Sentencia Civil 264/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 49/2024 de 17 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

D. Blas recurre el pronunciamiento de la sentencia dictada en primera instancia que atribuye a los progenitores la guardia y custodia compartida del menor Juan Luis y solicita que se le atribuya la guardia y custodia exclusiva de Juan Luis. Alega que las medidas deben adoptarse siempre en beneficio de los menores y que, en el supuesto enjuiciado, las patologías que presentaba la madre (esquizofrenia paranoide diagnosticada en el año 2017 y con varios intentos de autolisis) y las situaciones tan conflictivas y delicadas que había vivido el menor (entre ellas, la apertura de un expediente de protección de menores que motivó la retirada a Dª. Tania de la guardia y custodia de su otro hijo recién nacido Pascual que continuaba en régimen de acogida), hacían que el superior interés del menor aconsejara la atribución de la guarda y custodia de Juan Luis al progenitor paterno, siendo el propio menor el que, de forma clara, había manifestado que prefería vivir con su padre. La parte apelante continúa incidiendo en que, también en relación a Juan Luis, se abrió un incidente de protección en el año 2020 y, si bien era cierto que no se retiró la guarda y custodia del menor a su madre, fue únicamente porque el mismo quedó bajo el cuidado de su padre y de la familia paterna, obrando informes en las actuaciones en los que se ponía de manifiesto que el menor se encontraba perfectamente adaptado y como todos ellos, tanto el padre, como la abuela se habían implicado para conseguir la estabilidad del menor, no pudiendo priorizarse el interés y beneficio de la madre sobre el del menor. Por otra parte, el régimen de custodia compartida establecido en la sentencia era de imposible cumplimiento ya que, siendo el apelante trabajador agrario por cuenta ajena, no podía dejar su trabajo a primera hora de la mañana y a última para llevar y recoger a su hijo desde el colegio el DIRECCION000 hasta DIRECCION001 o viceversa, existiendo una imposibilidad material de llevar a cabo un régimen de custodia compartida.

Tanto la parte contraria como el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Resumen de los hechos jurídicamente relevantes.

A la vista de las pruebas practicadas, quedan acreditados los siguientes hechos:

1.-Dª. Tania y D. Blas mantuvieran una relación afectiva no matrimonial de la que, con fecha NUM000 de 2013, nació su hijo Juan Luis que actualmente tiene 11 años.

2.-Con fecha 2 de noviembre de 2022, se dictó sentencia nº 169/2022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Don Benito, en el procedimiento de Filiación nº 480/2021, en la que, estimando la demanda interpuesta por D. Blas, se declaraba que el menor Juan Luis era hijo no matrimonial de D. Blas y se acordaba la rectificación de sus apellidos que pasarían a ser Blas.

3.-D. Blas vive en DIRECCION001 y Dª. Tania en DIRECCION000.

4.-Con fecha 31 de julio de 2023, se dictó la sentencia recurrida que fijaba un régimen de custodia compartida entre ambos progenitores por semanas alternas.

5.-Dicho régimen, en las condiciones actuales, es de imposible cumplimiento durante el periodo lectivo ya que, residiendo D. Blas en DIRECCION001 y asistiendo el menor a un centro escolar en DIRECCION000 (localidad donde reside su madre), la actividad laboral de D. Blas no permite que lleve a su hijo al centro escolar, que lo recoja y que lo traslade a DIRECCION000 por lo que, de facto,durante el curso escolar 2023/2024, Juan Luis ha residido con su madre Dª. Tania.

6.- Juan Luis ha manifestado de forma clara y contundente que desea vivir con su padre en DIRECCION001.

TERCERO.- Decisión del tribunal: Modificación del sistema de guarda estableciendo una custodia exclusiva del menor a favor de su padre.

El art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, tras configurar el interés del menor como principio primordial en cuantas "acciones y decisiones"le afecten, lo consagra "en cada caso"y "atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto"(art. 2.2), tomando en consideración "los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior"[art. 2.2 b)].

Y como recuerda la STC 5/2023, de 20 de febrero, de la normativa nacional e internacional "...resulta que la persona menor de edad tiene derecho a ser oída y escuchada, con carácter preferente, de modo que se tomen en consideración sus deseos, sentimientos y opiniones, en los asuntos en que se vea concernida".

El interés superior del menor es un concepto jurídico indeterminado (que tiene poco ver con el interés particular de los progenitores) y para cuya integración resulta esencial la expresión de la opinión o deseos de los menores cuando, de las circunstancias concurrentes, es posible concluir, como ocurre en el supuesto enjuiciado, que su preferencia debe ser respetada por no contrariar otros elementos de juicio que, atendiendo a su especial relevancia, deban prevalecer.

De la aplicación al supuesto enjuiciado de la normativa, principios y doctrina jurisprudencial citada se concluye que el recurso de apelación interpuesto debe ser parcialmente estimado en el sentido de atribuir al progenitor paterno la guardia y custodia del menor Juan Luis y ello por los motivos que pasan a exponerse.

En primer lugar, consta en las actuaciones la tramitación en relación al citado menor del expediente de protección nº NUM001 [ac. 31], que se inició en virtud de solicitud de ingreso de Juan Luis en el Centro de Menores DIRECCION002 por encontrarse el mismo en situación de desamparo, al estar investigada su madre en el ámbito de unas diligencias policiales y no tener ningún familiar que pudiera hacerse cargo del menor de forma inmediata.

En dicho expediente administrativo (que cuenta con 336 páginas) se contienen numerosos datos de la unidad familiar en que estaba integrado el menor (formada por la apelada Dª. Tania y, entre otros, su padre D. Jesús María) así como distintos documentos acreditativos de que, tanto en Dª. Tania, como en la unidad familiar en la que se integra, han concurrido, a lo largo del tiempo, circunstancias que no han garantizado un entorno con estabilidad suficiente para el desarrollo integral del menor, indicándose, en informe de 18 de marzo de 2021 elaborado por los profesionales del programa de atención a familias de la Mancomunidad integral de municipios "Guadiana" (páginas 93 y ss. del expediente unido como ac. 31), que Dª. Tania no cubría ninguna de las necesidades físicas de Juan Luis (siendo éstas atendidas por su abuelo D. Jesús María), que no proporcionaba estabilidad al menor ya que había cambiado de domicilio frecuentemente con motivo de relaciones ocasionales (lo que había motivado que Juan Luis cambiase frecuentemente de centro escolar), que Dª. Tania no había mostrado interés por el seguimiento escolar de Juan Luis, mostrando el niño retrasos a nivel educativo y de desarrollo, que, en ocasiones, el menor presentaba falta de higiene, que mantenía un estilo de vida desorganizado... Debe tenerse en cuenta, asimismo, que el hijo menor de Dª. Tania ( Pascual) fue declarado en situación de desamparo provisional en virtud de resolución de agosto de 2021 asumiendo la Entidad Pública su tutela administrativa con carácter cautelar y urgente ejerciéndose la guarda en la modalidad de acogimiento residencial, situación en la que aún permanecería según los datos que constan en las actuaciones.

Es cierto, por otra parte, que tanto Dª. Tania, como su entorno familiar (concretamente su abuelo Jesús María, quien durante un tiempo se ocupó más habitualmente del cuidado del menor) y también el progenitor paterno, han tenido distintos problemas de adicciones y/o con la legalidad, sin embargo, afortunadamente, como indica la prueba documental y refleja la sentencia recurrida, con posterioridad a dichos problemas, se produjo una mejoría en la situación de ambos progenitores, resultando, por ejemplo, en lo referente a Dª. Tania (que está diagnosticada de esquizofrenia paranoide y que ha tenido intentos autolíticos de los que ha tenido conocimiento el menor), la misma que aumentó su estabilidad a distintos niveles (mejor control de las patologías psiquiátricas que padece que padece, más implicación de la apelada en la prestación de cuidados a su hijo y en su evolución escolar,...) habiéndose presentado, incluso, un informe pericial psicológico (ac. 58) que concluía que, en el momento en que se realizó la exploración Dª. Tania presentaba la capacidad y competencia personal necesaria para ejercer adecuadamente la custodia de los hijos, y demostrándose dicho incremento de sus competencias con el informe de fecha 9 de enero de 2024 emitido por el Centro de rehabilitación psicosocial de DIRECCION003 (ac. 127) en la que consta una situación favorable de Dª. Tania para el cuidado de su hijo.

Sin embargo, también es cierto que los informes que obran en las actuaciones referidos a la integración de Juan Luis en el núcleo familiar formado por su abuela paterna Dª. Elisabeth, su padre D. Blas y los hermanos de éste y tíos del menor (pág. 202 del expediente ac. 31), reflejan una adaptación plena de Juan Luis a dicho núcleo familiar y una evolución positiva del menor cuando ha estado integrado en el mismo de forma que dicho núcleo familiar garantizaría adecuadamente todas las necesidades del menor y proporciona al mismo una gran estabilidad y el fomento de una adecuada rutina diaria constando informe de 8 de marzo de 2022 (pág. 226 del expediente ac. 31) que reflejaba que las necesidades básicas de Juan Luis estaban cubiertas en el núcleo de la familia paterna, que siempre acudía al colegio con el material necesario participando en todo lo que se le indicaba, que habría presentado un gran avance en los últimos meses, que estaba muy motivado, que, si bien cuando llegó al colegio no se relacionaba con nadie, percibiendo que no se había tenido relación antes con niños, ahora esa situación había cambiado...

Por otra parte, se considera especialmente relevante para la resolución del recurso, tener en cuenta que, en las distintas entrevistas/audiencias que constan en las actuaciones y que se han realizado con el menor, tanto en el ámbito administrativo, como judicial, Juan Luis, a lo largo de un periodo de más de dos años, ha mantenido, en ocasiones de forma clara y contundente, que quería vivir con su padre (y con su abuela).

Así: (1) en la entrevista que los técnicos del Equipo de Recepción y Valoración realizaron a Juan Luis el 8 de marzo de 2022en el Colegio DIRECCION004 de DIRECCION001 -pág. 227 del ac. 31-, Juan Luis les manifiesta que está muy bien, que vive con su papá y con su abuela, que su madre vivía en DIRECCION005 con Cesar y que él iba los fines de semana y que se lo pasaba bien con mamá pero que él quería vivir en DIRECCION001 e ir los fines de semana a DIRECCION005 verbalizando que no quería volver a vivir en DIRECCION000 y, al preguntarle cuánto le gustaba vivir en DIRECCION001 de 0 a 10, dijo que 9 y, respecto a cuento le gustaba vivir en DIRECCION000, manifestó que 2, haciendo constar los técnicos que "Durante toda la entrevista, Juan Luis se muestra colaborador, activo, hablador, responde sin ningún problema, es espontáneo, mantiene la mirada y la postura dirigida hacia la conversación, se muestra interesado y atento, nada que ver con la entrevista que se hizo hace un año en el CEIP DIRECCION006 de DIRECCION000, en la que el niño apenas articuló palabra ni mantuvo la mirada"; (2) en la audiencia que se celebró en primera instancia más de un año después -el 20 de julio de 2023-, Juan Luis manifiesta que se lo pasa mejor en DIRECCION001, que tiene más amigos y, de su comunicación no verbal, de sus gestos,... al hacer gestos afirmativos, negativos o dubitativos a las preguntas que le realizaba el Juzgador, se infería que se encontraba mejor en DIRECCION001 al estar más integrado en su círculo familiar y social y realizar un mayor número de actividades; y (3) esta Audiencia, en el ámbito de este recurso, ha vuelto a oír, con fecha 10 de septiembre de 2024,a Juan Luis, que actualmente tiene 11 años y que el día NUM000 de 2025 cumplirá ya 12 años, y el menor ha vuelto a expresar con total claridad y rotundidad que quiere vivir con su padre, y ello teniendo en cuenta que, durante el último curso escolar, no habiéndose podido cumplir la custodia compartida, se ha ejercido, de facto,una custodia exclusiva por Dª. Tania.

Las razones expuestas nos llevan a considerar, por tanto, que procede estimar parcialmente el recurso y modificar el régimen de guarda y custodia atribuyendo la misma al padre y ello teniendo en cuenta: (1) que ninguna de las partes solicitó la fijación de un sistema de custodia compartida del menor que, además, atendiendo a las circunstancias personales y/o laborales de los progenitores, resulta de imposible cumplimiento ya que, a pesar de la cercanía entre los municipios en los que residen, ni Dª. Tania ni D. Blas podrían realizar desplazamientos diarios para llevar y recoger a menor del centro donde esté escolarizado; (2) que el hecho de que los progenitores llegasen a un acuerdo para establecer un sistema de custodia compartida por semanas en el ámbito de unas medidas provisionales que iban a tener vigencia durante apenas un mes -julio de 2023- en el cual el menor no tenía que asistir al colegio por coincidir con periodo veraniego, si bien implica que los progenitores, de forma loable, son capaces de llevar a acuerdos en beneficio del menor, sin embargo, no significa que dicho acuerdo, de naturaleza temporal y coyuntural, sea válido para regular la situación del menor en unas condiciones mínimas de permanencia; (3) que Juan Luis ha expresado de forma clara y persistente a lo largo del tiempo su deseo de vivir con su padre en DIRECCION001; (4) que este deseo no responde a una voluntad caprichosa, cambiante y motivada únicamente por la búsqueda de un ambiente de mayor permisividad, sino que es coherente con lo que se desprende de los informes que obran en el expediente administrativo, esto es, que, si bien existen circunstancias no satisfactorias en ambos núcleos familiares, sin embargo, en las condiciones actuales, el entorno familiar paterno con la asistencia de la abuela del menor -Dª. Elisabeth- presenta, comparativamente con el entorno materno, unas mejores condiciones para el desarrollo físico, educativo, emocional, intelectual,... del menor garantizando una mayor estabilidad de Juan Luis a todos los niveles; y (5) que, si bien es cierto que la evolución de Dª. Tania ha sido claramente positiva, tanto en lo referente a sus patologías psiquiátricas, como en lo tocante a la asunción de pautas para intentar dar mejor cobertura a las necesidades de su hijo Juan Luis, como se refleja en la sentencia recurrida y en los informes unidos a las actuaciones, sin embargo, como indicábamos previamente, no es el interés particular o los deseos de Dª. Tania -o de D. Blas- los que deben prevalecer sino el bienestar del menor y, en este caso, habiendo expresado claramente su opinión Juan Luis, la misma ha de ser respetada cuando ésta, no solo no es contrariada por otros elementos de juicio, sino que, de los mismos, se infiere que el entorno familiar del progenitor paterno ofrece unas condiciones que garantizan, en mayor medida, el bienestar y la estabilidad del menor.

En conclusión, a la vista de lo expuesto y, resultando que, de la valoración conjunta de las pruebas practicadas, se concluye la conveniencia, para el interés superior del menor y en beneficio del mismo, del establecimiento de un sistema de custodia exclusiva a favor del padre, procede estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia en dicho aspecto fijando un régimen de custodia exclusiva a favor de D. Blas.

CUARTO.- Efectos del cambio de régimen de custodia.

La revocación del pronunciamiento de custodia compartida establecido en la sentencia recurrida impone realizar los pronunciamientos inherentes a dicho cambio.

Así, en cuanto al régimen de visitas y estancias a favor de Dª. Tania, los informes unidos a las actuaciones acreditan, en este momento, su adhesión al tratamiento farmacológico y terapéutico recomendado por profesionales y una situación favorable para el cuidado de su hijo, debiendo tenerse en cuenta, además, que ha sido Dª. Tania la que, de facto,ha ejercido una custodia exclusiva durante el curso escolar 2023/2024, por lo que, a falta de acuerdo entre los progenitores, la madre podrá estar con su hijo menor Juan Luis los miércoles, desde las 16:00 horas hasta las 21:00 horas, así como los fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar hasta el domingo a las 21:00 horas. En caso de puenteso festivos consecutivos a fin de semana, Juan Luis estará en compañía de aquel progenitor al que le correspondiera ese fin de semana, llevándose a cabo las entregas y recogidas del menor en el domicilio materno (teniendo en cuenta las dificultades para desplazarse entre municipios de Dª. Tania y tal y como se solicitaba en la demanda inicial presentada por D. Blas).

En lo que se refiere a la pensión de alimentos a favor del menor, el apelante, durante el último año, y al no poder cumplirse el régimen de custodia compartida, procedió a ingresar en la cuenta de la madre la cantidad de 150 € mensuales en concepto de alimentos a favor del Juan Luis y, en el trámite de conclusiones en primera instancia, la parte apelante consideró procedente una cantidad de 200 € al ser muy superiores los ingresos de Dª. Tania frente a los de D. Blas, no habiéndose realizado alegaciones respecto a dicho extremo en el ámbito del recurso de apelación.

Teniendo en cuenta lo anterior y, desprendiéndose efectivamente de la documental incorporada a las actuaciones que ambos progenitores perciben ingresos (Dª. Tania de una pensión contributiva y D. Blas fruto de su actividad laboral), que los ingresos de Dª. Tania serían muy superiores a los que recibe D. Blas (hasta el punto de que casi los duplicarían ya que Dª. Tania percibiría unos 23.000 € anuales netos -información patrimonial ac. 71-, frente a los alrededor de 12.000 € que percibiría D. Blas -ac. 79-) y, teniendo en cuenta, además, que es el apelante quien va a hacerse cargo de trasladar al menor al domicilio materno para el cumplimiento del régimen de visitas (y asumir, por tanto, el coste de dichos desplazamientos), se considera procedente fijar la pensión de alimentos a favor del menor en la cantidad de 200 €.

QUINTO.- Costas y depósito.

Estimado parcialmente el recurso de apelación, no hacemos especial imposición de costas atendiendo igualmente a la especial naturaleza del procedimiento y de los pronunciamientos discutidos.

Respecto al depósito constituido acordamos su devolución ( Disposición Adicional 15ª LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente