Sentencia Civil 134/2020 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 37/2020 de 01 de septiembre del 2020

PRIMERO.- La demandada-reconviniente, doña Camila, se alza, interponiendo recurso de apelación, contra la sentencia dictada en primera instancia, solicitando que se establezca una pensión de alimentos a cargo del actor-reconvenido, don Héctor, y a favor de su hija Luz, de 500 euros mensuales, que la pensión fijada a favor de sus hijos Vidal y Isabel se eleven a 500 y 600 euros mensuales, respectivamente, que se decrete la disolución de la sociedad legal de gananciales que ha existido constante el matrimonio, como solicitaba en su escrito de contestación a la demanda, y que se fije, como solicitaba en su demanda reconvencional, a favor de doña Camila y a cargo de don Héctor una pensión compensatoria de 1.000 euros mensuales, y subsidiariamente, una pensión indemnizatoria, por el mismo importe, al amparo del artículo 1.438 del Código Civil.

En primer lugar, procede realizar un resumen de los hechos relevantes, según se desprende del examen de las actuaciones:

1. Don Héctor, de 50 años, y doña Camila, de 45 años, contrajeron matrimonio en fecha 13 de noviembre de 1993.

2. En fecha 31 de octubre de 1997 se dictó sentencia de Separación de Mutuo Acuerdo en los autos núm. 278/1997 del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION001.

3. Posteriormente, se produjo una reconciliación entre ambos cónyuges.

No nos consta la fecha exacta de esa reconciliación de facto, pero tuvo que ser poco tiempo después del dictado de la sentencia de separación toda vez que el segundo hijo del matrimonio nació un año después de esa sentencia y la vivienda familiar la adquieren ambos cónyuges, por compraventa, mediante escritura pública de fecha 10 de agosto de 1999.

Esa reconciliación no se comunica al Juzgado hasta el día 28 de julio de 2008, mediante escrito en el que se solicitaba que se decrete "...... la suspensión o no efectividad del convenio......" y "...... la continuación del régimen de separación de bienes, manifestando que no tenemos bienes en común......"; este escrito fue ratificado por ambos cónyuges en fecha 20 de octubre de 2008.

En fecha 12 de diciembre de 2008 se dicta auto por el que se dejaba sin efecto la separación matrimonial acordada, así como las medidas adoptadas, si bien no se accedía a la petición de que se acordara que se mantenía el régimen de separación de bienes, al no entenderse vía adecuada para resolver dicha petición.

En el convenio regulador aprobado en la sentencia de separación matrimonial se decía " QUINTA.- En este mismo acto los cónyuges proceden a la disolución de la sociedad legal de gananciales y......"

4. De dicho matrimonio han nacido tres hijos, Luz, Vidal y Isabel, los dos primeros mayores de edad, de 26 y 21 años, respectivamente, y la última, menor de edad, de 11 años.

5. Luz estudiaba en el curso académico 2017-2018 el Grado Medio de Turismo, en Huelva, y compartía piso con tres personas más, pagando, entre las cuatro, 450 euros mensuales como alquiler, además de gastos de luz, agua, etc.

No consta si ya ha finalizado o no ese Grado, como tampoco si continúa estudiando.

A fecha 20 de marzo de 2019, y con fecha de alta 17 de enero de 2019, Luz estaba dada de alta en la Seguridad Social en la empresa "Negocios de Restauración del Sur S.L."; además, le constan, en su vida laboral, otros trabajos temporales en otras empresas desde junio de 2018 de 24, 31, 21, 15 y 5 días.

Vidal estudiaba en el curso académico 2017-2018 Grado de Administración y Dirección de Empresa, en Badajoz, y compartía piso con dos personas más, pagando, entre las tres, 400 euros mensuales como alquiler, además de gastos de luz, agua, etc.

6. La convivencia conyugal cesó a principios de 2018, abandonando entonces el actor el domicilio familiar, vivienda propiedad de ambos cónyuges, sobre la que no pesa carga alguna, marchándose a una vivienda de alquiler, por la que abona la suma mensual de 430 euros, en concepto de renta.

7. Tras esa marcha del domicilio familiar, y en concreto, el día 19 de abril de 2018, -el día anterior a la presentación de la demanda-, el actor comienza a abonar a la demandada, en concepto de pensión de alimentos de los hijos, la cantidad total y conjunta de 600 euros mensuales.

Asimismo, abona la cuota mensual de la hipoteca de la vivienda en la playa, segunda residencia, que el matrimonio tiene en la localidad de DIRECCION002 de 739,39 euros en mayo de 2018.

8. El actor es socio junto a sus hermanos de las empresas DIRECCION003., con un porcentaje de participación del 17,97%, DIRECCION004., con un porcentaje de participación del 33%, y DIRECCION005., no constando en autos documentalmente el porcentaje en esta última, manifestando el actor en la vista que tiene un 25%.

Según su nómina, el actor percibe mensualmente, como sueldo, la suma líquida de 2.480 euros, 1.800,72 euros de la entidad DIRECCION005., y 680,09 euros de la entidad DIRECCION003., si bien esta entidad informó al Juzgado que no se le abona esta cantidad, sino que se le compensa con un adelanto que tiene de la misma -sin informar importe y demás condiciones de ese adelanto-.

Asimismo, el actor recibe mensualmente la cantidad de 716,85 euros de la entidad DIRECCION003., rezando en la transferencia " inter ptmo nave alm hnos Venegas".

La empresa DIRECCION004., en contestación al oficio librado, informó al Juzgado de Primera Instancia que el actor no percibe ni ha percibido retribución alguna de la misma.

Las entidades DIRECCION003. y DIRECCION004., en contestación al oficio librado, informan al Juzgado de Primera Instancia que no han repartido dividendos entre sus socios.

9. La demandada ha trabajado desde octubre de 2010 y hasta el mes de septiembre de 2017, en la empresa DIRECCION003., como administrativa, percibiendo, en su última nómina, la cantidad líquida mensual de 1.126,87 euros.

Consta el abono de esta nómina, al menos, el de las dos últimas, en una cuenta aperturada en la entidad CaixaBank a su nombre.

Ya había trabajado, previamente, en otras empresas del grupo familiar, DIRECCION006., de julio de 1996 a enero de 1997, de diciembre de 2006 a junio de 2007 y de julio de 2008 a enero de 2010, y DIRECCION006., de enero a agosto de 2005.

Asimismo, para el Ayuntamiento de DIRECCION000, de agosto a diciembre de 2003 y de enero a febrero de 2004.

Actualmente, se encuentra desempleada e inscrita en el Sexpe desde el día 9 de enero de 2018.

10. El día 16 de febrero de 2018, de una cuenta bancaria aperturada en el BBVA y de la que son titulares ambos cónyuges, el actor dispuso de la mitad de su saldo, 29.700 euros, indicándose " traspaso mitad Vidal ", cuenta donde se realizaban todos los cargos de la unidad familiar, y, de hecho, en marzo se cargó en la misma la cuota de la hipoteca de la vivienda en la playa y en junio el seguro.

11. En la sentencia de instancia, tras recogerse el acuerdo alcanzado entre ambos cónyuges respecto a la hija menor de edad, en lo relativo a la guarda y custodia, que se atribuye a la madre, fijándose a favor del padre el régimen de visitas solicitado en la demanda, y al uso y disfrute del domicilio familiar, que se atribuye a la hija menor y a la madre, y por último, los gastos extraordinarios de la misma, que serán satisfechos, por mitad, " según jurisprudencia" y previo acuerdo de los progenitores, se centra en las dos cuestiones objeto de debate, pensión de alimentos a favor de los hijos y pensión compensatoria a favor de la esposa, y así:

1º Fija una pensión alimenticia a favor de la hija menor Isabel y a favor del hijo mayor de edad Vidal, -tiene 20 años, está estudiando en la Facultad de Ciencias Económicas de Badajoz, y por ello, no ha concluido su proceso formativo y no goza de independencia económica- de 250 euros mensuales, a cada uno, amen de que serán satisfechos, por mitad, " según jurisprudencia" y previo acuerdo de los progenitores, los gastos extraordinarios de los mismos, y no establece pensión alimenticia alguna a favor de la hija mayor de edad Luz, afirmando que tiene 25 años, ha finalizado ya sus estudios, vive en pareja y dispone de medios de vida propios, pues ha accedido al mercado laboral.

Estas cantidades se fijan, según se afirma, ponderando la capacidad económica de los progenitores y las necesidades de los hijos, y así:

1) En cuanto a la capacidad económica de los progenitores se dice que:

- Consta acreditado documentalmente que el padre trabaja en la empresa DIRECCION003., empresa destinada a la venta de vehículos, de la que es igualmente socio del 17,97%, y asimismo, es socio de la empresa DIRECCION004. con una participación del 33%, de la que no obtiene retribución alguna, y de la empresa DIRECCION005., y que tiene una nómina mensual líquida de 680 euros, más 1.800 euros a modo de comisiones, no habiendo obtenido dividendos de las empresas de las que es socio, lo que hace un total líquido de unos 2.400 euros mensuales.

Entiende que estos son los únicos ingresos acreditados, y por ende, dichas cantidades son las que deben tenerse en cuenta, añadiendo que esas afirmaciones de la demandada respecto a que el actor obtendría en " B" más ingresos, pues las empresas de las que es socio son empresas importantes del sector de venta de vehículos, con beneficios, son solo sospechas no acreditadas, añadiendo que entiende que el hecho de que el actor sea socio de diversas empresas, no constituye, per se, un capital líquido que pueda ser computable expresamente a los efectos de calcular la pensión, si bien sí es un aspecto que también debe ser valorado al objeto de acreditar que se trata de una persona con capacidad económica.

- La demandada, en la actualidad, no se encuentra ejerciendo ninguna actividad laboral, quedando acreditado que es demandante de empleo.

- Ambos progenitores acreditan igualmente gastos ordinarios propios, alquiler, luz, agua, etc., que deben también ser tenidos en cuenta como gastos propios a los efectos de cuantificar la pensión alimenticia.

2) En cuanto a las necesidades de los hijos, Vidal y Isabel, se dice que no se acredita que tengan unos gastos que difieran de los propios y ordinarios de unas personas de esas edades, sin que se haya acreditado ninguna circunstancia particular que deba ser tenida en cuenta para fijar una pensión superior a la estandarizada a esas edades y sus gastos normales.

2º No fija pensión compensatoria a favor de la demandada y a cargo del actor, afirmando que ha quedado acreditado que ambas partes han trabajado constante matrimonio, existiendo como régimen económico matrimonial el de separación de bienes; refiere que la demandada ha trabajado prácticamente de manera ininterrumpida, desde el año 1998 hasta el año 2017, incluido el intervalo de tiempo que las partes estuvieron separadas y después se reconciliaron, por lo que, si bien es cierto que en la actualidad no realiza actividad laboral alguna, este hecho no es imputable a la ruptura matrimonial, sino a las circunstancias del mercado laboral, y por ello, concluye que no se ha producido desequilibrio económico tras la ruptura que deba de ser reparado ni por pensión compensatoria ni por compensación de cualquier tipo.

12. El recurso se basa en los siguientes motivos:

1. Error en la valoración de la prueba respecto a:

1º La pensión alimenticia en favor de la hija mayor de edad Luz:

Se basa la sentencia de instancia en razonamientos que no forman parte de los hechos traídos al procedimiento y se parte de un error, Luz vive independiente económicamente, dispone de medios de vida propios y vive en pareja, cuando la misma todavía cursa estudios superiores, vive en un piso de alquiler con tres compañeros, y si bien ha trabajado, con un contrato a jornada parcial, en DIRECCION007, durante unos meses para ayudar a su madre, no tiene medios económicos de los que pueda inferirse que goza de independencia económica, como se acredita con la documental obrante en autos, y de hecho, su padre ofreció una pensión genérica y sin diferenciar entre sus hijos, debiendo estarse a los principios de justicia rogada y buena fe procesal, sin que se puede ir contra los actos propios.

2º La cuantía de la pensión alimenticia establecida respecto de Isabel y Vidal:

No se ajusta al principio de proporcionalidad y vulnera el artículo 142 del Código Civil, pues no se tienen en cuenta sus necesidades -el hijo Vidal tiene unos gastos mensuales fijos de alquiler y suministros muy superiores al doble de la cantidad fijada-, que la madre no tiene capacidad económica alguna y que la capacidad económica del padre es muy superior a la que afirma de 2.400 euros al mes, pues además de esa suma cobra de la empresa DIRECCION003. 700 euros, más otros 600 euros más en concepto de alquiler de una nave a dicha empresa, y la documentación obrante en autos acredita que es dueño de varias empresas, que tiene gran liquidez y que arrojan unos beneficios millonarios en sus cuentas anuales, ingresos con los que la familia, constante matrimonio, ha hecho frente al pago de la hipoteca de la casa de la playa, de los gastos de dos hijos estudiando fuera del domicilio familiar, con un muy considerable nivel de vida, lo que lleva a concluir que cobre el resto en " B".

2. Error en la valoración de la prueba y vulneración de los artículos 97 y 1.438 del Código Civil respecto a la pensión compensatoria e indemnización subsidiaria solicitada para la esposa:

La demandada desde que contrajo matrimonio solo se ha ocupado de cuidar a su familia y a su casa, su vida laboral en las empresas del marido y el hecho de haber estado dada de alta en la Seguridad Social no respondía más que a un formalismo llevado a cabo por aquel aconsejado por sus asesores en aras a obtener ciertos beneficios fiscales, de modo que la misma nunca accedió al mercado laboral de forma efectiva, siéndole imposible encontrar ahora un trabajo remunerado.

3. Falta de motivación e incongruencia de la sentencia apelada en relación con el pronunciamiento relativo al régimen económico conyugal, presunción de ganancialidad y teoría de los actos propios:

No se ha pronunciado la juzgadora de instancia sobre la existencia de la sociedad legal de gananciales, se ha limitado a decir " Se desestiman el resto de las pretensiones interesadas por las partes en sus respectivos escritos.", sin motivación alguna.

Y, por un lado, en el Fundamento de Derecho V dice " Ha quedado acreditado que ambas partes han trabajado constante matrimonio, existiendo como régimen económico matrimonial el de separación de bienes.", y, por otro, en el Fallo dispone " Declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado entre Héctor y Camila, y el régimen económico matrimonial vigente."

El régimen vigente entre las partes es el de gananciales porque, pese a la petición de las partes en su escrito dirigido al Juzgado en el que comunicaban su reconciliación, el Juzgado, en su auto de 12 de diciembre de 2008, no accedió a la petición de que se mantuviera el régimen de separación de bienes, al no entenderse vía adecuada para resolver dicha petición, porque el actor, conocedor de esa ganancialidad de la cuenta bancaria común retiró solo el 50%, y porque los actos de la pareja iban dirigidos a crear unos bienes destinados al uso y disfrute familiar.

Pasemos al examen de los motivos expuestos, y así, en primer lugar, resolveremos si procede fijar pensión alimenticia en favor de la hija mayor de edad Luz, y en su caso, cuantía, en segundo lugar, si procede elevar el importe de la pensión alimenticia establecida respecto de los hijos Isabel y Vidal, en tercer lugar, si procede fijar una pensión compensatoria o la indemnización subsidiaria solicitada para la esposa, y por último, determinar el régimen económico matrimonial vigente entre los cónyuges.

Antes de pasar al examen de estas cuestiones y toda vez que respecto a todas se invoca por la recurrente error en la valoración de la prueba, hemos de recordar que, como ha reiterado, en numerosas ocasiones, este Tribunal, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, que es tanto como decir conforme a la lógica y a la razón, en tanto que es un facultad exclusiva del Juez de Instancia, no de las partes.

Por ello, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, al menos, en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, y solo cuando estemos ante un supuesto de prueba legal o tasada contemplada en algunas ocasiones en la Ley de Enjuiciamiento Civil o en el caso de que aparezca claramente, bien que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, o la valoración sea arbitraria, cabe su revisión por vía del recurso de apelación, en el que se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

SEGUNDO.- Pensión alimenticia en favor de la hija mayor de edad, Luz.

Este motivo va a ser desestimado.

En primer lugar, hemos de indicar que si bien en su demanda el actor solicitó de modo genérico la fijación de una pensión de alimentos a favor de sus hijos por la cantidad total de 600 euros, no solicitó expresamente la fijación de una pensión de alimentos y cuantía a favor de su hija Luz, y por ello, la decisión de la juzgadora de instancia de no establecer pensión de alimentos a favor de la misma no infringe el principio de justicia rogada invocado por la recurrente, principio que se configura en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil " Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales."

Dicho lo anterior, hemos de comenzar recordando que el Código Civil dispone, en su artículo 142 " Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable......", en su artículo 143 " Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente:...... 2.° Los ascendientes y descendientes......", en su artículo 93 " El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ." y en su artículo 152 " Cesará también la obligación de dar alimentos:...... 3.º Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia......"

Como es sabido, el deber de dar alimentos tiene naturaleza imperativa, es una obligación natural, que resulta del hecho de la procreación y es contenido ineludible de la patria potestad ( artículos 110 y 154 del Código Civil) ; es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico y tiene incluso rango constitucional (artículo 39).

Ahora bien, el tratamiento jurídico de dicho deber es diferente según sean los hijos mayores o menores de edad, pues, mientras son menores, más que una obligación son deberes insoslayables e inherentes a la filiación, que resultan incondicionales ( sentencia del Tribunal Supremo 661/2015, de 2 de diciembre).

En el caso de hijos mayores de edad, no rige el principio del "favor filii", así dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de septiembre de 2016, núm. 558/2016, recurso núm. 3153/2015 " el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad conforme al artículo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado «principio de solidaridad familiar» que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores ."

El Código Civil, en su artículo 93, antes trascrito, reconoce el derecho de alimentos de un hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la extinción de la patria potestad, si convive en el domicilio familiar y sin independencia económica; el mero hecho de la mayoría de edad de un hijo no es, por sí solo, suficiente para negar una pensión alimenticia.

Pero, como tiene resuelto la jurisprudencia, los alimentos del hijo mayor de edad, en cuanto a su existencia, no se condicionan únicamente a la convivencia en el hogar familiar y a la falta de autonomía económica, pues ello podría derivar en una cómoda postura del alimentista, de modo que, cubiertas sus necesidades básicas, no se esforzara en lograr por sí mismo recursos pecuniarios o no pusiera empeño en culminar su formación académica, como presupuesto básico de su devenir laboral; asimismo, el artículo 152.3 del Código Civil, también trascrito, prevé el cese de la obligación de alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia, de tal forma que se entiende que ha alcanzado la posibilidad de proveer por sí mismo sus necesidades.

Dicho esto, nos encontramos en el caso que nos ocupa con un hija, Luz, con 26 años de edad, a día de hoy, que ya se ha incorporado al mercado laboral, como se comprueba del informe de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social (años 2018 y 2019), emitido a fecha 20 de marzo de 2019, y con fecha de alta 17 de enero de 2019, estaba dada de alta en la Seguridad Social en la empresa "Negocios de Restauración del Sur S.L.", y además, le constan otros trabajos temporales en otras empresas desde junio de 2018 de 24, 31, 21, 15 y 5 días.

Cierto es que desde la emisión de este informe de vida laboral ha transcurrido más de un año, pero también lo es que, si la demandada quería desvirtuar esa afirmación, que Luz seguía trabajando, bien pudo aportar o solicitar un informe de vida laboral actualizado en esta alzada, de la misma forma que propuso otras pruebas.

Recordemos que lo único que acredita la demandada es que Luz estudiaba en el curso académico 2017-2018 el Grado Medio de Turismo, en Huelva, no el curso concreto, y nada se prueba respecto al curso 2018-2019, ya iniciado cuando se celebró en los presentes autos la correspondiente vista.

Desde luego, la Ley no ampara que se acuerde y/o se mantenga la pensión alimenticia mientras el alimentista solo disfrute de empleos temporales; el pleno empleo no es presupuesto para que no se establezca o se extinga esa pensión.

Entendemos que la pensión de alimentos, en el caso de la hija Luz, no está justificada, dada su edad 26 años, no se acredita que siga estudiando, sí se acredita que está incorporada al mercado laboral, por mucho que pueda ser temporal, lamentablemente muy habitual en el mercado laboral actual, y todo parece afirmar que no vive en el domicilio familiar, sino en Huelva con su novio, lo que hace ver que vive de forma independiente, la convivencia ya no se sigue en el seno familiar.

Por supuesto, caso de que en el futuro la hija perdiera el empleo o se produjera cualquier otra situación en la que sea preciso reclamar alimentos, lo podrá hacer de sus dos progenitores, conforme a los artículos 142 y ss. del Código Civil.

Por todo lo cual, no procede estimar la pretensión de la recurrente respecto al pronunciamiento de la sentencia de instancia al denegar una pensión de alimentos a favor de la hija Luz.

TERCERO.- Cuantía de la pensión alimenticia establecida respecto de los hijos Isabel y Vidal.

Este motivo va a ser estimado parcialmente.

Partimos del artículo 146 del Código Civil " La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe."

Comenzando con la capacidad económica del actor, no podemos compartir ni el razonamiento, ni el pronunciamiento de la juzgadora de instancia, entendiendo errónea la valoración de la prueba practicada, pues se ha limitado, para determinar los ingresos y capacidad económica del actor, a lo que se dice en las nóminas de dos empresas de las que el actor es dueño junto a sus hermanos, sin valorar el resto de la prueba obrante en autos, prueba que permite presumir, sin género de dudas, unos ingresos y una capacidad económica muy superior.

Una cosa es la verdad oficial y otra la verdad real, y la presunción de ganancias permite al Juez apartarse de la verdad oficial, cuando hay indicios de que los ingresos reales del obligado superan los aparentes; la capacidad económica del actor no se puede medir solo por lo que figura en las nóminas de unas empresas de las que es dueño junto con sus hermanos; las apariencias, a veces, engañan, y el actor pretende "ocultar" bajo esa nómina su verdadera situación económica.

Esta Sala entiende que esos 2.480 euros mensuales que recogen sus nóminas y declara el actor no se corresponden con la realidad; hay elementos de juicio más que suficientes para concluir en la llamada presunción de ganancias, criterio que admite reiteradamente el Tribunal Supremo a la hora de fijar la pensión de alimentos, y más, en el caso de hijos menores ( sentencias 259/2017, de 26 de abril, 663/2016, de 14 de noviembre y 275/2016, de 25 de abril).

Según su nómina, el actor percibe mensualmente, como sueldo, la suma líquida de 2.480 euros, 1.800,72 euros de la entidad DIRECCION005., y 680,09 euros de la entidad DIRECCION003.

No entendemos que esta última entidad informe al Juzgado que no se le abona esa cantidad, sino que se le compensa con un adelanto que tiene de la misma, sin informar importe y demás condiciones de ese adelanto, cuando nada de esto dijo el actor en su demanda.

Consta, además, que el actor recibe mensualmente la cantidad de 716,85 euros de la entidad DIRECCION003., rezando en la transferencia " inter ptmo nave alm hnos Venegas", suma obviada en la sentencia de instancia; por la parte actora se intenta justificar esta transferencia en un alquiler de los hermanos a esa empresa de una nave de los mismos, sin que nada se acredite respecto a ese alquiler, si bien el actor, en la vista, dijo que eran de la herencia de su padre.

El actor es socio, junto a sus hermanos, de las dos empresas de las que recibe su nómina, DIRECCION003., con un porcentaje de participación del 17,97%, y DIRECCION005., si bien no consta documentalmente el porcentaje en esta última, -manifestó el actor en la vista que tiene un 25%-, amén de tener un porcentaje de participación del 33% en otra empresa del grupo, DIRECCION004.

No es asumible que se informe al Juzgado de Primera Instancia por las entidades DIRECCION003. y DIRECCION004. que no han repartido dividendos entre sus socios, cuando de la documentación aportada en la vista por la demandada, en cuanto a DIRECCION003. y en 2016, en " Base de reparto:Pérdidas y ganancias" aparece la suma de 758.933,42 euros, y en la misma partida, para 2017, en el caso de la entidad DIRECCION005., 1.331.422,42 euros.

