Sentencia Civil 73/2026 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 39/2025 de 17 de febrero del 2026

PRIMERO.- Objeto del recurso.

D. Romualdo recurre la sentencia que desestima su pretensión de modificar las medidas definitivas fijadas en la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2021, dictada en un procedimiento de divorcio inicialmente contencioso que las partes solicitaron que se reconvirtiera en procedimiento de mutuo acuerdo, sentencia por la que se acordaba la disolución por divorcio del matrimonio contraído por el recurrente y Dª. Dolores y se aprobaba la propuesta de convenio regulador presentada por las partes.

Solicita que "se dicte resolución que revoque íntegramente la Sentencia apelada; y, acuerde las medidas que esta parte solicitaba en su escrito de demanda:

El régimen de GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA,de viernes a viernes, desde la salida del centro escolar o de las actividades extraescolares si las hubiera hasta la entrada en el mismo la semana siguiente.

Un día de visita intersemanal correspondiente a los martes para el progenitor que no le corresponda la guarda y custodia, desde la salida del centro escolar (o de las actividades extraescolares si las hubiera) hasta las 20h que serán devueltos en el domicilio del progenitor custodio.

En cuanto a la PENSIÓN DE ALIMENTOS:cada progenitor abonará los gastos de sostenimiento de los menores (alimentación, vestido, calzado, vivienda, ocio) durante el tiempo que están bajo su custodia.

El progenitor abonará a la progenitora 150 euros por cada niño en concepto de pensión de alimentos de forma mensual en aras a contribuir a los gastos de los menores entre los que se incluirán en todo caso los gastos escolares, material escolar, AMPA y seguro escolar de los menores, mientras persista la diferencia de ingresos entre ambos progenitores.

Respecto la VIVIENDA FAMILIAR:debe procederse a la venta de la misma, en consonancia con los deseos que la Sra. Dolores ha manifestado a mi patrocinado.

Todo ello habiéndose hecho ya uso de la vivienda de la separación hace cuatro años".

Tanto la parte contraria como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Resumen de hechos jurídicamente relevantes.

Son antecedentes relevantes los siguientes:

1.-D. Romualdo y Dª. Dolores estuvieron casados y tienen dos hijos: Leonardo (11 años) y Edmundo (7 años).

2.-Con fecha 27 de diciembre de 2021, se dictó sentencia nº 149/2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villanueva de la Serena por la que se acordaba el divorcio de los litigantes y se aprobaba la propuesta de convenio regulador presentada por éstos en la que, entre otras medidas: (1) se atribuía la guarda y custodia de los dos hijos a su madre; (2) se fijaba una pensión de alimentos de 400 € mensuales a abonar por el padre por cada uno de los dos hijos; y (3) se establecía un régimen de comunicación, visitas y estancias y distribución de periodos vacacionales, de forma subsidiaria para el caso de que los progenitores no llegasen a un acuerdo, consistente en martes y jueves desde la salida del colegio, fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales.

3.-Con fecha 26 de abril de 2023, D. Romualdo interpuso Demanda de Modificación de Medidas en la que, de forma principal, solicitada que se estableciese un sistema de custodia compartida, con modificaciones accesorias vinculadas a dicho cambio en lo referente a visitas, pensión de alimentos y atribución de la vivienda familiar.

Fundaba su pretensión en que se había producido una variación sustancial de las circunstancias ya que, por una parte, había cambiado su domicilio de DIRECCION000 a DIRECCION001 y, por otra, se había sobreseído una causa penal en la que figuraba como investigado por un presunto delito de violencia de género en virtud de una denuncia interpuesta por su entonces esposa Dª. Dolores.

4.-La sentencia de primera instancia desestimó la modificación de medidas solicitada por D. Romualdo por considerar que no había quedado acreditado que se hubiera producido una modificación sustancial de las circunstancias ya que, en el momento de la firma de la propuesta de convenio regulador, el progenitor paterno ya residía en DIRECCION001 y no se había demostrado que la causa penal incidiera de forma directa en su decisión de cambiar su petición inicial de custodia compartida no pudiendo considerarse una modificación sustancial el sobreseimiento de la causa penal.

5.-D. Romualdo solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y que se acuerde la custodia compartida de sus dos hijos menores en los términos solicitados en la demanda así como las modificaciones accesorias vinculadas a dicho cambio de custodia.

6.-Los dos hijos menores, en la audiencia practicada en esta alzada con fecha 3 de febrero de 2026, expresaron que tienen buena relación con sus dos progenitores, que están bien con el sistema actual, viviendo con su madre y con el régimen de visitas a favor de su padre y que prefieren no cambiarlo.

TERCERO.- Documental aportada por el apelante al evacuar el traslado para alegaciones en relación al acta sucinta de audiencia de menores.

El recurrente acompaña, junto con el escrito en el que cumplimenta el traslado realizado a efectos de alegaciones al acta de audiencia de sus dos hijos menores, un mensaje de WhatsApp y dos grabaciones de audios de los menores.

No procede la admisión de dichos documentos ya que, al margen de otras cuestiones (como la incidencia en la intimidad de los menores, en la confianza mutua que debe presidir las relaciones familiares,...), los pantallazos de WhatsAppy las grabaciones de audios realizadas por uno de los progenitores de conversaciones parciales y dirigidasmantenidas con sus hijos menores sobre preferencias de éstos, comentarios del otro progenitor,..., carecen del requisito de utilidad al no poder contribuir a esclarecer los hechos controvertidos desde el momento en que no reflejan la realidad de la dinámica de la relaciones paterno-filiales al tratarse de documentos obtenidos de forma artificiosa y condicionada por uno de los progenitores sobre una conversación puntual con la finalidad de acompañarlos a un litigio sobre custodia para sustentar la postura que, en el proceso, mantiene.

CUARTO.- Presupue stos legales y jurisprudenciales para que proceda la modificación de medidas.

Hallándo nos en un procedimiento de modificación de medidas definitivas planteado al amparo de lo dispuesto en el art. 775 LEC debemos tener en cuenta que, si bien el citado precepto hace referencia a que "hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas"( art. 775.1 LEC) , sin embargo, el art. 90.3 CC, desde la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece, en su primer párrafo, que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges". [el subrayado es nuestro].

Por su parte, la STS 705/2021, de fecha 19 de enero, recuerda que "Esta sala ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ".

Igualmente, la STS 559/2020, de fecha 26 de octubre, indica lo siguiente:

"Como esta sala ha declarado en sentencias 215/2019, de 5 de abril , 31/2019, de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil ).

Igualmente, en sentencia 311/2020, de 16 de junio , se declaró:

"En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".

En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero , y 211/2019, de 5 de abril .

De lo expuesto se deduce que, dada la edad actual del menor, el nuevo régimen horario del trabajo del padre, la hermana habida de la nueva relación del padre ( art. 92.3 del C. Civil ), provocan un cambio notorio de la situación familiar que posibilita que se declare que se ha producido una modificación sustancial de circunstancias ( art. 90.3 del C. Civil ), de acuerdo con la doctrina jurisprudencial referida".

Por otra parte, de la interpretación de los citados preceptos que mantiene la doctrina jurisprudencial, se infiere, por tanto, que, para que proceda la modificación de medidas definitivas previamente acordadas, en relación a los menores:

1.-Debe haberse producido un cambio cierto y significativo en las circunstancias.

2.-Dicho cambio debe ser posterior al procedimiento previamente tramitado y no debe haber sido objeto de valoración en el mismo para adoptar las medidas definitivas que pretenden modificarse.

3.-El cambio debe tener carácter de permanencia o estabilidad en el tiempo o, al menos, que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente coyunturales o fluctuantes en el tiempo sirvan para modificar lo acordado con una determinada vocación de estabilidad y permanencia.

4.-Aunque se produzca un cambio de circunstancias, la modificación de medidas solo procederá cuando las mismas se consideren más beneficiosas para los menores que las medidas preexistentes.

QUINTO.- Motivos del recurso: Error en la valoración de la prueba. Cambio cierto: procedimiento penal y domicilio del progenitor.

El apelante alega, en síntesis, que existió un acuerdo inicial de custodia compartida entre los progenitores en septiembre de 2021, siendo la madre la que habría incumplido dicho acuerdo, negando la entrega de los menores, amenazando con denunciar al padre e interponiendo finalmente una denuncia por violencia de género el 28/08/2021, y si bien no se adoptaron medidas cautelares, la existencia de la causa penal impedía legalmente la custodia compartida por lo que el padre firmó la propuesta de convenio regulador presionado ante el temor a las posibles consecuencias procesales y personales, habiéndose ratificado el convenio el día 7/12/2021 y, por tanto, antes de conocer el sobreseimiento solicitado por la Fiscalía que fue firmado con fecha 8/12/2021 y notificado el 14/12/2021 por lo que si el recurrente hubiera conocido el archivo con anterioridad, nunca habría aceptado una custodia exclusiva materna.

Incide, asimismo, en la existencia de un cambio cierto del domicilio familiar ya que, cuando se firmó el convenio regulador, el apelante no vivía en DIRECCION001, sino en DIRECCION000, siendo su traslado posterior a la ratificación del acuerdo con fecha 7/12/2021 ya que el contrato de alquiler se firmó con el 21/12/2021, por lo que la existencia de una residencia estable y cercana a sus hijos constituía un cambio cierto que facilitaba la custodia compartida no suponiendo la distancia obstáculo alguno.

Por el contrario, la parte apelada incide que no se habría producido ningún cambio real que justificase la modificación de medidas pretendida por el recurrente ya que el procedimiento penal no tuvo influencia alguna en el convenio y el padre ya residía en DIRECCION001 cuando se firmó el convenio.

Los motivos se desestiman.

La Sala acoge la detallada fundamentación contenida en la sentencia recurrida que valora que no se habría producido ninguna modificación relevante de las circunstancias ya que, en el momento de la firma de la propuesta de convenio regulador, el progenitor paterno ya residía en DIRECCION001 y no se había demostrado que la causa penal incidiera, de forma directa, en su decisión de cambiar su petición inicial de custodia compartida.

Y es que, efectivamente, ni existió cambio de domicilio relevante, ni ha quedado acreditado que fuese la existencia del procedimiento penal el que condicionó la decisión del recurrente de llegar al acuerdo documentado en la propuesta de convenio regulador en el sentido de atribuir la custodia de los menores a la progenitora.

Así, en relación al cambio de domicilio, está acreditado (por la valoración conjunta de las pruebas practicadas, con especial relevancia de la declaración de las partes en la vista) que la intención del apelante siempre fue mantener su residencia en la zona DIRECCION001/ DIRECCION002 y que el traslado a DIRECCION000 a casa de sus padres fue únicamente coyuntural, a raíz de tener que abandonar el domicilio conyugal por la ruptura del matrimonio, de forma que, habiéndose producido la ruptura en septiembre de 2021, el apelante únicamente residió en el domicilio de sus padres tres meses aproximadamente hasta que volvió a DIRECCION001, residiendo ya en la localidad cuando ratificó el convenio regulador el 7 de diciembre de 2021, resultando que, en cualquier caso, y al margen del juegode fechas, no puede utilizarse una circunstancia puntual para pretender justificar, de forma artificiosa, que se habría producido un cambio real que permitiese una modificación de las medidas definitivas previamente adoptadas de mutuo acuerdo.

Lo mismo puede decirse de la existencia de las DPA 369/2021 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villanueva de la Serena, iniciadas en virtud de denuncia de Dª. Dolores frente a D. Romualdo por un presunto delito de maltrato habitual en el ámbito familiar.

Si bien es cierto que, en ocasiones, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha considerado (STS 251/2016, de 13 de abril) que la absolución en el ámbito de un procedimiento penal tramitado por delito de maltrato habitual en virtud de una denuncia del otro progenitor, puede suponer un cambio cierto a los efectos pretendidos, sin embargo, para llegar a dicha valoración, resulta siempre necesario examinar las concretas circunstancias que concurren.

En este caso, las DPA citadas: (1) se incoaron con fecha 29/9/2021; (2) el mismo 29/9/2021 se dictó auto denegando la orden de protección solicitada por Dª. Dolores en relación a D. Romualdo por considerar que, en dicha fase inicial del procedimiento, no resultaban indicios suficientes de la comisión por parte del investigado del delito que se le atribuía; (3) con fecha 4/11/2021, había prestado declaración testifical el padre de la denunciante, declaración que había resultado favorable para el apelante y de la que ya se infería el posible sobreseimiento de la causa; y (4) con fecha 13/12/2021, se dictó auto de sobreseimiento provisional.

Así, nos encontramos ante un procedimiento penal frente al investigado que habría tenido su detonante en la intensa conflictividad propia de una ruptura matrimonial abrupta, que concluyó en menos de tres meses y en el que, no solo, desde el inicio, no se adoptó medida cautelar alguna frente al investigado (precisamente por la falta de indicios suficientes de la comisión del delito que se le atribuía), sino que, con fecha 4/11/2021 y, por tanto, más de un mes antes de que el recurrente ratificase el convenio regulador el día 7/12/2021, habría prestado declaración el padre de la propia denunciante, declaración que corroboraba la falta de indicios de los hechos denunciados, por lo que el apelante, a través de su defensa letrada, tenía conocimiento de la alta probabilidad de que el procedimiento penal concluyese de forma inminente con un sobreseimiento.

Pues bien, en este contexto, carece de explicación lógica que el apelante pretenda atribuir a dicho procedimiento penal la decisión de ambas partes de transformar el procedimiento de divorcio contencioso en mutuo acuerdo y optar por un sistema de guarda y custodia exclusiva a favor de la madre, frente a la custodia compartida que el recurrente había solicitado (como medida definitiva que no provisional) cuando interpuso la demanda de divorcio contencioso con fecha 14 de octubre de 2021 ya que, no solo, en el momento en que se interpuso la demanda de divorcio contencioso, ya estaba iniciado el procedimiento penal, sino que, cuando solicitaron la transformación del procedimiento y aportaron la propuesta de convenio regulador, con fecha 23/25 de noviembre de 2021, ya había prestado declaración en el procedimiento penal (el día 4/11/2021), el padre de Dª. Dolores, por lo que carece de sentido la alegación de que el recurrente sintió algún tipo de presión familiar para optar por el sistema de guarda exclusiva materna, resultando incluso que, estando señalada la ratificación del convenio regulador para el día 15/12/2021 (dos días después de que se dictase el auto de sobreseimiento provisional en la causa penal), las partes adelantaronla ratificación del convenio hasta el 7/12/2021.

En conclusión, debe considerarse, como valora la sentencia recurrida, que, habiéndose dictado la sentencia aprobando la propuesta de convenio regulador presentada por las partes con fecha 27/12/2021, en la que se fijaba un sistema de guarda materna, y, habiéndose presentado la demanda de modificación de medidas, con fecha 26 de abril de 2023, esto es, apenas un año y cuatro después, no concurre los presupuestos establecidos para que proceda la modificación de medidas solicitada ya que no se habría producido ningún cambio cierto en las circunstancias como presupuesto que justificase la modificación de medidas pretendidas por el recurrente, circunstancia que haría innecesario entre a valorar otras cuestiones.

SEXTO.- Error en la valoración de la prueba. Omisión en la evaluación del informe pericial psicológico.

La parte apelante incide en su recurso en que la sentencia no habría valorado adecuadamente el informe pericial del que se concluía que el padre era idóneo, tenía capacidad parental y que la custodia compartida era beneficiosa para los menores, favorecía su desarrollo emocional y garantizaba el equilibrio, habiendo manifestado el menor Leonardo su deseo de estar con ambos padres por igual y presentando el progenitor paterno plena disponibilidad laboral.

El motivo se desestima.

En primer lugar, se procede a valorar este motivo de forma subsidiaria y a efectos dialécticos ya que, habiéndose considerado que no concurre el presupuesto necesario para que proceda la modificación de medidas al no haber existido un cambio cierto, no procedería entrar a resolver sobre los motivos de fondoalegados por la parte recurrente, siendo ésta precisamente la razón por la que la sentencia de instancia no entra a valorar el informe pericial.

En primer lugar, debe partirse de que, tal y como establece la STS 981/2024, de 10 de julio, si bien, en general, la custodia compartida se considera el modelo beneficioso para el interés de los menores, sin embargo, eso "no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción"incidiendo, con remisión a la doctrina del TC, que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "...ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2)".

Pues bien, en el presente caso, se considera que no ha quedado demostrado que la modificación del sistema de custodia materna por un sistema de custodia compartida resulte ser actualmente lo más beneficioso para los menores y ello por las siguientes razones:

1.-Si bien el informe pericial aconseja un sistema de custodia compartida, sin embargo, no solo indica que la implantación debe ser gradual, sino que, dado el historial de conflicto de ambos progenitores, recomienda la implementación de un programa de coordinación parental y la realización de intervenciones psicoterapéuticas específicas.

2.-Los propios progenitores, de mutuo acuerdo, siendo ellos los que tienen un mayor conocimiento de todas las circunstancias que inciden en las relaciones paterno-filiales, valoraron que lo mejor era el establecimiento de un sistema de guarda a favor de la madre, sistema que se viene manteniendo desde septiembre de 2021, sin que se aprecien razones para alterar la continuidad de la madre como figura cuidadora principal o primaria ya que, no solo ésta garantiza una mayor estabilidad para los menores, sino que no se ha puesto de manifiesto motivo alguno que desaconseje el mantenimiento de dicho sistema.

3.-Actualmente, se encontraría en tramitación un procedimiento penal frente al recurrente (DPA nº673/2025 de la Plaza nº 2 de la Sección de Instrucción del Tribunal de Instancia de Villanueva de la Serena en el que se ha dictado auto de inhibición a favor del Tribunal de Instancia de Mérida) por una supuesta agresión acaecida, con fecha 14 de septiembre de 2025, a su hijo Leonardo (como se acredita con los documentos acompañados como ac. 265 a 270), siendo susceptible dicho procedimiento de tener implicaciones jurídicas atendiendo a lo dispuesto en el art. 92.7 CC.

4.-Los progenitores tienen una relación conflictiva y con déficit de comunicación (solo se relacionan por WhatsApp)lo que dificultaría la implementación de un sistema de custodia compartida.

5.-Los menores, en la audiencia practicada en esta alzada, con fecha 3 de febrero de 2026 afirmaron que tenían buenas relaciones con su padre y con su madre, que disfrutaban del tiempo que pasaban con ambos y también expresaron su preferencia por mantener el sistema actual en el que residen, de forma habitual, con su madre con un amplio régimen de visitas a favor de su progenitor.

En conclusión, y como hemos anticipado, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida ya que, no solo no se considera que concurran los presupuestos para modificar las medidas adoptadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores (al no haberse acreditado ningún cambio cierto de las circunstancias), medidas en las que establecían un sistema de guarda exclusiva a favor de la madre, sino que, de forma subsidiaria, en el supuesto de que se valorase que los hechos alegados por el recurrente sí integrarían un cambio cierto, no se considera que el cambio de sistema de guarda solicitado suponga un beneficio para los menores ya que el sistema actual de custodia a favor de la madre es el que garantiza la mayor estabilidad de los menores y por el que éstos han expresado su preferencia, preferencia que debe ser respetada por no contrariar otros elementos de juicio que, atendiendo a su especial relevancia, deban prevalecer.

SÉPTIMO.- Costas. Depósito.

Respecto a las costas causadas, atendiendo al objeto de este procedimiento en el que se ven afectados los derechos de menores de edad, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas del recurso.

En relación al depósito, se acuerda la pérdida del efectuado ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

PRIMERO.- Objeto del recurso.

D. Romualdo recurre la sentencia que desestima su pretensión de modificar las medidas definitivas fijadas en la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2021, dictada en un procedimiento de divorcio inicialmente contencioso que las partes solicitaron que se reconvirtiera en procedimiento de mutuo acuerdo, sentencia por la que se acordaba la disolución por divorcio del matrimonio contraído por el recurrente y Dª. Dolores y se aprobaba la propuesta de convenio regulador presentada por las partes.

Solicita que "se dicte resolución que revoque íntegramente la Sentencia apelada; y, acuerde las medidas que esta parte solicitaba en su escrito de demanda:

El régimen de GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA,de viernes a viernes, desde la salida del centro escolar o de las actividades extraescolares si las hubiera hasta la entrada en el mismo la semana siguiente.

Un día de visita intersemanal correspondiente a los martes para el progenitor que no le corresponda la guarda y custodia, desde la salida del centro escolar (o de las actividades extraescolares si las hubiera) hasta las 20h que serán devueltos en el domicilio del progenitor custodio.

En cuanto a la PENSIÓN DE ALIMENTOS:cada progenitor abonará los gastos de sostenimiento de los menores (alimentación, vestido, calzado, vivienda, ocio) durante el tiempo que están bajo su custodia.

El progenitor abonará a la progenitora 150 euros por cada niño en concepto de pensión de alimentos de forma mensual en aras a contribuir a los gastos de los menores entre los que se incluirán en todo caso los gastos escolares, material escolar, AMPA y seguro escolar de los menores, mientras persista la diferencia de ingresos entre ambos progenitores.

Respecto la VIVIENDA FAMILIAR:debe procederse a la venta de la misma, en consonancia con los deseos que la Sra. Dolores ha manifestado a mi patrocinado.

Todo ello habiéndose hecho ya uso de la vivienda de la separación hace cuatro años".

Tanto la parte contraria como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Resumen de hechos jurídicamente relevantes.

Son antecedentes relevantes los siguientes:

1.-D. Romualdo y Dª. Dolores estuvieron casados y tienen dos hijos: Leonardo (11 años) y Edmundo (7 años).

2.-Con fecha 27 de diciembre de 2021, se dictó sentencia nº 149/2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villanueva de la Serena por la que se acordaba el divorcio de los litigantes y se aprobaba la propuesta de convenio regulador presentada por éstos en la que, entre otras medidas: (1) se atribuía la guarda y custodia de los dos hijos a su madre; (2) se fijaba una pensión de alimentos de 400 € mensuales a abonar por el padre por cada uno de los dos hijos; y (3) se establecía un régimen de comunicación, visitas y estancias y distribución de periodos vacacionales, de forma subsidiaria para el caso de que los progenitores no llegasen a un acuerdo, consistente en martes y jueves desde la salida del colegio, fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales.

3.-Con fecha 26 de abril de 2023, D. Romualdo interpuso Demanda de Modificación de Medidas en la que, de forma principal, solicitada que se estableciese un sistema de custodia compartida, con modificaciones accesorias vinculadas a dicho cambio en lo referente a visitas, pensión de alimentos y atribución de la vivienda familiar.

Fundaba su pretensión en que se había producido una variación sustancial de las circunstancias ya que, por una parte, había cambiado su domicilio de DIRECCION000 a DIRECCION001 y, por otra, se había sobreseído una causa penal en la que figuraba como investigado por un presunto delito de violencia de género en virtud de una denuncia interpuesta por su entonces esposa Dª. Dolores.

4.-La sentencia de primera instancia desestimó la modificación de medidas solicitada por D. Romualdo por considerar que no había quedado acreditado que se hubiera producido una modificación sustancial de las circunstancias ya que, en el momento de la firma de la propuesta de convenio regulador, el progenitor paterno ya residía en DIRECCION001 y no se había demostrado que la causa penal incidiera de forma directa en su decisión de cambiar su petición inicial de custodia compartida no pudiendo considerarse una modificación sustancial el sobreseimiento de la causa penal.

5.-D. Romualdo solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y que se acuerde la custodia compartida de sus dos hijos menores en los términos solicitados en la demanda así como las modificaciones accesorias vinculadas a dicho cambio de custodia.

6.-Los dos hijos menores, en la audiencia practicada en esta alzada con fecha 3 de febrero de 2026, expresaron que tienen buena relación con sus dos progenitores, que están bien con el sistema actual, viviendo con su madre y con el régimen de visitas a favor de su padre y que prefieren no cambiarlo.

TERCERO.- Documental aportada por el apelante al evacuar el traslado para alegaciones en relación al acta sucinta de audiencia de menores.

El recurrente acompaña, junto con el escrito en el que cumplimenta el traslado realizado a efectos de alegaciones al acta de audiencia de sus dos hijos menores, un mensaje de WhatsApp y dos grabaciones de audios de los menores.

No procede la admisión de dichos documentos ya que, al margen de otras cuestiones (como la incidencia en la intimidad de los menores, en la confianza mutua que debe presidir las relaciones familiares,...), los pantallazos de WhatsAppy las grabaciones de audios realizadas por uno de los progenitores de conversaciones parciales y dirigidasmantenidas con sus hijos menores sobre preferencias de éstos, comentarios del otro progenitor,..., carecen del requisito de utilidad al no poder contribuir a esclarecer los hechos controvertidos desde el momento en que no reflejan la realidad de la dinámica de la relaciones paterno-filiales al tratarse de documentos obtenidos de forma artificiosa y condicionada por uno de los progenitores sobre una conversación puntual con la finalidad de acompañarlos a un litigio sobre custodia para sustentar la postura que, en el proceso, mantiene.

CUARTO.- Presupue stos legales y jurisprudenciales para que proceda la modificación de medidas.

Hallándo nos en un procedimiento de modificación de medidas definitivas planteado al amparo de lo dispuesto en el art. 775 LEC debemos tener en cuenta que, si bien el citado precepto hace referencia a que "hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas"( art. 775.1 LEC) , sin embargo, el art. 90.3 CC, desde la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece, en su primer párrafo, que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges". [el subrayado es nuestro].

Por su parte, la STS 705/2021, de fecha 19 de enero, recuerda que "Esta sala ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ".

Igualmente, la STS 559/2020, de fecha 26 de octubre, indica lo siguiente:

"Como esta sala ha declarado en sentencias 215/2019, de 5 de abril , 31/2019, de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil ).

Igualmente, en sentencia 311/2020, de 16 de junio , se declaró:

"En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".

En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero , y 211/2019, de 5 de abril .

De lo expuesto se deduce que, dada la edad actual del menor, el nuevo régimen horario del trabajo del padre, la hermana habida de la nueva relación del padre ( art. 92.3 del C. Civil ), provocan un cambio notorio de la situación familiar que posibilita que se declare que se ha producido una modificación sustancial de circunstancias ( art. 90.3 del C. Civil ), de acuerdo con la doctrina jurisprudencial referida".

Por otra parte, de la interpretación de los citados preceptos que mantiene la doctrina jurisprudencial, se infiere, por tanto, que, para que proceda la modificación de medidas definitivas previamente acordadas, en relación a los menores:

1.-Debe haberse producido un cambio cierto y significativo en las circunstancias.

2.-Dicho cambio debe ser posterior al procedimiento previamente tramitado y no debe haber sido objeto de valoración en el mismo para adoptar las medidas definitivas que pretenden modificarse.

3.-El cambio debe tener carácter de permanencia o estabilidad en el tiempo o, al menos, que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente coyunturales o fluctuantes en el tiempo sirvan para modificar lo acordado con una determinada vocación de estabilidad y permanencia.

4.-Aunque se produzca un cambio de circunstancias, la modificación de medidas solo procederá cuando las mismas se consideren más beneficiosas para los menores que las medidas preexistentes.

QUINTO.- Motivos del recurso: Error en la valoración de la prueba. Cambio cierto: procedimiento penal y domicilio del progenitor.

El apelante alega, en síntesis, que existió un acuerdo inicial de custodia compartida entre los progenitores en septiembre de 2021, siendo la madre la que habría incumplido dicho acuerdo, negando la entrega de los menores, amenazando con denunciar al padre e interponiendo finalmente una denuncia por violencia de género el 28/08/2021, y si bien no se adoptaron medidas cautelares, la existencia de la causa penal impedía legalmente la custodia compartida por lo que el padre firmó la propuesta de convenio regulador presionado ante el temor a las posibles consecuencias procesales y personales, habiéndose ratificado el convenio el día 7/12/2021 y, por tanto, antes de conocer el sobreseimiento solicitado por la Fiscalía que fue firmado con fecha 8/12/2021 y notificado el 14/12/2021 por lo que si el recurrente hubiera conocido el archivo con anterioridad, nunca habría aceptado una custodia exclusiva materna.

Incide, asimismo, en la existencia de un cambio cierto del domicilio familiar ya que, cuando se firmó el convenio regulador, el apelante no vivía en DIRECCION001, sino en DIRECCION000, siendo su traslado posterior a la ratificación del acuerdo con fecha 7/12/2021 ya que el contrato de alquiler se firmó con el 21/12/2021, por lo que la existencia de una residencia estable y cercana a sus hijos constituía un cambio cierto que facilitaba la custodia compartida no suponiendo la distancia obstáculo alguno.

Por el contrario, la parte apelada incide que no se habría producido ningún cambio real que justificase la modificación de medidas pretendida por el recurrente ya que el procedimiento penal no tuvo influencia alguna en el convenio y el padre ya residía en DIRECCION001 cuando se firmó el convenio.

Los motivos se desestiman.

La Sala acoge la detallada fundamentación contenida en la sentencia recurrida que valora que no se habría producido ninguna modificación relevante de las circunstancias ya que, en el momento de la firma de la propuesta de convenio regulador, el progenitor paterno ya residía en DIRECCION001 y no se había demostrado que la causa penal incidiera, de forma directa, en su decisión de cambiar su petición inicial de custodia compartida.

Y es que, efectivamente, ni existió cambio de domicilio relevante, ni ha quedado acreditado que fuese la existencia del procedimiento penal el que condicionó la decisión del recurrente de llegar al acuerdo documentado en la propuesta de convenio regulador en el sentido de atribuir la custodia de los menores a la progenitora.

Así, en relación al cambio de domicilio, está acreditado (por la valoración conjunta de las pruebas practicadas, con especial relevancia de la declaración de las partes en la vista) que la intención del apelante siempre fue mantener su residencia en la zona DIRECCION001/ DIRECCION002 y que el traslado a DIRECCION000 a casa de sus padres fue únicamente coyuntural, a raíz de tener que abandonar el domicilio conyugal por la ruptura del matrimonio, de forma que, habiéndose producido la ruptura en septiembre de 2021, el apelante únicamente residió en el domicilio de sus padres tres meses aproximadamente hasta que volvió a DIRECCION001, residiendo ya en la localidad cuando ratificó el convenio regulador el 7 de diciembre de 2021, resultando que, en cualquier caso, y al margen del juegode fechas, no puede utilizarse una circunstancia puntual para pretender justificar, de forma artificiosa, que se habría producido un cambio real que permitiese una modificación de las medidas definitivas previamente adoptadas de mutuo acuerdo.

Lo mismo puede decirse de la existencia de las DPA 369/2021 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villanueva de la Serena, iniciadas en virtud de denuncia de Dª. Dolores frente a D. Romualdo por un presunto delito de maltrato habitual en el ámbito familiar.

Si bien es cierto que, en ocasiones, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha considerado (STS 251/2016, de 13 de abril) que la absolución en el ámbito de un procedimiento penal tramitado por delito de maltrato habitual en virtud de una denuncia del otro progenitor, puede suponer un cambio cierto a los efectos pretendidos, sin embargo, para llegar a dicha valoración, resulta siempre necesario examinar las concretas circunstancias que concurren.

En este caso, las DPA citadas: (1) se incoaron con fecha 29/9/2021; (2) el mismo 29/9/2021 se dictó auto denegando la orden de protección solicitada por Dª. Dolores en relación a D. Romualdo por considerar que, en dicha fase inicial del procedimiento, no resultaban indicios suficientes de la comisión por parte del investigado del delito que se le atribuía; (3) con fecha 4/11/2021, había prestado declaración testifical el padre de la denunciante, declaración que había resultado favorable para el apelante y de la que ya se infería el posible sobreseimiento de la causa; y (4) con fecha 13/12/2021, se dictó auto de sobreseimiento provisional.

Así, nos encontramos ante un procedimiento penal frente al investigado que habría tenido su detonante en la intensa conflictividad propia de una ruptura matrimonial abrupta, que concluyó en menos de tres meses y en el que, no solo, desde el inicio, no se adoptó medida cautelar alguna frente al investigado (precisamente por la falta de indicios suficientes de la comisión del delito que se le atribuía), sino que, con fecha 4/11/2021 y, por tanto, más de un mes antes de que el recurrente ratificase el convenio regulador el día 7/12/2021, habría prestado declaración el padre de la propia denunciante, declaración que corroboraba la falta de indicios de los hechos denunciados, por lo que el apelante, a través de su defensa letrada, tenía conocimiento de la alta probabilidad de que el procedimiento penal concluyese de forma inminente con un sobreseimiento.

Pues bien, en este contexto, carece de explicación lógica que el apelante pretenda atribuir a dicho procedimiento penal la decisión de ambas partes de transformar el procedimiento de divorcio contencioso en mutuo acuerdo y optar por un sistema de guarda y custodia exclusiva a favor de la madre, frente a la custodia compartida que el recurrente había solicitado (como medida definitiva que no provisional) cuando interpuso la demanda de divorcio contencioso con fecha 14 de octubre de 2021 ya que, no solo, en el momento en que se interpuso la demanda de divorcio contencioso, ya estaba iniciado el procedimiento penal, sino que, cuando solicitaron la transformación del procedimiento y aportaron la propuesta de convenio regulador, con fecha 23/25 de noviembre de 2021, ya había prestado declaración en el procedimiento penal (el día 4/11/2021), el padre de Dª. Dolores, por lo que carece de sentido la alegación de que el recurrente sintió algún tipo de presión familiar para optar por el sistema de guarda exclusiva materna, resultando incluso que, estando señalada la ratificación del convenio regulador para el día 15/12/2021 (dos días después de que se dictase el auto de sobreseimiento provisional en la causa penal), las partes adelantaronla ratificación del convenio hasta el 7/12/2021.

En conclusión, debe considerarse, como valora la sentencia recurrida, que, habiéndose dictado la sentencia aprobando la propuesta de convenio regulador presentada por las partes con fecha 27/12/2021, en la que se fijaba un sistema de guarda materna, y, habiéndose presentado la demanda de modificación de medidas, con fecha 26 de abril de 2023, esto es, apenas un año y cuatro después, no concurre los presupuestos establecidos para que proceda la modificación de medidas solicitada ya que no se habría producido ningún cambio cierto en las circunstancias como presupuesto que justificase la modificación de medidas pretendidas por el recurrente, circunstancia que haría innecesario entre a valorar otras cuestiones.

SEXTO.- Error en la valoración de la prueba. Omisión en la evaluación del informe pericial psicológico.

La parte apelante incide en su recurso en que la sentencia no habría valorado adecuadamente el informe pericial del que se concluía que el padre era idóneo, tenía capacidad parental y que la custodia compartida era beneficiosa para los menores, favorecía su desarrollo emocional y garantizaba el equilibrio, habiendo manifestado el menor Leonardo su deseo de estar con ambos padres por igual y presentando el progenitor paterno plena disponibilidad laboral.

El motivo se desestima.

En primer lugar, se procede a valorar este motivo de forma subsidiaria y a efectos dialécticos ya que, habiéndose considerado que no concurre el presupuesto necesario para que proceda la modificación de medidas al no haber existido un cambio cierto, no procedería entrar a resolver sobre los motivos de fondoalegados por la parte recurrente, siendo ésta precisamente la razón por la que la sentencia de instancia no entra a valorar el informe pericial.

En primer lugar, debe partirse de que, tal y como establece la STS 981/2024, de 10 de julio, si bien, en general, la custodia compartida se considera el modelo beneficioso para el interés de los menores, sin embargo, eso "no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción"incidiendo, con remisión a la doctrina del TC, que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "...ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2)".

Pues bien, en el presente caso, se considera que no ha quedado demostrado que la modificación del sistema de custodia materna por un sistema de custodia compartida resulte ser actualmente lo más beneficioso para los menores y ello por las siguientes razones:

1.-Si bien el informe pericial aconseja un sistema de custodia compartida, sin embargo, no solo indica que la implantación debe ser gradual, sino que, dado el historial de conflicto de ambos progenitores, recomienda la implementación de un programa de coordinación parental y la realización de intervenciones psicoterapéuticas específicas.

2.-Los propios progenitores, de mutuo acuerdo, siendo ellos los que tienen un mayor conocimiento de todas las circunstancias que inciden en las relaciones paterno-filiales, valoraron que lo mejor era el establecimiento de un sistema de guarda a favor de la madre, sistema que se viene manteniendo desde septiembre de 2021, sin que se aprecien razones para alterar la continuidad de la madre como figura cuidadora principal o primaria ya que, no solo ésta garantiza una mayor estabilidad para los menores, sino que no se ha puesto de manifiesto motivo alguno que desaconseje el mantenimiento de dicho sistema.

3.-Actualmente, se encontraría en tramitación un procedimiento penal frente al recurrente (DPA nº673/2025 de la Plaza nº 2 de la Sección de Instrucción del Tribunal de Instancia de Villanueva de la Serena en el que se ha dictado auto de inhibición a favor del Tribunal de Instancia de Mérida) por una supuesta agresión acaecida, con fecha 14 de septiembre de 2025, a su hijo Leonardo (como se acredita con los documentos acompañados como ac. 265 a 270), siendo susceptible dicho procedimiento de tener implicaciones jurídicas atendiendo a lo dispuesto en el art. 92.7 CC.

4.-Los progenitores tienen una relación conflictiva y con déficit de comunicación (solo se relacionan por WhatsApp)lo que dificultaría la implementación de un sistema de custodia compartida.

5.-Los menores, en la audiencia practicada en esta alzada, con fecha 3 de febrero de 2026 afirmaron que tenían buenas relaciones con su padre y con su madre, que disfrutaban del tiempo que pasaban con ambos y también expresaron su preferencia por mantener el sistema actual en el que residen, de forma habitual, con su madre con un amplio régimen de visitas a favor de su progenitor.

En conclusión, y como hemos anticipado, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida ya que, no solo no se considera que concurran los presupuestos para modificar las medidas adoptadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores (al no haberse acreditado ningún cambio cierto de las circunstancias), medidas en las que establecían un sistema de guarda exclusiva a favor de la madre, sino que, de forma subsidiaria, en el supuesto de que se valorase que los hechos alegados por el recurrente sí integrarían un cambio cierto, no se considera que el cambio de sistema de guarda solicitado suponga un beneficio para los menores ya que el sistema actual de custodia a favor de la madre es el que garantiza la mayor estabilidad de los menores y por el que éstos han expresado su preferencia, preferencia que debe ser respetada por no contrariar otros elementos de juicio que, atendiendo a su especial relevancia, deban prevalecer.

SÉPTIMO.- Costas. Depósito.

Respecto a las costas causadas, atendiendo al objeto de este procedimiento en el que se ven afectados los derechos de menores de edad, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas del recurso.

En relación al depósito, se acuerda la pérdida del efectuado ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

PRIMERO.- Objeto del recurso.

D. Romualdo recurre la sentencia que desestima su pretensión de modificar las medidas definitivas fijadas en la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2021, dictada en un procedimiento de divorcio inicialmente contencioso que las partes solicitaron que se reconvirtiera en procedimiento de mutuo acuerdo, sentencia por la que se acordaba la disolución por divorcio del matrimonio contraído por el recurrente y Dª. Dolores y se aprobaba la propuesta de convenio regulador presentada por las partes.

Solicita que "se dicte resolución que revoque íntegramente la Sentencia apelada; y, acuerde las medidas que esta parte solicitaba en su escrito de demanda:

El régimen de GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA,de viernes a viernes, desde la salida del centro escolar o de las actividades extraescolares si las hubiera hasta la entrada en el mismo la semana siguiente.

Un día de visita intersemanal correspondiente a los martes para el progenitor que no le corresponda la guarda y custodia, desde la salida del centro escolar (o de las actividades extraescolares si las hubiera) hasta las 20h que serán devueltos en el domicilio del progenitor custodio.

En cuanto a la PENSIÓN DE ALIMENTOS:cada progenitor abonará los gastos de sostenimiento de los menores (alimentación, vestido, calzado, vivienda, ocio) durante el tiempo que están bajo su custodia.

El progenitor abonará a la progenitora 150 euros por cada niño en concepto de pensión de alimentos de forma mensual en aras a contribuir a los gastos de los menores entre los que se incluirán en todo caso los gastos escolares, material escolar, AMPA y seguro escolar de los menores, mientras persista la diferencia de ingresos entre ambos progenitores.

Respecto la VIVIENDA FAMILIAR:debe procederse a la venta de la misma, en consonancia con los deseos que la Sra. Dolores ha manifestado a mi patrocinado.

Todo ello habiéndose hecho ya uso de la vivienda de la separación hace cuatro años".

Tanto la parte contraria como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y han solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Resumen de hechos jurídicamente relevantes.

Son antecedentes relevantes los siguientes:

1.-D. Romualdo y Dª. Dolores estuvieron casados y tienen dos hijos: Leonardo (11 años) y Edmundo (7 años).

2.-Con fecha 27 de diciembre de 2021, se dictó sentencia nº 149/2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villanueva de la Serena por la que se acordaba el divorcio de los litigantes y se aprobaba la propuesta de convenio regulador presentada por éstos en la que, entre otras medidas: (1) se atribuía la guarda y custodia de los dos hijos a su madre; (2) se fijaba una pensión de alimentos de 400 € mensuales a abonar por el padre por cada uno de los dos hijos; y (3) se establecía un régimen de comunicación, visitas y estancias y distribución de periodos vacacionales, de forma subsidiaria para el caso de que los progenitores no llegasen a un acuerdo, consistente en martes y jueves desde la salida del colegio, fines de semana alternos y mitad de periodos vacacionales.

3.-Con fecha 26 de abril de 2023, D. Romualdo interpuso Demanda de Modificación de Medidas en la que, de forma principal, solicitada que se estableciese un sistema de custodia compartida, con modificaciones accesorias vinculadas a dicho cambio en lo referente a visitas, pensión de alimentos y atribución de la vivienda familiar.

Fundaba su pretensión en que se había producido una variación sustancial de las circunstancias ya que, por una parte, había cambiado su domicilio de DIRECCION000 a DIRECCION001 y, por otra, se había sobreseído una causa penal en la que figuraba como investigado por un presunto delito de violencia de género en virtud de una denuncia interpuesta por su entonces esposa Dª. Dolores.

4.-La sentencia de primera instancia desestimó la modificación de medidas solicitada por D. Romualdo por considerar que no había quedado acreditado que se hubiera producido una modificación sustancial de las circunstancias ya que, en el momento de la firma de la propuesta de convenio regulador, el progenitor paterno ya residía en DIRECCION001 y no se había demostrado que la causa penal incidiera de forma directa en su decisión de cambiar su petición inicial de custodia compartida no pudiendo considerarse una modificación sustancial el sobreseimiento de la causa penal.

5.-D. Romualdo solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y que se acuerde la custodia compartida de sus dos hijos menores en los términos solicitados en la demanda así como las modificaciones accesorias vinculadas a dicho cambio de custodia.

6.-Los dos hijos menores, en la audiencia practicada en esta alzada con fecha 3 de febrero de 2026, expresaron que tienen buena relación con sus dos progenitores, que están bien con el sistema actual, viviendo con su madre y con el régimen de visitas a favor de su padre y que prefieren no cambiarlo.

TERCERO.- Documental aportada por el apelante al evacuar el traslado para alegaciones en relación al acta sucinta de audiencia de menores.

El recurrente acompaña, junto con el escrito en el que cumplimenta el traslado realizado a efectos de alegaciones al acta de audiencia de sus dos hijos menores, un mensaje de WhatsApp y dos grabaciones de audios de los menores.

No procede la admisión de dichos documentos ya que, al margen de otras cuestiones (como la incidencia en la intimidad de los menores, en la confianza mutua que debe presidir las relaciones familiares,...), los pantallazos de WhatsAppy las grabaciones de audios realizadas por uno de los progenitores de conversaciones parciales y dirigidasmantenidas con sus hijos menores sobre preferencias de éstos, comentarios del otro progenitor,..., carecen del requisito de utilidad al no poder contribuir a esclarecer los hechos controvertidos desde el momento en que no reflejan la realidad de la dinámica de la relaciones paterno-filiales al tratarse de documentos obtenidos de forma artificiosa y condicionada por uno de los progenitores sobre una conversación puntual con la finalidad de acompañarlos a un litigio sobre custodia para sustentar la postura que, en el proceso, mantiene.

CUARTO.- Presupue stos legales y jurisprudenciales para que proceda la modificación de medidas.

Hallándo nos en un procedimiento de modificación de medidas definitivas planteado al amparo de lo dispuesto en el art. 775 LEC debemos tener en cuenta que, si bien el citado precepto hace referencia a que "hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas"( art. 775.1 LEC) , sin embargo, el art. 90.3 CC, desde la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece, en su primer párrafo, que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges". [el subrayado es nuestro].

Por su parte, la STS 705/2021, de fecha 19 de enero, recuerda que "Esta sala ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ".

Igualmente, la STS 559/2020, de fecha 26 de octubre, indica lo siguiente:

"Como esta sala ha declarado en sentencias 215/2019, de 5 de abril , 31/2019, de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil ).

Igualmente, en sentencia 311/2020, de 16 de junio , se declaró:

"En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".

En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero , y 211/2019, de 5 de abril .

De lo expuesto se deduce que, dada la edad actual del menor, el nuevo régimen horario del trabajo del padre, la hermana habida de la nueva relación del padre ( art. 92.3 del C. Civil ), provocan un cambio notorio de la situación familiar que posibilita que se declare que se ha producido una modificación sustancial de circunstancias ( art. 90.3 del C. Civil ), de acuerdo con la doctrina jurisprudencial referida".

Por otra parte, de la interpretación de los citados preceptos que mantiene la doctrina jurisprudencial, se infiere, por tanto, que, para que proceda la modificación de medidas definitivas previamente acordadas, en relación a los menores:

1.-Debe haberse producido un cambio cierto y significativo en las circunstancias.

2.-Dicho cambio debe ser posterior al procedimiento previamente tramitado y no debe haber sido objeto de valoración en el mismo para adoptar las medidas definitivas que pretenden modificarse.

3.-El cambio debe tener carácter de permanencia o estabilidad en el tiempo o, al menos, que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente coyunturales o fluctuantes en el tiempo sirvan para modificar lo acordado con una determinada vocación de estabilidad y permanencia.

4.-Aunque se produzca un cambio de circunstancias, la modificación de medidas solo procederá cuando las mismas se consideren más beneficiosas para los menores que las medidas preexistentes.

QUINTO.- Motivos del recurso: Error en la valoración de la prueba. Cambio cierto: procedimiento penal y domicilio del progenitor.

El apelante alega, en síntesis, que existió un acuerdo inicial de custodia compartida entre los progenitores en septiembre de 2021, siendo la madre la que habría incumplido dicho acuerdo, negando la entrega de los menores, amenazando con denunciar al padre e interponiendo finalmente una denuncia por violencia de género el 28/08/2021, y si bien no se adoptaron medidas cautelares, la existencia de la causa penal impedía legalmente la custodia compartida por lo que el padre firmó la propuesta de convenio regulador presionado ante el temor a las posibles consecuencias procesales y personales, habiéndose ratificado el convenio el día 7/12/2021 y, por tanto, antes de conocer el sobreseimiento solicitado por la Fiscalía que fue firmado con fecha 8/12/2021 y notificado el 14/12/2021 por lo que si el recurrente hubiera conocido el archivo con anterioridad, nunca habría aceptado una custodia exclusiva materna.

Incide, asimismo, en la existencia de un cambio cierto del domicilio familiar ya que, cuando se firmó el convenio regulador, el apelante no vivía en DIRECCION001, sino en DIRECCION000, siendo su traslado posterior a la ratificación del acuerdo con fecha 7/12/2021 ya que el contrato de alquiler se firmó con el 21/12/2021, por lo que la existencia de una residencia estable y cercana a sus hijos constituía un cambio cierto que facilitaba la custodia compartida no suponiendo la distancia obstáculo alguno.

Por el contrario, la parte apelada incide que no se habría producido ningún cambio real que justificase la modificación de medidas pretendida por el recurrente ya que el procedimiento penal no tuvo influencia alguna en el convenio y el padre ya residía en DIRECCION001 cuando se firmó el convenio.

Los motivos se desestiman.

La Sala acoge la detallada fundamentación contenida en la sentencia recurrida que valora que no se habría producido ninguna modificación relevante de las circunstancias ya que, en el momento de la firma de la propuesta de convenio regulador, el progenitor paterno ya residía en DIRECCION001 y no se había demostrado que la causa penal incidiera, de forma directa, en su decisión de cambiar su petición inicial de custodia compartida.

Y es que, efectivamente, ni existió cambio de domicilio relevante, ni ha quedado acreditado que fuese la existencia del procedimiento penal el que condicionó la decisión del recurrente de llegar al acuerdo documentado en la propuesta de convenio regulador en el sentido de atribuir la custodia de los menores a la progenitora.

Así, en relación al cambio de domicilio, está acreditado (por la valoración conjunta de las pruebas practicadas, con especial relevancia de la declaración de las partes en la vista) que la intención del apelante siempre fue mantener su residencia en la zona DIRECCION001/ DIRECCION002 y que el traslado a DIRECCION000 a casa de sus padres fue únicamente coyuntural, a raíz de tener que abandonar el domicilio conyugal por la ruptura del matrimonio, de forma que, habiéndose producido la ruptura en septiembre de 2021, el apelante únicamente residió en el domicilio de sus padres tres meses aproximadamente hasta que volvió a DIRECCION001, residiendo ya en la localidad cuando ratificó el convenio regulador el 7 de diciembre de 2021, resultando que, en cualquier caso, y al margen del juegode fechas, no puede utilizarse una circunstancia puntual para pretender justificar, de forma artificiosa, que se habría producido un cambio real que permitiese una modificación de las medidas definitivas previamente adoptadas de mutuo acuerdo.

Lo mismo puede decirse de la existencia de las DPA 369/2021 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Villanueva de la Serena, iniciadas en virtud de denuncia de Dª. Dolores frente a D. Romualdo por un presunto delito de maltrato habitual en el ámbito familiar.

Si bien es cierto que, en ocasiones, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha considerado (STS 251/2016, de 13 de abril) que la absolución en el ámbito de un procedimiento penal tramitado por delito de maltrato habitual en virtud de una denuncia del otro progenitor, puede suponer un cambio cierto a los efectos pretendidos, sin embargo, para llegar a dicha valoración, resulta siempre necesario examinar las concretas circunstancias que concurren.

En este caso, las DPA citadas: (1) se incoaron con fecha 29/9/2021; (2) el mismo 29/9/2021 se dictó auto denegando la orden de protección solicitada por Dª. Dolores en relación a D. Romualdo por considerar que, en dicha fase inicial del procedimiento, no resultaban indicios suficientes de la comisión por parte del investigado del delito que se le atribuía; (3) con fecha 4/11/2021, había prestado declaración testifical el padre de la denunciante, declaración que había resultado favorable para el apelante y de la que ya se infería el posible sobreseimiento de la causa; y (4) con fecha 13/12/2021, se dictó auto de sobreseimiento provisional.

Así, nos encontramos ante un procedimiento penal frente al investigado que habría tenido su detonante en la intensa conflictividad propia de una ruptura matrimonial abrupta, que concluyó en menos de tres meses y en el que, no solo, desde el inicio, no se adoptó medida cautelar alguna frente al investigado (precisamente por la falta de indicios suficientes de la comisión del delito que se le atribuía), sino que, con fecha 4/11/2021 y, por tanto, más de un mes antes de que el recurrente ratificase el convenio regulador el día 7/12/2021, habría prestado declaración el padre de la propia denunciante, declaración que corroboraba la falta de indicios de los hechos denunciados, por lo que el apelante, a través de su defensa letrada, tenía conocimiento de la alta probabilidad de que el procedimiento penal concluyese de forma inminente con un sobreseimiento.

Pues bien, en este contexto, carece de explicación lógica que el apelante pretenda atribuir a dicho procedimiento penal la decisión de ambas partes de transformar el procedimiento de divorcio contencioso en mutuo acuerdo y optar por un sistema de guarda y custodia exclusiva a favor de la madre, frente a la custodia compartida que el recurrente había solicitado (como medida definitiva que no provisional) cuando interpuso la demanda de divorcio contencioso con fecha 14 de octubre de 2021 ya que, no solo, en el momento en que se interpuso la demanda de divorcio contencioso, ya estaba iniciado el procedimiento penal, sino que, cuando solicitaron la transformación del procedimiento y aportaron la propuesta de convenio regulador, con fecha 23/25 de noviembre de 2021, ya había prestado declaración en el procedimiento penal (el día 4/11/2021), el padre de Dª. Dolores, por lo que carece de sentido la alegación de que el recurrente sintió algún tipo de presión familiar para optar por el sistema de guarda exclusiva materna, resultando incluso que, estando señalada la ratificación del convenio regulador para el día 15/12/2021 (dos días después de que se dictase el auto de sobreseimiento provisional en la causa penal), las partes adelantaronla ratificación del convenio hasta el 7/12/2021.

En conclusión, debe considerarse, como valora la sentencia recurrida, que, habiéndose dictado la sentencia aprobando la propuesta de convenio regulador presentada por las partes con fecha 27/12/2021, en la que se fijaba un sistema de guarda materna, y, habiéndose presentado la demanda de modificación de medidas, con fecha 26 de abril de 2023, esto es, apenas un año y cuatro después, no concurre los presupuestos establecidos para que proceda la modificación de medidas solicitada ya que no se habría producido ningún cambio cierto en las circunstancias como presupuesto que justificase la modificación de medidas pretendidas por el recurrente, circunstancia que haría innecesario entre a valorar otras cuestiones.

SEXTO.- Error en la valoración de la prueba. Omisión en la evaluación del informe pericial psicológico.

La parte apelante incide en su recurso en que la sentencia no habría valorado adecuadamente el informe pericial del que se concluía que el padre era idóneo, tenía capacidad parental y que la custodia compartida era beneficiosa para los menores, favorecía su desarrollo emocional y garantizaba el equilibrio, habiendo manifestado el menor Leonardo su deseo de estar con ambos padres por igual y presentando el progenitor paterno plena disponibilidad laboral.

El motivo se desestima.

En primer lugar, se procede a valorar este motivo de forma subsidiaria y a efectos dialécticos ya que, habiéndose considerado que no concurre el presupuesto necesario para que proceda la modificación de medidas al no haber existido un cambio cierto, no procedería entrar a resolver sobre los motivos de fondoalegados por la parte recurrente, siendo ésta precisamente la razón por la que la sentencia de instancia no entra a valorar el informe pericial.

En primer lugar, debe partirse de que, tal y como establece la STS 981/2024, de 10 de julio, si bien, en general, la custodia compartida se considera el modelo beneficioso para el interés de los menores, sin embargo, eso "no significa que la custodia compartida sea el modelo de comunicación entre los progenitores y sus hijos que deba adoptarse incondicionalmente en todos los casos de fijación de medidas relativas a los menores en los procesos judiciales, prescindiendo de las concretas circunstancias concurrentes; pues existen factores negativos que desaconsejan acordar una medida de tal naturaleza, que puede resultar contraproducente para la estabilidad emocional y desarrollo de la personalidad de los niños en contra de la finalidad pretendida con su adopción"incidiendo, con remisión a la doctrina del TC, que, para valorar lo que resulta más beneficioso para el menor, "...ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2)".

Pues bien, en el presente caso, se considera que no ha quedado demostrado que la modificación del sistema de custodia materna por un sistema de custodia compartida resulte ser actualmente lo más beneficioso para los menores y ello por las siguientes razones:

1.-Si bien el informe pericial aconseja un sistema de custodia compartida, sin embargo, no solo indica que la implantación debe ser gradual, sino que, dado el historial de conflicto de ambos progenitores, recomienda la implementación de un programa de coordinación parental y la realización de intervenciones psicoterapéuticas específicas.

2.-Los propios progenitores, de mutuo acuerdo, siendo ellos los que tienen un mayor conocimiento de todas las circunstancias que inciden en las relaciones paterno-filiales, valoraron que lo mejor era el establecimiento de un sistema de guarda a favor de la madre, sistema que se viene manteniendo desde septiembre de 2021, sin que se aprecien razones para alterar la continuidad de la madre como figura cuidadora principal o primaria ya que, no solo ésta garantiza una mayor estabilidad para los menores, sino que no se ha puesto de manifiesto motivo alguno que desaconseje el mantenimiento de dicho sistema.

3.-Actualmente, se encontraría en tramitación un procedimiento penal frente al recurrente (DPA nº673/2025 de la Plaza nº 2 de la Sección de Instrucción del Tribunal de Instancia de Villanueva de la Serena en el que se ha dictado auto de inhibición a favor del Tribunal de Instancia de Mérida) por una supuesta agresión acaecida, con fecha 14 de septiembre de 2025, a su hijo Leonardo (como se acredita con los documentos acompañados como ac. 265 a 270), siendo susceptible dicho procedimiento de tener implicaciones jurídicas atendiendo a lo dispuesto en el art. 92.7 CC.

4.-Los progenitores tienen una relación conflictiva y con déficit de comunicación (solo se relacionan por WhatsApp)lo que dificultaría la implementación de un sistema de custodia compartida.

5.-Los menores, en la audiencia practicada en esta alzada, con fecha 3 de febrero de 2026 afirmaron que tenían buenas relaciones con su padre y con su madre, que disfrutaban del tiempo que pasaban con ambos y también expresaron su preferencia por mantener el sistema actual en el que residen, de forma habitual, con su madre con un amplio régimen de visitas a favor de su progenitor.

En conclusión, y como hemos anticipado, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida ya que, no solo no se considera que concurran los presupuestos para modificar las medidas adoptadas de mutuo acuerdo por ambos progenitores (al no haberse acreditado ningún cambio cierto de las circunstancias), medidas en las que establecían un sistema de guarda exclusiva a favor de la madre, sino que, de forma subsidiaria, en el supuesto de que se valorase que los hechos alegados por el recurrente sí integrarían un cambio cierto, no se considera que el cambio de sistema de guarda solicitado suponga un beneficio para los menores ya que el sistema actual de custodia a favor de la madre es el que garantiza la mayor estabilidad de los menores y por el que éstos han expresado su preferencia, preferencia que debe ser respetada por no contrariar otros elementos de juicio que, atendiendo a su especial relevancia, deban prevalecer.

SÉPTIMO.- Costas. Depósito.

Respecto a las costas causadas, atendiendo al objeto de este procedimiento en el que se ven afectados los derechos de menores de edad, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas del recurso.

En relación al depósito, se acuerda la pérdida del efectuado ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente