Sentencia Civil 95/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 141/2024 de 09 de abril del 2025

PRIMERO.-En primer lugar, el recurso que se analiza, muestra su disconformidad con la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, pues mantiene en su escrito que dichos apelantes entregaron cantidades a la demandante entre abril y junio de 2020 por importe total de 14.050 euros, que constituirían un préstamo sin intereses efectuado a la misma, motivo por el que la apelada les habría cedido el uso de la vivienda que ocupan para que vivieran en ella como contraprestación del préstamo sin intereses recibido, y por el tiempo que mediara hasta la devolución del dinero prestado, lo que todavía no se habría producido. De modo, que a su juicio, existe un contrato de comodato.

La parte demandante y apelada se opone a los motivos del recurso.

SEGUNDO.-La parte apelante señala -sin mencionarlo expresamente -, error en la valoración de la prueba, y ello, con respecto al pago o merced realizados, señala que de los documentos números 1 a 6 de la contestación a la demanda, se desprende el pago por su parte, de cantidades en importe de 14.050 euros.

Debe partirse que el concepto de precario y de precarista al que aludía el número 3 del artículo 1565 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, asentado posteriormente por la Jurisprudencia, no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y, como ha declarado la Sentencia de 28 junio 1926, tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la Jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la Jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; mereciendo ese calificativo, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión.

En el concepto de precario es esencial, pues, la ausencia de título en el demandado poseedor de la cosa, y comprende casos de posesión concedida, de posesión tolerada y de posesión sin título. La primera tendría causa en una concesión graciosa que supone un título contractual que legitima al precarista en su posesión precaria, si bien se extingue al producirse la revocación del concedente; la segunda supone una situación iniciada por el precarista sin previa concesión o voluntad expresa, pero que implica una actitud de condescendencia o beneplácito, siendo igualmente revocable en cualquier tiempo; en la última se comprenden tanto los poseedores carentes de título para poseer como aquéllos que tuvieron título, pero que ha perdido su eficacia con posterioridad.

Para superar la contradictoria jurisprudencia de las Audiencias, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 691/2020 de 21 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-12-2020 (rec. 962/2020 )definió el concepto de precario en los siguientes términos:

"2.- La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-02-2013 (rec. 1487/2010 ); 557/2013 , 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 )".

Y, tras analizar la dicción y ámbito del procedimiento de desahucio por precario recogido en el art. 250.1.2º LEC, termina concluyendo que " En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

En el mismo sentido se ha pronunciado la posterior Sentencia del Tribunal Supremo nº 109/2021, de 1 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-03-2021 (rec. 1105/2020).

Debemos asimismo tener presente que el precario se distingue del comodato, porque en el primero, el inmueble no se entrega para un uso concreto, sino que simplemente se tolera su uso por un tercero, y sin que sea por tiempo determinado; por el contrario, el comodato conlleva que la vivienda o el inmueble en cuestión, se ceda por un motivo concreto o para un uso cierto -p.e. para cursar estudios universitarios, durante un periodo de vacaciones, etc...-, y normalmente por un plazo determinado. El Tribunal Supremo tiene dicho que el contrato de comodato se define como un contrato de uso por el que una parte entrega a otra una cosa para que la use durante un tiempo o para un uso concreto. Está regulado en los artículos 1.740 y siguientes del Código Civil.

TERCERO.-Expuesto el concepto de precario que maneja nuestra jurisprudencia, como ya se ha visto, incluye la posesión tolerada, que puede dejar de serlo en cualquier momento, a voluntad del propietario, debe tenerse presente que corresponde a la parte demandada, ahora apelante, probar el justo título, y el pago de renta o merced, sin que del material probatorio obrante en autos, se desprenda la justificación de ninguno de tales extremos.

Por otro, y respecto a la alegación que se mantiene en el recurso acerca del pago de cantidades, que ni siquiera califica de renta, que excluiría la figura del precario por la que se acciona, debe tenerse presente lo que nos enseña la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2012, dictada en el recurso nº 1.226/2009:

"El único motivo del recurso denuncia la vulneración del artículo 1543 del Código Civil en relación con el concepto de precario por inexistencia de "precio cierto" que justifique una relación arrendaticia, con cita de las sentencias de esta Sala de 30 de octubre de 1986 y 22 de octubre de 1987 , las cuales coinciden en la afirmación de que "el hecho de pagar merced, que excluya la condición de precarista, no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de renta o de alquiler del arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga...".

En efecto, la situación arrendaticia no queda acreditada por el mero hecho de la ocupación o detentación posesoria, incluso consentida por el titular dominical, ya que tal situación de hecho puede responder a otras relaciones jurídicas -que, en este caso, ni siquiera ha alegado el demandado- o a la posesión precaria como en el caso reconoció documentalmente el propio demandado. Además, esta Sala ha declarado, en las sentencias citadas por la parte recurrente y en otras, como las de 30 noviembre 1964 , 21 noviembre 1967 , 22 marzo y 8 mayo 1968 , y 30 octubre 1986 , que no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler."

Aplicando dicho criterio, debemos concluir que el pago de determinadas cantidades por parte del demandado, y que únicamente se justifica conforme a la contestación del banco ING que obra al acontecimiento 56 de las actuaciones en importes de 3.500 euros el 21 de abril de 2020, y de 4.000 euros, el 18 de mayo de 2020, así como 1.000 euros conforme al documento 6 de la contestación a la demanda, con fecha 1 de junio de 2020, no puede equipararse al pago de renta alguna, máxime cuando no ha quedado acreditada la existencia de ningún tipo de contrato de arrendamiento ni verbal ni escrito, pues como se indica en la Sentencia recurrida ni queda especificado ni el objeto al que se refiriera, ni su duración. Además, uno de los pagos justificados es anterior -de 21 de abril de 2020-, a la fecha en la que los propios demandados y apelantes reconocen que iniciaron la ocupación de la vivienda en cuestión, lo que apunta a que se debieran a relaciones jurídicas distintas a las de un arrendamiento.

Por lo que se refiere a la existencia de un contrato de comodato, damos por reproducidos los argumentos contenidos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 13ª), nº 812/2020, de 10 de noviembre de 2020,:

"En segundo lugar, porque aún dejando al margen el tema de la inoponibilidad del contrato, lo cierto es que la existencia misma del comodato verbal tampoco puede tenerse por acreditada. No en vano, ninguna prueba se ha aportado (ni propuesto) por la demandada al efecto de acreditar su existencia, lo que implicaría que, para la estimación de esta pretensión defensiva, el tribunal realizase un verdadero acto de fe.

Y finalmente, porque, aún en el caso de que el tribunal asumiese el relato fáctico expuesto por la demandada en su contestación a la demanda, lo que se extrae del mismo, ineludiblemente es la conclusión de que el demandado es un simple precarista (en el sentido estricto del mismo contenido en el artículo 1.750 del Código Civil ).

En este sentido, si se diese por cierta la existencia de un contrato por el que el vigilante del edificio concedió a la demandada (graciosamente o, incluso, con base a su precaria situación económica) el uso genérico y por tiempo indefinido de un inmueble, no encontraríamos ante un supuesto en el que tendría plena vigencia lo dispuesto en el citado artículo 1750 del Código Civil , puede el comodante reclamar la cosa "a su voluntad".

Frente a lo expuesto, no podría sostenerse (como hace la demandada) que nos encontremos ante un contrato distinto del propio precario (como modalidad específica del comodato) pues, ni se habría determinado el tiempo concreto de duración del contrato (la demandada no ha hecho referencia alguna a dicho plazo, que reputaría indefinido), ni el uso al que debía destinarse el inmueble cedido (más allá de la genérica referencia a su "habitación") lo que excluiría la posibilidad de considerarlo como un contrato de comodato gratuito.

En este sentido, ya dijimos en nuestra sentencia de 27 de marzo de 2012 que, " en relación con la pretendida existencia del comodato, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de diciembre de 2002 , y en el mismo sentido la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de febrero de 2004 ), que la realidad social impone que la interpretación normal de la cesión... del uso de una vivienda de su propiedad es que, salvo prueba en contrario, la cesión... sin una duración, ni un uso determinado" no permite que pueda presumirse "el deseo de los... propietarios de una cesión vitalicia y de forma absolutamente gratuita, sin ninguna posibilidad de recuperación, habiéndose podido instrumentar en caso contrario la cesión por medio de una donación.

Por lo tanto únicamente puede apreciarse la existencia de comodato cuando haya una situación de evidente intención, clara, manifiesta, e inequívoca, en la cual conste: 1.- el destino de la cesión originaria de la cual se derive una duración concreta; o 2.- se exprese la duración de la cesión, habiendo de tenerse en cuenta que, en caso de duda, sobre si se pactó una duración o se acordó un uso, por ejemplo hasta la mayoría de edad o hasta la independencia económica de los hijos, lo cual implica una duración determinada, corresponde al ocupante de la vivienda que alegue el comodato la carga de la prueba del título de la ocupación.