La entidad DIRECCION005. tiene en la entidad Banco Santander S.A., a fecha 4 de abril de 2019, una cuenta con un saldo acreedor de 445.835,78 euros y en el Banco Popular, a fecha 3 de abril de 2019, otra con un saldo acreedor de 1.310.847,58 euros.

No entendemos que la juzgadora de instancia diga que el hecho de que el actor sea socio de diversas empresas es un aspecto que también debe ser valorado al objeto de acreditar que se trata de una persona con capacidad económica, cuando fija la pensión que establece.

A todo lo dicho anteriormente, unimos el resultado arrojado por la prueba documental practicada en esta alzada a instancia de la demandada-recurrente:

Especial valor tiene el vídeo de YouTube aportado con el escrito de recurso, vídeo realizado por el Grupo de Empresas " DIRECCION003" con ocasión de la inauguración del concesionario Hyundai en la ciudad de DIRECCION008 en 2019, donde se refieren los concesionarios abiertos por el Grupo desde 1992, en DIRECCION000, DIRECCION009, DIRECCION010, Badajoz, Cáceres, DIRECCION011 y DIRECCION008, video en el que aparecen hablando el actor y dos de su hermanos, y donde se escucha decir al actor, entre otras cosas, respecto a dicho Grupo, " Hemos sido líder de ventas en Extremadura en el año anterior" o " Apostamos con las mejores instalaciones para dar el mejor servicio."

También el pantallazo del mensaje en la red social Facebook del Alcalde de DIRECCION000, tras las visita a las instalaciones del Grupo en DIRECCION000 "...... el año pasado fracturaron en todo el grupo 55 millones de euros y dan trabajo a 130 personas......"

Y, por último, la contestación del oficio librado a la Dirección General de Tributos de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Extremadura, que refleja los bienes que integran el caudal hereditario de la herencia de su padre, fallecido en 2015, ciertamente importante.

Por todo lo cual, teniendo en cuenta la necesidades de ambos hijos, la capacidad económica del padre muy superior a la que se afirmaba por su representación procesal y a la que se declara probada en la sentencia de instancia, y la situación laboral actual de la madre, de desempleo, procede estimar la pretensión de la recurrente respecto al pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto a la pensión de alimentos del hijo Vidal, estableciendo a favor del mismo una pensión de 500 euros mensuales, y estimar parcialmente la pretensión de la recurrente respecto al pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto a la pensión de alimentos de la hija Isabel, estableciendo a favor de la misma una pensión de 500 euros mensuales, ni se dice, menos aún se acredita, esas necesidades superiores de esa hija respecto de las de Vidal.

Estamos seguros de que, por el bien de sus hijos, el actor puede afrontar esas pensiones de alimentos, los rendimientos reales de su actividad profesional se lo permiten, sumas que respetan el canon de proporcionalidad entre las capacidades económicas de cada uno de los padres -recordemos que la madre se encuentra actualmente en situación de desempleo- y las necesidades de los hijos, -significamos que en el caso de la fijada respecto a Vidal, estudiando fuera de DIRECCION000, teniendo en cuenta los gastos que tiene un estudiante universitario, es a todas luces insuficiente-.

CUARTO.- Pensión compensatoria o indemnización subsidiaria a favor de la esposa.

Este motivo va a ser estimado parcialmente .

Hemos de comenzar con el tenor del artículo 97 del Código Civil "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante. En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad."

Como ya hemos dicho en otras ocasiones, la pensión compensatoria, según doctrina jurisprudencial consolidada, no es ni un mecanismo indemnizatorio, ni un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, sino una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio; tal desequilibrio debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos, y pretende evitar que el perjuicio que puede producir la ruptura de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, y para ello, habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial, y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio, para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, y por ello, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 del Código Civil transcrito tienen una doble función, actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el Juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: una, si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; otra, cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y, por último, si la pensión debe ser definitiva o temporal; así, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo las de fechas 12 de febrero de 2020, recurso núm. 1512/2019, 29 de junio de 2018, recurso núm. 3747/2017 y 23 de abril de 2018, recurso núm. 3177/2017.

Pues bien, dicho lo anterior, no compartimos las afirmaciones y conclusiones de la juzgadora de instancia, pues, en el caso que nos ocupa, concurren los parámetros necesarios para fijar una pensión compensatoria a favor de la esposa, quien ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge, y existe, por ello, en el momento actual, una situación de desigualdad o desequilibrio económico, el esposo continúa disfrutando de la misma disponibilidad económica que la que tenía durante el matrimonio, sus ingresos procedentes del trabajo que desempeña en sus empresas, así como de los beneficios de las mismas, como ya hemos apuntado, y la esposa carece actualmente de trabajo.

Asimismo, hemos de tener en cuenta la dedicación pasada y futura de la esposa a la familia, todavía tiene el matrimonio una niña de 11 años, cuya guarda y custodia se ha atribuido a la madre, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, 25 años, -el tiempo en el que estuvieron separados ya hemos apuntado que, de facto, fue escaso- y el caudal y los medios económicos de ambos cónyuges y las necesidades de la esposa.

Concluimos, sí ha existido desequilibrio entre ambos cónyuges por la ruptura, la capacidad económica del esposo, ya expuesta, es muy superior a la de la esposa, quien actualmente se encuentra desempleada y sin percibir ingresos, desequilibrio económico que implica claramente un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, y por ello, tendrá derecho a percibir una pensión compensatoria por una cuantía de 500 euros mensuales y que será temporal, por un plazo de dos años.

La posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias es en la actualidad una cuestión pacífica, ese límite temporal, además de ser tan solo una posibilidad, se aplicará cuando con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio, consustancial a la pensión compensatoria; es una exigencia que obliga a tomar en cuenta las circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores del artículo 97 del Código Civil antes trascrito, que actúan como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión y valorar la idoneidad o aptitud de la persona beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, juicio prospectivo que ha de realizarse con certidumbre, o con índices de probabilidad cuya relevancia para la supresión del desequilibrio han de constar, es decir, se ha de contar con datos fiables para aventurar la superación del desequilibrio, y, en su caso, en cuánto tiempo, se ha de alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de ese desequilibrio, juicio prospectivo en el que se ha de actuar con prudencia y ponderación; así, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11 de diciembre de 2018, recurso núm. 2543/2018, 29 de junio de 2018, recurso núm. 3747/2017, 30 de mayo de 2018, recurso núm. 3687/2018, 24 de mayo de 2018, recurso núm. 2.507/2017, 8 de mayo de 2018, recurso núm. 3156/2017, 15 de marzo de 2018, recurso núm. 2644/2017, y 7 de febrero de 2018, recurso núm. 1661/2017.

Es decir, los elementos contemplados en la norma para la fijación de la pensión compensatoria tienen una doble función, actúan como elementos integrantes del desequilibrio y, una vez determinada la concurrencia de este, actúan como elementos para fijar su duración y cuantía.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, fijamos esta pensión con carácter temporal teniendo en cuenta que la recurrente es una mujer joven, 45 años, tiene una amplia experiencia laboral, y por ello, probabilidades de acceso a un empleo, y la hija menor de edad, que cuenta con 11 años, ya no requiere una atención tan intensa de la madre; además, no olvidemos que ambos litigantes tienen un patrimonio común que será objeto de la oportuna división.

Como hemos dicho en el fundamento jurídico primero de esta resolución, examinada la vida laboral de la demandada-reconviniente, observamos que la misma ha trabajado en la empresa DIRECCION006., de julio de 1996 a enero de 1997, en el Ayuntamiento de DIRECCION000, de agosto a diciembre de 2003 y de enero a febrero de 2004, en la empresa DIRECCION006., de enero a agosto de 2005, de nuevo, en la empresa DIRECCION006, de diciembre de 2006 a junio de 2007 y de julio de 2008 a enero de 2010, y en la empresa DIRECCION003., de octubre de 2010 y hasta el mes de septiembre de 2017.

La demandada-reconviniente afirma insistentemente que desde que contrajo matrimonio solo se ha ocupado de cuidar de su familia y de su casa, y que su vida laboral en las empresas de su marido y el hecho de haber estado dada de alta en la Seguridad Social no respondía más que a un formalismo llevado a cabo por su marido aconsejado por sus asesores en aras a obtener presuntamente ciertos beneficios fiscales, de modo que la misma nunca accedió al mercado laboral de forma efectiva, siéndole imposible encontrar ahora un trabajo remunerado.

Nada de esto se acredita, ninguna prueba propone para probar este extremo, y pese a la mención que realiza respecto a que sobre estos extremos se siguen diligencias penales no lo acredita; si bien propuso en el acto de la vista, como prueba documental, que se expidiera un testimonio de unas diligencias penales, inadmitida esta prueba por la juzgadora de instancia, no recurrió esta decisión, por lo que desconocemos la existencia y contenido de estas.

Es más, consta el abono de esta nómina, al menos, el de las dos últimas, en una cuenta aperturada en la entidad CaixaBank a nombre de la recurrente por la cantidad líquida mensual de 1.126,87 euros.

Desconocemos por qué se produce su baja laboral, ciertamente muy cercana en el tiempo al cese de la convivencia conyugal y no olvidemos que trabajaba en una empresa familiar de su marido.

En último lugar, aun cuando la petición de indemnización que se solicita a favor de la esposa al amparo el artículo 1.438 del Código Civil se formula con carácter subsidiario de la pensión compensatoria, pensión que se ha establecido en la presente resolución, vamos a pronunciarnos por qué entendemos que no procedería la fijación de una dicha indemnización.

Dentro de Capítulo VI del Título III del Libro IV del Código Civil " Del régimen de separación de bienes", el artículo 1.438 dispone " Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación."

Decíamos en nuestra sentencia de fecha 16 de enero de 2020, recurso núm. 343/2019, " Es reiterada la jurisprudencia del TS que establece, al interpretar este precepto que: "Esta norma contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos: 1.ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir. 2.ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del art. 32 CE . 3.ª Regla: el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen." ( SSTS 14 julio 2011, rec. 1691/2008 , 31 enero 2014, rec. 2535/2011 ).

De acuerdo con esta doctrina del TS: "Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1.º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2.º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico...... Se sienta la siguiente doctrina jurisprudencial: El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que, habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge» ( STS 11 diciembre 2015, rec. 1722/2014 )

Y en la STS de 26 marzo 2015 se afirma: "Es cierto que el derecho a la compensación que prevé el artículo 1438 ha dado lugar a una respuesta contradictoria en la doctrina y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pero lo que ha hecho esta Sala en su sentencia de 14 de julio de 2011, reiterada en la de 31 de enero de 2014, es poner fin a esta controversia diciendo lo que quería decir y no lo que dice la sentencia recurrida. Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, (solo con el trabajo realizado para la casa), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen, STS 14 de julio 2011 ."

En fin, en la STS 20 de febrero 2018, rec. 1164/2017 se dice: " Esta sala ha declarado, en relación con ello en sentencia 678/2015, de 17 de noviembre . Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente."

Pues bien, el artículo 1.438 del Código Civil regula una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pasada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

El último inciso del artículo 1438 CC establece la valoración del trabajo en el hogar a efectos de computar la contribución a las cargas del matrimonio, lo cual se hará por acuerdo o por resolución judicial. Se está pensando sin duda en aquel que no trabaja fuera de casa y por tanto no percibe ningún salario.

Es por ello que han de tenerse en cuenta y distinguirse los períodos en que la demandante ha trabajado fuera del domicilio familiar y otros en que no lo ha hecho y, por tanto, conceder indemnización por los períodos en que trabajó exclusivamente en casa.

La cuantía puede obtenerse a tenor del sueldo que recibiría si en lugar de dicho trabajo doméstico hubiera trabajado fuera del hogar familiar, siendo que los criterios de la demandante son aceptables, equivaliendo a la mitad del sueldo que percibía en su último trabajo aplicados a los seis años y cuatro meses que se dedicó en exclusiva a trabajar en el hogar, en total, 53.200 euros (1/2 de 1400 euros x 76 meses), siendo también equivalente aproximadamente al sueldo que recibiría una tercera persona que hubiera tenido que prestar dicho trabajo doméstico."

Es decir, estando vigente el régimen de separación de bienes, como veremos en el siguiente fundamento jurídico, tras la separación judicial y posterior reconciliación, es a partir del momento de la reconciliación cuando entraría en juego este precepto, y ya hemos dicho que la reconciliación de facto se produce varios años antes a que se comunicara al Juzgado; recordando lo ya dicho respecto a la vida laboral de la demandada-reconviniente, amén de tener varios trabajos desde 2003, lo cierto es que ha trabajado de modo continuo desde julio de 2008 hasta septiembre de 2017, por lo que no estamos ante el presupuesto exigido en ese precepto.

Además, la recurrente se limita a solicitar esta indemnización con carácter subsidiario, sin mayor esfuerzo argumentativo, y parece solicitar una suma mensual como si fuera una pensión compensatoria, cuando se trata de fijar una suma total y única, debiendo distinguirse los períodos en los que la demandada-reconviniente ha trabajado fuera del domicilio familiar y otros en los que no lo ha hecho y, por tanto, conceder indemnización solo por los períodos en los que trabajó exclusivamente en casa, falta de concreción y determinación que debía soportar la demandada-reconviniente.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente la pretensión de la recurrente respecto al pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto a la denegación de pensión compensatoria u otra indemnización, estableciendo una pensión compensatoria a favor de esta, si bien por un importe de 500 euros mensuales y durante dos años.

QUINTO.- Régimen económico matrimonial.

Este motivo va a ser desestimado .

En primer lugar, vista la denuncia de vicio de incongruencia de la sentencia de instancia que realiza la recurrente, hemos de partir de los siguientes preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil:

Artículo 209 " Las sentencias se formularán conforme a lo dispuesto en el artículo anterior y con sujeción, además, a las siguientes reglas: ... 3.ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.4.ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, ..."

Artículo 216 " Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales."

Artículo 218.1 " Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate......"

La congruencia de las resoluciones judiciales se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la misma y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de modo que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita; se exige, por ello, un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de la contestación a la demanda y la parte resolutiva de la sentencia que decide el pleito.

Es decir, este vicio existe cuando se concede más de lo pedido por el demandante, o menos de lo aceptado por el demandado, o cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso o se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio y, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa de pedir.

La jurisprudencia ha flexibilizado el principio de la congruencia sobre bases de lógica, racionalidad y respeto al principio de tutela judicial efectiva afirmando que no se precisa necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial y, que no genera incongruencia que el fallo se extienda a extremos que, en el supuesto de no haberse solicitado, hagan referencia a aspectos o precisiones complementarias, sean consecuencia lógica y natural de lo pedido, sean cuestiones implícitas, de necesaria integración, o que estén sustancialmente comprendidas en el objeto del debate, o cuando exprese antecedentes o consecuencias que se reputen necesarios para la mejor inteligencia de lo fallado.

Dicho lo anterior, ciertamente, en la contestación a la demanda se solicitó la disolución del régimen de sociedad de gananciales que se afirma regía en el matrimonio de ambos litigantes, y la juzgadora de instancia, en su fundamentación jurídica, al resolver respecto de la solicitud de pensión compensatoria, afirmó que el régimen vigente era el de separación de bienes, -véase párrafo décimo de su fundamento jurídico quinto-, eso sí, sin motivación alguna, pese a que era una cuestión controvertida, pronunciamiento que parece entrar en contradicción con su Fallo cuando se dice " Declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado entre Héctor y Camila, y el régimen económico matrimonial vigente......"

Ahora bien, recordemos que la denuncia de vicio de incongruencia omisiva o/y de defecto por contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo exige, en todo caso, haber agotado el trámite del complemento o/y subsanación de sentencia que establece el artículo 215.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cosa que no hizo la recurrente en el caso que nos ocupa, falta de ejercicio del remedio contemplado en este precepto que impide esa denuncia, es decir, está fuera de lugar esgrimir este vicio cuando no se cumplió la carga procesal impuesta a las partes en dicho precepto, que les obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso, y su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación -así, a título de ejemplo, entre otras, sentencias del Tribunal Supremo, de 9 de marzo de 2016, recurso núm. 2691/2013, 7 de octubre de 2016, recurso núm. 2879/2014, 3 de mayo de 2018, recurso núm. 2205/2015, 7 de junio de 2018, recurso núm. 2384/2015, y 15 de octubre de 2018, recurso núm. 1169/2017-.

Ciertamente, la juzgadora de instancia realiza un pronunciamiento sin motivación alguna, de una cuestión que, como hemos dicho, era ciertamente controvertida entre las partes, ahora bien, no anuda la recurrente a este defecto consecuencia alguna, como hubiera sido su nulidad.

Dicho lo anterior, daremos en esta resolución la respuesta motivada que no se ofreció a la recurrente en la instancia, compartiendo el pronunciamiento de la juzgadora de instancia, entre los cónyuges no regía al tiempo del divorcio el régimen de sociedad de gananciales, como se invoca, sino el de separación de bienes.

Comencemos recordando lo dicho en el fundamento jurídico primero de esta resolución, don Héctor y doña Camila, quienes contrajeron matrimonio en fecha 13 de noviembre de 1993, se separaron judicialmente en fecha 31 de octubre de 1997 por sentencia dictada en los autos de Separación de Mutuo Acuerdo núm. 278/1997 del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION001, que aprobaba el convenio regulador que, entre otras disposiciones, recogía, " QUINTA.- En este mismo acto los cónyuges proceden a la disolución de la sociedad legal de gananciales y......"

Lo que se desprende de tales datos fácticos es que producida la separación matrimonial de los litigantes conforme a la sentencia antes indicada, aprobándose el oportuno convenio regulador, se produjo " ipso iure" la conclusión de la sociedad de gananciales ex artículo 1.392 del Código Civil, que, en la redacción vigente al tiempo de esa separación, decía " La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho:...... 3.º Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges......"; asimismo, en su artículo 95, en la redacción también vigente al tiempo de la separación, decía " La sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial ......"

Y en su artículo 1.435 el Código Civil dispone "Existirá entre los cónyuges separación de bienes. ......3.° Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto."

Poco tiempo después de esa separación judicial, se produjo una reconciliación entre ambos cónyuges, que no se comunica al Juzgado que dictó la sentencia de separación matrimonial hasta el día 28 de julio de 2008, por escrito en el que se solicitaba que se decrete "...... la suspensión o no efectividad del convenio......" y "...... la continuación del régimen de separación de bienes, manifestando que no tenemos bienes en común......", escrito que fue ratificado por ambos cónyuges en fecha 20 de octubre de 2008.

Pues bien, el Código Civil disponía, en su artículo 84, en la redacción vigente al tiempo de la reconciliación, " La reconciliación pone término al procedimiento de separación y deja sin efecto ulterior lo resuelto en él, pero ambos cónyuges separadamente deberán ponerlo en conocimiento del Juez que entienda o haya entendido en el litigio.", y en su artículo 1.443 " La separación de bienes decretada no se alterará por la reconciliación de los cónyuges en caso de separación personal o por la desaparición de cualquiera de las demás causas que la hubiesen motivado."

Es decir, la reconciliación de los cónyuges tras una separación legal no genera una continuidad, no renueva la primitiva sociedad de gananciales, ni del régimen económico anterior, cualquiera que fuese, ya que aquélla se disolvió con base en el artículo 1392.3º del Código Civil antes trascrito, sino que presume la separación de bienes.

Los efectos que confiere el artículo 84 del Código Civil también trascrito a la reconciliación, no tienen efectos retroactivos, sino exclusivamente una proyección de futuro, como se deduce del uso de la expresión "...... deja sin efecto ulterior......"; la reconciliación presume, como excepción al régimen general, la existencia de un régimen de separación de bienes, como así se deduce del tenor del artículo 1.443 del Código Civil también trascrito, precepto que es complementado por el siguiente, el artículo 1.444 " No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los cónyuges pueden acordar en capitulaciones que vuelvan a regir las mismas reglas que antes de la separación de bienes. Harán constar en las capitulaciones los bienes que cada uno aporte de nuevo y se considerarán éstos privativos, aunque, en todo o en parte, hubieren tenido carácter ganancial antes de la liquidación practicada por causa de la separación."

Concluyendo, la reconciliación de los cónyuges separados no renueva el régimen económico de gananciales anterior, pues se disolvió, ni genera automáticamente un nuevo régimen de gananciales por aplicación del artículo 1.316 del Código Civil " A falta de capitulaciones o cuando éstas sean ineficaces, el régimen será el de la sociedad de gananciales.", sino un régimen de absoluta separación de bienes, de modo que si los cónyuges desean regirse por el régimen económico de gananciales, deberán otorgar capitulaciones matrimoniales, pero los bienes que uno adquiere con posterioridad tendrán carácter privativo y no ganancial, salvo que expresamente pacten lo contrario, no siendo equiparable la convivencia a ningún otro régimen que atribuya la necesidad de otorgar la mitad de los bienes adquiridos a persona alguna con quien se comparta la misma.

Ahora bien, este régimen de absoluta separación de bienes, no excluye que pueda existir una comunidad de bienes sobre distintos elementos patrimoniales por haberse adquirido en esa calidad, quedando meridianamente claro que en el caso analizado, cuando las partes litigantes suscribieron nuevos derechos y obligaciones, el régimen legal económico que regía, aún a pesar de que estuvieran en un primer momento reconciliados tácitamente y en forma privada, y posteriormente, de forma expresa y a través de resolución judicial, era el de separación de bienes, no cabe, en consecuencia, poder entender que esas adquisiciones tuvieran el carácter de ganancial, por lo ya dicho.

Por ello, es irrelevante que en el auto de fecha 12 de diciembre de 2008 no se pronunciara sobre el mantenimiento del régimen de separación de bienes, menos aún que el mismo reanudara el régimen de sociedad de gananciales ya disuelto, recordemos solo podría verse de nuevo instaurado mediante el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, cosa que no se hizo en el caso de autos; era innecesario ese pronunciamiento.

Como también es irrelevante como se manifiestan los cónyuges en la adquisición posterior de bienes, por cierto de modo muy dispar y confuso, así, en la escritura pública de compraventa de la vivienda familiar de fecha 10 de agosto de 1999, se indica expresamente "Don Héctor, y su esposa en régimen de gananciales, doña Camila, vecinos de esta Ciudad, con domicilio en Avda. de DIRECCION012, NUM000,......" "...... y que la compran y adquieren con carácter ganancial......", en la escritura pública de compraventa de un adosado en DIRECCION002 de fecha 30 de marzo de 2007, " Y los cónyuges doña Camila y don Héctor, ambos mayores de edad, casados en régimen de separación de bienes lo que acreditarán donde proceda,......" y manuscrito encima de " en régimen de separación de bienes" " separados judicialmente", -esta escritura se acompaña a la demanda- y "...... quienes la compran y adquieren para si por mitades indivisas......" y en la escritura pública de un solar de 12 de diciembre de 2016, "...... separados judicialmente......", -llevaban años reconciliados judicialmente y se había dejado sin efecto esa separación judicial- y "...... compran y adquieren, con carácter privativo y por mitades indivisas......"

En conclusión, con independencia de cómo se expresaren las partes, el régimen vigente entre ellos era el de separación de bienes y en cuanto a esa adquisición conjunta de bienes debe estarse a la normativa general en materia de comunidad de bienes.

Por todo lo cual, no procede estimar la pretensión de la recurrente respecto al pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto al régimen económico matrimonial vigente entre las partes.

Agotados todos los motivos del recurso, procede concluir su estimación parcial y la revocación parcial de la resolución recurrida.

SEXTO.- No procede realizar pronunciamiento en materia de costas procesales causadas en esta alzada, dada la especial naturaleza de este procedimiento, los intereses en conflicto y el criterio reiterado de esta Sala, amén de la estimación parcial del presente recurso.