste la obligación de resarcimiento, en cuanto a la extensión del daño indemnizable, queda claramente reflejada en los arts. 1.106 y 1.107 del C.C.

Y si bien la jurisprudencia se ha mostrado unánime a la hora de reconocer la posibilidad de solicitar la reparación o la subsanación "in natura" de los defectos constructivos de los que adolece un edificio (vid. SSTS de 20 de enero de 1989, 4 de diciembre de 1989, 8 de octubre de 1990, 30 de julio de 1991, 30 de enero de 1992, 16 de julio de 1992, 27 de septiembre de 1993 ...), no por ello debe entenderse que el derecho a la reparación "in natura" es preferente a la indemnización monetaria.

En tal sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 201. Siendo también criterio jurisprudencial que no puede imponerse la reparación in natura a quien ha visto truncada su confianza en la otra parte, y obligarle así a que acepte la reparación in natura respecto de trabajos que ab initio han sido defectuosamente realizados.

En el presente caso consta que la demandada emitió en diciembre de 2020 una factura de abono por importe de 3.000 euros (cantidad que le restaba por cobrar) y aunque se alude a que la causa de la emisión de esa factura fue evitar el sobre coste de ingresar el IVA ante la imposibilidad de cobro de ese importe por insolvencia de la actora, ninguna prueba se ha practicado a fin de acreditar ese extremo. Por el contrario, lo que sí pone de manifiesto ese documento es el conocimiento por parte de la demandada de que la actora no iba a abonar ese importe de 3.000 euros, en fecha coincidente, además, con el momento en que se encarga la realización del informe pericial destinado a acreditar la defectuosa ejecución y el momento en el que se encarga a otra empresa ( Buidy ) la ejecución de los mismos trabajos que habían sido ejecutados por la demandada. De lo que cabe deducir el conocimiento por parte de la demandada acerca del descontento de la actora con los trabajos realizados.

Por consiguiente, no puede estimarse que la sentencia infrinja los preceptos que se invocan en el recurso ni tampoco la jurisprudencia que los interpreta.

Por todo ello procede la desestimación del recurso.

QUINTO:Finalmente, se impugna el pronunciamiento relativo a las costas de la instancia interesándose que se deje sin efecto el mismo, incluso en el caso de que se desestime el recurso y por ello se mantenga la estimación de la demandada; sobre la base de que, "como se expone en la sentencia de instancia, se hace difícil determinar en el presente procedimiento la obra contratada y por tanto las partes no ejecutadas o ejecutadas defectuosamente".

Sobre esta cuestión han de hacerse las siguientes precisiones:

La primera de ellas es que conforme establece el artículo 394 de la LEC " En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. (...)

Por tanto, en primer lugar, debe de acudirse al principio del vencimiento objetivo, que es el principio básico y general en materia de costas. Principio que es el que ha seguido la sentencia de instancia.

En segundo lugar, ha de señalarse que es a la entidad demandada en cuanto profesional de la construcción a quien le correspondía la redacción y determinación previa e individualizada de los trabajos objeto de contrato y su importe. Razón por la cual, la ausencia de contrato o presupuesto previo si a alguien le es imputable es a ella, siéndolo también las dificultades probatorias que pudieran derivarse de esa omisión.

En cualquier caso, si lo que se viene a alegar es la existencia de dudas de hecho, tampoco pueden admitirse éstas, por cuanto no se desprende que en el presente caso concurran las mismas en los términos en los que la jurisprudencia configura este concepto.

El principio general de vencimiento anteriormente referido, admite la excepción de que el Tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, excepción que, como tal, ha de interpretarse de forma restrictiva, dado que en otro caso, quedaría desvirtuada la finalidad perseguida por la norma; por ello, no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que estas han de ser "serias", objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocadas han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar, bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión, bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria.

El Tribunal Supremo en su Auto de 6 de marzo de 2019, ha señalado: " Los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado, como recuerdan las sentencias núm. 597/2006 de 9 de junio , 715/2014, de 16 de diciembre , y 40/2015, de 4 de febrero , en la regla de que, "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene". Solo excepcionalmente, en caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de " serias dudas de hecho o de derecho", puede no hacer expresa imposición de las costas".

Así las cosas, es claro que no concurriendo ninguna de las excepciones previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 394 de la LEC, deberá estarse al criterio objetivo del vencimiento, recordando que el Tribunal Constitucional tiene declarado, como señala la SAP Logroño, Secc. 1ª, núm. 463/2021, de 29 de septiembre, que "las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, S TC 1-12-88, y S TC 147/89, con lo que se trata de evitar una merma en los intereses del actor y, por tanto, que resulte perjudicado patrimonialmente pese a asistirle la razón en sus pretensiones, teniendo que hacer frente a unos gastos, a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar para obtener un reconocimiento judicial de un derecho".

Respecto a las dudas de hecho, debe de considerarse que: a) la duda ha de ser referida a unos hechos relevantes para la decisión judicial; b) la falta de certidumbre ha de afectar a la propia realidad de los hechos o a circunstancias de los mismos con repercusión en su significado o trascendencia; c) los hechos dudosos han de ser aquellos que, a través de una interpretación racional y lógica, pueden ser subsumidos en el supuesto de hecho previsto en la norma de cuya aplicación se desprenda ordinariamente el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de las partes; d) la seriedad de las dudas implica, además de la relevancia antes expresada, su carácter objetivo, en el sentido de no obedecer a una interpretación particular y sesgada de la realidad, instrumentada para basar la pretensión deducida en el proceso; y d) por último, las dudas de hecho han de ser conectadas con el proceso, en cuanto que éste se presente como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los hechos que, previamente, se presentaban como dudosos. Las dudas de hecho han de ser apreciadas con relación al momento anterior a la promoción del proceso o a la intervención procesal de alguna de las partes en el mismo, justificándose la actuación judicial de la parte en la propia certidumbre de los hechos que constituyen el soporte de su pretensión. Una vez iniciado el proceso, cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Teniendo estas últimas dudas sobre la certeza de hechos relevantes una dimensión y trascendencia distintas de aquellas otras serias dudas de hecho que se erigen en excepción a la regla general del principio del vencimiento como criterio para la imposición de las costas procesales.

Requisitos estos que es obvio que no concurren en el presente caso. No existiendo razón para no aplicar el criterio del vencimiento.

SEXTO:Por lo que se refiere a las costas de esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC, las mismas se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.