En consecuencia el concepto de precario se extiende al de comodato en el que no se haya pactado una duración, ni el uso al que haya de destinarse la vivienda. En este sentido el artículo 1750 del Código Civil permite al comodante reclamar a su voluntad la cosa prestada, si no se pactó la duración del comodato, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, incumbiendo la prueba al comodatario en caso de duda.

Y no puede considerarse que la cesión de una vivienda para residencia o estancia del matrimonio y sus descendientes puede ser considerado un uso concreto y determinado, dada su evidente indefinición sobre el uso, el destino, o la duración, no pudiendo entenderse que haya un uso pactado por el destino de la vivienda a habitación, por no añadir nada el uso a que se destina la vivienda a la propia naturaleza de la cosa prestada".

En el mismo sentido se ha pronunciado la Secc. 4ª de esta misma audiencia provincial en su sentencia sentencia 332/2018, de 18 de mayo ( Roj: SAP B 4786/2018 - ECLI:ES:APB:2018:4786), a cuyo tenor: " La principal diferencia entre precario y comodato consiste que en el comodato la entrega de la vivienda se hace para un uso o plazo determinado. En este sentido la vivienda cedida en precario resulta cuando el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, cede el uso de la vivienda a otra persona (llamada precarista) para que la use sin más, sin contrato alguno y sin pagar renta. Por otro lado, se estará frente a una vivienda cedida en comodato cuando el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer el inmueble, entrega a otra persona la vivienda para un uso determinado o para que la use durante un cierto tiempo, de manera gratuita. El comodato está regulado en los arts 1.740 y siguientes del Código Civil (CC ) dentro de la figura del préstamo. Las diferencias entre precario y comodato resultan claras por cuanto en el precario la vivienda no se entregado para un uso concreto, es un acto de tolerancia del dueño; en el comodato en cambio ha de entregarse por un motivo y para un uso concreto. Otra diferencia clara ente el precario y el comodato es que en el precario no se entrega la vivienda por un tiempo determinado, mientras que en el comodato se cede durante un tiempo determinado, y una vez finalizado ha de devolverse por esa tercera persona llamada comodatario. Consecuencia directa de lo anterior será la de que en el precario se puede solicitar en cualquier momento la devolución de la vivienda, mientras que en el comodato no se podrá recuperar la vivienda hasta que no haya transcurrido el plazo fijado, o haya concluido el uso para la que se prestó.

3.2.- La STS de 14 octubre de 2014 , con cita ya de la sentencia de 26 de diciembre de 2005 , señaló que "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista." A lo que habría que añadir la circunstancia de que el poseedor carezca de título que legitime su posesión. En este sentido, cuando un propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producido un cambio de voluntad opuesto a esa cesión, aquél ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Así la posesión deja de ser tolerada y se pone en evidencia la característica de simple tenencia de la cosa sin título alguno, por lo que puede ejercerse la acción de desahucio ( SSTS de 26 diciembre 2005 , 30 octubre y 13 y 14 noviembre 2008 y 30 junio 2009 ). De ahí que, si la posesión constituye una mera tenencia indefinida y tolerada por el propietario, se trata de un precario y el propietario puede recuperarla en cualquier momento".

Con base a todo lo expuesto, no puede sino procederse, como ya se avanzaba, a la íntegra desestimación del recurso interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia."

En el presente caso, no puede considerarse probada la existencia de un contrato de comodato celebrado con los apelantes. Por otro lado, conforme a lo expuesto, la cesión a favor de los ahora apelantes, nunca podría tener la consideración de un contrato de comodato, sino que se ajusta a la figura del precario, puesto que la cesión de la vivienda no lo ha sido para un uso específico, no pudiendo considerarse como tal el uso como domicilio habitual, que no es sino el destino propio y genérico de una vivienda, ni tampoco dicha cesión lo ha sido por tiempo determinado, máxime cuando la demandante y apelada no reconoce la existencia de ningún contrato de préstamo, y tampoco los apelantes han justificado la existencia del mismo.

Por tanto, en atención a lo ya argumentado, no cabe sino, la íntegra desestimación de los motivos analizados, confirmando la Sentencia recurrida.

CUARTO.-Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,