Sentencia Civil 297/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 91/2024 de 18 de octubre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso. Resumen del litigio.

D. Rodrigo interpuso demanda solicitando que se modificasen las medidas fijadas en sentencia de febrero de 2019 (en la que se aprobaba la propuesta de convenio de regulador presentada por las partes) de forma que, en lugar de la guarda y custodia de los tres hijos menores a favor de la madre: (1) se atribuyera al padre la custodia exclusiva del menor Rodrigo y se fijase una sistema de custodia compartida de alternancia semanal en relación a los otros dos hijos de las partes, Basilio e Aurelio, con las variaciones inherentes a dicha modificación del régimen de visitas, estancias y vacaciones; (2) que se modificase la pensión de alimentos y gastos extraordinarios en el sentido de que Dª. Paula abonaría a D. Rodrigo la cantidad de 115 € por los alimentos del hijo mayor y que, respecto a los menores Basilio e Aurelio, cada parte se habría cargo de los gastos que se ocasionasen durante su estancia con cada uno de los progenitores.

La sentencia estimó parcialmente la demanda en el sentido de fijar un sistema de guarda y custodia compartida por semanas del menor Rodrigo y extinguir la pensión de alimentos a su favor que abonaba el progenitor materno, manteniendo las restantes medidas establecidas en la inicial sentencia de divorcio.

El padre interpone recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia en el sentido de atribuirle la custodia exclusiva de Rodrigo (fijando una pensión de alimentos a abonar por Dª. Paula de 115 €) y estableciendo un sistema de custodia compartida de alternancia semanal de Basilio e Aurelio (asumiendo cada uno de los progenitores los gastos durante dicho periodo).

La madre del menor se ha opuesto al recurso solicitando su desestimación y ha impugnado la sentencia solicitando el mantenimiento de las medidas establecidas en la inicial sentencia de divorcio y, por tanto, la guarda y custodia exclusiva a su favor de los tres hijos menores de las partes.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso de apelación principal solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Resumen de hechos jurídicamente relevantes.

Son antecedentes relevantes los siguientes:

1.- D. Rodrigo y Dª. Paula estuvieron casados y tienen tres hijos, Rodrigo (16 años), Basilio (13 años) e Aurelio (6 años).

2.- Con fecha 5 de febrero de 2019, se dictó sentencia nº 9/2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Don Benito, por la que se acordaba el divorcio de sus progenitores y, aprobando la propuesta de convenio regulador presentada por las partes y, entre otras medidas, se atribuía la guarda y custodia de los tres hijos a su madre, fijando una pensión de alimentos de 115 € mensuales a abonar por el padre por cada uno de los tres hijos menores, así como un régimen de comunicación, visitas y estancias y distribución de periodos vacacionales de forma subsidiaria para el caso de que los progenitores no llegasen a un acuerdo.

3.- Ambos progenitores residen en DIRECCION000 y mantienen relaciones sentimentales con otras personas con las que conviven.

4.- Los progenitores tienen una relación conflictiva con déficit de comunicación y diferencias de criterios educativos.

5.- En mayo de 2023, el hijo menor Rodrigo (16 años), cuya guarda y custodia tenía atribuida su madre, se marchó a residir con su padre y en la audiencia que se realizó en primera instancia, en octubre de 2023, manifestó su deseo de continuar viviendo con su padre.

6.- El hijo menor Basilio (13 años) en la audiencia realizada en primera instancia manifestó querer continuar viviendo con su madre.

7.- La sentencia de primera instancia fijó un régimen de custodia compartida en relación a Rodrigo (16 años) y mantuvo el régimen de custodia materna en relación a Basilio (13 años) y a Aurelio (6 años).

8.- En segunda instancia, se oyó, con fecha 15 de octubre de 2024, a Rodrigo y a Basilio. Rodrigo manifestó que recientemente se había marchado a vivir con su madre pero que creía que lo más conveniente era establecer un sistema de custodia compartida. Basilio manifestó que actualmente residía una semana con cada uno de sus progenitores y que ese sistema le parecía el mejor porque le permitía estar con ambos por igual aunque le gustaría ver más a su hermano pequeño Aurelio.

TERCERO.- Presupuestos legales y jurisprudenciales para que proceda la modificación de medidas.

Hallándo nos en un procedimiento de modificación de medidas definitivas planteado al amparo de lo dispuesto en el art. 775 LEC debemos tener en cuenta que si bien el art. 774 LEC hace referencia a que "hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas"( art. 775.1 LEC) , sin embargo, el art. 90.3 CC, desde la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, establece, en su primer párrafo, que "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges". [el subrayado es nuestro].

Por su parte, la STS 705/2021, de fecha 19 de enero de 2021 recuerda que "Esta sala ha insistido en que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril , 567/2017, de 19 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ".

Igualmente, la STS 559/2020, de fecha 26 de octubre, indica lo siguiente:

"Como esta sala ha declarado en sentencias 215/2019, de 5 de abril , 31/2019, de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil ).

Igualmente, en sentencia 311/2020, de 16 de junio , se declaró:

"En base a lo expuesto, se debe declarar que concurre un cambio cierto y sustancial en las circunstancias dada la escasa edad que tenían los menores cuando los padres se divorciaron, el tiempo transcurrido, la posibilidad de vivienda independiente del padre, la reconstrucción de sus vidas afectivas por parte de ambos progenitores, la idoneidad como educadores de ambos y la trascendencia del informe psicosocial que no desaconseja la custodia compartida, todo ello unido a un amplio régimen de vistas preexistente que va a facilitar la transición al actualmente fijado".

En el mismo sentido las sentencias 124/2019, de 26 de febrero , y 211/2019, de 5 de abril .

De lo expuesto se deduce que, dada la edad actual del menor, el nuevo régimen horario del trabajo del padre, la hermana habida de la nueva relación del padre ( art. 92.3 del C. Civil ), provocan un cambio notorio de la situación familiar que posibilita que se declare que se ha producido una modificación sustancial de circunstancias ( art. 90.3 del C. Civil ), de acuerdo con la doctrina jurisprudencial referida".

CUARTO.- Presupuestos legales y doctrina jurisprudencial en materia de custodia compartida.

El art. 92 CC dispone que "1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

(...)

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

(...)

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos".

La STS 1644/23, de 27 de noviembre, se remite a la previa doctrina de la Sala en relación a la custodia compartida pronunciándose en el siguiente sentido:

"Y en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre , que:

"Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )"".

Por su parte, la STS 1682/2023, de 29 de noviembre dice lo siguiente: "La doctrina de esta sala es clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores. Pero lo anterior no significa que la sala no haya declarado en ocasiones la procedencia de una custodia monoparental, siempre en interés del menor, en especial cuando no existe un proyecto claro de cómo se va a desarrollar la custodia compartida, más allá de un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental) o cuando existan otras razones que así lo aconsejen ( sentencias 593/2018, de 30 de octubre , y 123/2023, de 31 de enero ).

Como señala el Tribunal Constitucional, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, "ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio" ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 , y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2)".

QUINTO.- Recurso interpuesto por D. Rodrigo.

D. Rodrigo solicita que se revoque la sentencia apelada en el sentido de establecer un sistema de guarda y custodia exclusiva a su favor del menor Rodrigo (con fijación de una pensión de alimentos a satisfacer por la madre de 115 €) y que se fije un sistema de guarda y custodia compartida de los otros dos hijos menores ( Basilio e Aurelio) por semanas entre ambos progenitores estableciéndose que cada uno de ellos se haría cargo de los gastos de los menores durante la semana que estuvieran con ellos, estableciéndose que el régimen de visitas permitiría coincidir a los hermanos todos los fines de semana con uno u otro progenitor.

El recurso se estima parcialmente en lo referente a la fijación de un sistema de guarda y custodia compartida en relación al hijo menor Basilio, con extinción de la pensión de alimentos fijada a satisfacer por D. Rodrigo en relación al citado menor y establecimiento de un régimen de visitas en relación, que operará en defecto de acuerdo de los progenitores, teniendo en cuenta que las visitas deben permitir la convivencia de los tres hermanos, especialmente en lo referente a Basilio e Aurelio, todos los fines de semana.

A este respecto, carece de sentido establecer unas medidas que operen al margen de la realidad familiar que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, se pretende regularjudicialmente.

Debe tenerse en cuenta, asimismo, que, desde que se dictó la sentencia en primera instancia, la situación familiar ha cambiado hasta el punto de que recientemente el hijo mayor Rodrigo, de 16 años, cuya custodia exclusiva se atribuía inicialmente a la madre en la sentencia que se pretende modificar dictada en 2019, que, en el mes de mayo de 2023, se había marchado a vivir con el padre y, en relación al cual la sentencia que se recurre fijaba una custodia compartida, recientemente ha vuelto a convivir con su madre de forma exclusiva tal y como Rodrigo manifestó en la audiencia realizada en este Tribunal con fecha 15 de octubre de 2024 en la que también indicó que consideraba más conveniente que se fijase un sistema de custodia compartida entre ambos progenitores.

Y, en relación a Basilio, de 13 años, respecto al cual la sentencia apelada mantenía la guarda a favor de la madre fijada de mutuo acuerdo por los progenitores en el año 2019, el mismo ha pasado a residir una semana con cada uno de sus padres, como el menor manifestó en la misma audiencia, sistema que le permite pasar el mismo tiempo con cada progenitor, apreciándose en este sentido, y a pesar de que los litigantes no tienen una buena relación, un evidente facultad de autorregulación en lo que se refiere al régimen de custodia de los menores Rodrigo y Basilio, de forma que ambos progenitores, teniendo en cuenta la opinión de los menores (relevante atendiendo a su edad actual de 16 y 13 años), han ido adaptando y modificando el sistema de guarda atendiendo a las necesidades cambiantes de los menores.

En este contexto, debe partirse de que, tal y como se indica de forma detallada en la sentencia recurrida, si bien es cierto que fue Dª. Paula quien asumió la guarda exclusiva de los tres menores después del divorcio, quien más se ha encargado de las cuestiones médicas y educativas relativas a los menores, que no existe una relación fluida entre ambos progenitores y que ha de procurarse no separar a los hermanos, sin embargo, dichas circunstancias no han impedido que Rodrigo haya vivido alternativamente con uno y con otro progenitor y que Basilio conviva actualmente una semana con cada uno de ellos, habiéndose establecido de factoun sistema de custodia compartida con el que Basilio se encuentra cómodo ya que le permite estar el mismo tiempo con ambos progenitores.

Aun existiendo diferentes criterios educativos entre los progenitores y a pesar de su déficit comunicativo, no se concurren motivos para no manteneren relación a Rodrigo y Basilio el sistema de custodia compartida que los citados menores han considerado como más adecuado a su situación o que han adoptado de facto,sistema que, habiendo constituido ambos progenitores unidades familiares independientes con terceras personas y con los hijos de éstas (círculos familiares en los que no se ha puesto de manifiesto la existencia de circunstancias que puedan resultar perjudiciales para los menores), puede permitir a Rodrigo y Basilio, al margen de conflictos puntuales, desarrollar una convivencia enriquecedora con ambos progenitores y con sus respectivos entornos familiares.

En relación al menor Aurelio, actualmente de 6 años, el mismo no ha sido oído en primera instancia ni en esta alzada atendiendo a su corta edad y debe recordarse que fueron las propias partes las que, en el año 2019, fijaron un sistema de guarda y custodia exclusiva a favor de la madre y, si bien en relación a los menores, el simple transcurso del tiempo supone un cambio cierto que puede justificar una modificación de medidas, sin embargo, no se han practicado pruebas en esta alzada que justifiquen que una modificación del sistema de custodia en relación al citado menor vaya a reportarle beneficios resultando que, a diferencia de lo que ocurrió en relación al régimen de visitas, en el que las partes fijaron un sistema progresivo en función de la edad de Aurelio, eso no ocurrió en relación a la custodia, lo que evidenciaba que ambos progenitores valoraban que la custodia materna era lo mejor para Aurelio y, si bien en relación a los dos hermanos mayores esa situación ha cambiado, ello no ha sido debido a circunstancia alguna que pueda resultar perjudicial para los menores, sino a la propia evolución en las relaciones (que son dinámicas y no estáticas) que Rodrigo y Basilio mantienen con sus progenitores y con sus respectivos núcleos familiares actuales, presupuesto que no ha quedado acreditado que concurra en relación a Aurelio.

Atendiendo a lo expuesto se considera procedente mantener la guarda y custodia exclusiva a favor de la madre en relación al menor Aurelio, sin perjuicio, como se indica en la sentencia recurrida, de que los progenitores puedan decidir en el futuro una modificación del sistema, de mutuo acuerdo o, en virtud de un procedimiento judicial, debiendo tenerse en cuenta, asimismo que, si bien ha de procurarse no separar a los hermanos, sin embargo, ello es siempre que las circunstancias lo permitan en beneficio de los menores resultando que, en el presente caso, aunque se mantenga formalmente la custodia compartida en relación a Rodrigo, el mismo está actualmente residiendo de factocon Dª. Paula y los tres hermanos convivirían, no solo la semana en que Basilio resida con su progenitora, sino, al margen de los periodos vacacionales, todos los fines de semana al establecerse que el régimen de visitas debe garantizar dicha convivencia.

SEXTO.- Recurso interpuesto por Dª. Paula.

Dª. Paula ha impugnado la sentencia solicitando el mantenimiento de las medidas establecidas en la inicial sentencia de divorcio y, por tanto, la guarda y custodia exclusiva a su favor de los tres hijos menores de las partes.

El recurso se desestima.

Nos remitimos a lo anteriormente expuesto.

Respecto a los motivos aducidos por la recurrente los mismos no justifican el mantenimiento de una custodia exclusiva a su favor en relación a Rodrigo y Basilio cuando la misma no responde a la situación actual ni a las preferencias o deseos de los hijos y no se ha demostrado que existan circunstancias de las que se desprenda que dichos deseos o preferencias, en menores de 16 y 13 años, no responda a lo que es más beneficioso para los menores en cada momento.

En este sentido, la falta de presentación formal de un plan de parentalidad ( STS de 26 de septiembre de 2023) no es obstáculo para la custodia compartida cuando, por la valoración conjunta de las pruebas, se concluye que dicho sistema es lo más beneficioso para los menores y existen datos en las actuaciones que permiten inferir como se desarrollará el sistema en lo referente a los lugares en que vivirán los menores habitualmente y al compromiso en las tareas cotidianas.

Por otra parte, el hecho de que, en relación al menor Rodrigo, la sentencia de instancia fijase un sistema de custodia compartida (que se mantiene en esta alzada) cuando el mismo no había sido instado por ninguna de las partes, que solicitaban la atribución de la guarda exclusiva para cada progenitor, no es inconveniente para que dicho sistema sea adoptado, incluso de oficio ( ATS 532/2016, de fecha 21 de diciembre) cuando, como ocurre en el supuesto enjuiciado, ambos progenitores piden la custodia para sí y se ha demostrado que es el sistema más beneficioso para los menores por responder a sus deseos y preferencias y no existir elementos que lo desaconsejen.

Finalmente, no se comparte la alegación de la madre referida a pretender vincular la patología médica que se diagnosticó a Rodrigo, y por la que está en seguimiento, con la convivencia con su progenitor paterno, no habiendo quedado acreditado que exista ninguna vinculación causal entre una y otra circunstancia, ni que el padre no pueda cubrir las necesidades del menor cuando esté en su compañía y todo ello al margen de que recientemente Rodrigo se haya marchado a residir con su madre.

Lo anterior implica, por tanto, en esencia, el mantenimiento o establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida en relación a los menores Rodrigo y Basilio que, salvo acuerdo de las partes en otro sentido y en interés de los hijos, irá de lunes a lunes, con mantenimiento del régimen de vacaciones fijado en el convenio regulador aprobado judicialmente y estableciendo la alternancia de forma que los hermanos convivan todos los fines de semana, y debiendo garantizarse igualmente dicha convivencia en los periodos vacacionales, estableciendo respecto a la pensión de alimentos que cada progenitor se hará cargo de los gastos de los menores que se ocasionen durante los periodos que convivan con ellos sin perjuicio de que los gastos extraordinarios deban seguir siendo asumidos por mitad entre ambos litigantes tal y como se establecía en el inicial convenio regulador aprobado.

SÉPTIMO.- Costas. Depósitos.

Respecto a las costas causadas, atendiendo al objeto de este procedimiento en el que se ven afectados los derechos de menores de edad, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas en ninguno de los recursos.

En relación a los depósitos, se acuerda la devolución del realizado por D. Rodrigo y la pérdida del efectuado por Dª. Paula. ( Disposición Adicional 15ª LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente