Última revisión
05/12/2024
Sentencia Civil 249/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 222/2023 de 02 de septiembre del 2024
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Orden: Civil
Fecha: 02 de Septiembre de 2024
Tribunal: Audiencia Provincial Civil-penal nº 3
Ponente: JUANA CALDERON MARTIN
Nº de sentencia: 249/2024
Núm. Cendoj: 06083370032024100356
Núm. Ecli: ES:APBA:2024:1271
Núm. Roj: SAP BA 1271:2024
Encabezamiento
SENTENCIA: 00249/2024
Modelo: N10250 SENTENCIA
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Equipo/usuario: 002
Recurrente: Virginia, Santos
Procurador: ANGEL JOAQUIN DE LA CALLE PATO, LUIS MIGUEL ALVAREZ CUADRADO
Abogado: MARIA ISABEL PASCUAL GARCIA, ANTONIO CARRETERO GONZALEZ
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
Autos: MEDIDAS PATERNO FILIALES núm. 219/2022.
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Montijo.
========================== =========
En la ciudad de Mérida a dos de septiembre de dos mil veinticuatro.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de ADOPCIÓN DE MEDIDAS PATERNO FILIALES núm. 219/2022, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Montijo, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 222/2023, siendo partes apelantes y, a su vez, apeladas: DOÑA Virginia, que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador Don Ángel de la Calle Pato y asistida por la letrada Doña María Isabel Pascual García, y DON Santos, representado por el procurador Don Luis Miguel Álvarez Cuadrado y defendido por el letrado Don Antonio Carretero González; el MINISTERIO FISCAL se adhiere al recurso de Don Santos.
Antecedentes
Cada una de las partes se opuso al recurso planteado de contrario. El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de Don Santos.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña Juana Calderón Martín.
Fundamentos
Recurren la sentencia ambos progenitores, habiéndose adherido el Ministerio Fiscal al recurso de Don Santos.
Argumenta, en síntesis, que no se dan en este caso los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para establecer la custodia compartida por los siguientes motivos: 1)
Discrepa sobre todo la parte apelante de la valoración que se ha dado a los informes periciales obrantes en la causa, especialmente del informe psicológico, que, según afirma, no contiene datos relevantes, y haciendo valer aquí las conclusiones del informe social sobre el sistema de guarda más adecuado, que, según este informe, sería atribuir la custodia exclusiva a la madre.
Aunque conocida de sobra, recordamos la jurisprudencia ya reiterada del Tribunal Supremo sobre la cuestión debatida. Dice la STS 1302/2023, de 26 de septiembre:
<<...la
Esta doctrina jurisprudencial ha sido certeramente aplicada en la sentencia de instancia, y, conforme a tal doctrina, no pueden sino rechazarse los alegatos de la apelante (con la matización que luego se dirá sobre el establecimiento de un periodo de adaptación):
a.- No puede acogerse el argumento de que lo mejor para Eugenia sea continuar bajo los cuidados de su madre porque así ha venido siendo desde que nació. Resulta aquí que la niña nació el NUM000 de 2020, poco antes de la declaración del estado de alarma derivada de la situación de pandemia por COVID, y, según reconocen ambas partes, tras esa declaración madre e hija fueron a vivir con los padres de aquélla, para evitar posibles riesgos para la menor y debido al trabajo como policía del padre; tras levantarse las restricciones no volvió a reanudarse la convivencia familiar, pues la aquí apelante no estuvo conforme con volver al piso que antes compartían. Es decir, si el padre no ha cuidado a la niña con más regularidad, ni ha participado en sus rutinas ha sido porque ni siquiera ha tenido la oportunidad de hacerlo. Y aquí debemos insistir en que el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida.
b.- Tampoco compartimos la alegación que se refiere a que la custodia compartida vaya a suponer un riesgo para la menor por la falta de aptitud del padre, o porque, por falta de tiempo, tenga que delegar el cuidado de la menor en los abuelos maternos. El informe psicológico que obra en autos es claro cuando concluye que el Sr. Santos reúne las condiciones que le hacen idóneo para el ejercicio de una parentalidad responsable. Y el que se tenga que delegar el cuidado de la menor en los abuelos paternos tampoco es un obstáculo en este caso, primero porque, en contra de lo que se afirma, no consta acreditado que "estén enfermos" o que por su edad no puedan hacerse cargo, de manera puntual, de atender a Eugenia; además, también la apelante tendrá que acudir a ese mismo mecanismo, al menos durante las horas en que, por la tarde, trabaja en un centro escolar.
c.- Y desde luego, el horario laboral del padre y sus turnos de trabajo como policía (dos días en turno de mañana, dos en turno de tarde, y dos en el de noche, con los siguientes seis días libres) permite, con las lógicas adaptaciones, compatibilizar su quehacer profesional con el cuidado de su hija en régimen de custodia compartida. Tal sistema de turnos no impide que el Sr. Santos pueda ocuparse de los cuidados de Eugenia, con la ayuda o colaboración de sus padres en los momentos en que pudiera ser necesario. No se trata aquí, como parece sugerir la apelante, de "despreocuparse" de la menor para hacer recaer la responsabilidad de su cuidado en terceras personas.
d.- No es cierto que el informe pericial psicológico, que ha tenido en cuenta el juzgador de instancia para decidir sobre el régimen de custodia, no contenga datos relevantes como dice la apelante, ni metodología precisa. Al contrario, tal informe parte, para llegar a sus conclusiones, de la entrevista a uno y otro progenitor y del resultado de las pruebas complementarias realizadas a ambos -concretamente cuestionario CUIDA (2006)-Y el resultado de esa prueba no es precisamente positivo en relación con la apelante, pues destaca el informe el elevado índice de "inconsistencia en las respuestas" que no permite, a través de la prueba, valorar la idoneidad de la Sra. Virginia en el ejercicio de una parentalidad responsable; del resultado de esa misma prueba aplicada al padre de la menor se desprende, según el informe que analizamos, que el Sr. Santos manifiesta un buen ajuste emocional, con un estado de interacción asertivo basado en el afecto y la colaboración, así como una toma de decisiones reflexionada, lo que le hace idóneo para el ejercicio de una parentalidad responsable.
e.- Sobre las que se dice dificultades de adaptación de la menor, y el riesgo que supondría para ella cambiar su rutina diaria, ha de indicarse que la propia apelante admitió en la vista que la niña se había finalmente acostumbrado a irse con su padre, en cumplimiento del régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales. Este régimen está vigente desde hace ya unos cuatro años, y no constan incidencias especiales en su desarrollo, por lo que no hay motivos serios para pensar que vaya a suponer un perjuicio para la menor adaptarse también a pernoctar con su padre y estar con él durante más tiempo.
Y en este punto sí entendemos conveniente, como apunta la apelante, establecer un periodo de adaptación con carácter previo al establecimiento de la custodia compartida, para que pueda la menor acostumbrarse poco a poco a pasar periodos más largos con su padre y pernoctar con él. Este periodo de adaptación lo fijaremos en cinco meses, y para que se lleve a efecto realmente habrá que tener en cuenta los turnos de trabajo del padre, estimándose razonable concretarlo, y salvo acuerdo de los progenitores, en los fines de semana que coincidan con los días libres de aquél, desde las dieciséis horas del viernes a las veinte horas del domingo en invierno y las veintiuna horas en verano, siendo recogida y reintegrada la menor en el domicilio de la madre.
f.- También se alude en el recurso a la falta de aptitud del padre para hacerse cargo de su hija, pero nada consta acreditado sobre esta cuestión. Al contrario, el informe pericial psicológico es claro en este sentido al concluir con la idoneidad del padre para el ejercicio de una parentalidad responsable.
Y en cuanto a la comunicación entre los progenitores, que, según han declarado ambos, no es precisamente fluida -posiblemente debido a procesos judiciales por presunto maltrato contra el padre que, finalmente, fueron archivados- resulta de tales declaraciones que, en lo imprescindible y aun cuando sea por una vía indirecta, sí existe. De igual modo, las aludidas discrepancias entre los padres no parecen, o al menos no se prueba, que vayan a ser un obstáculo insalvable para el normal desenvolvimiento de un sistema de custodia compartida ni, lo que es más importante, vaya a perjudicar el desarrollo de la menor. Es más, la propia letrada de la apelante, en las conclusiones expuestas en el acto de la vista, admitía que se fijara un régimen de visitas "amplio y flexible" para posibilitar la relación del padre con su hija; y entendemos que ese régimen amplio y flexible requiere similar nivel de comunicación entre los padres que el que ha de existir en un régimen de custodia compartida.
La apelante, con cita también de jurisprudencia del Tribunal Supremo, argumenta que es posible la atribución del uso de la vivienda a aquel de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda, para que así pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los periodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía. Y añade que la diferente capacidad económica de aquellos justifica la atribución del uso a la madre, aquí recurrente.
En este punto, el recurso ha de estimarse parcialmente. La STS de 29 de mayo de 2024 (rec. 4313/2023) dice:
En este caso, la que fue vivienda familiar ( DIRECCION000 de DIRECCION001) y en la que actualmente residen la menor y su madre (se les atribuyó el uso en el auto de medidas provisionales de 28 de septiembre de 2021) es copropiedad de ambas partes, que la adquirieron por compra en febrero de 2017, y está gravada con hipoteca a favor de BBVA, por plazo de 420 meses (nota simple registral aportada con la demanda). Por lo que se refiere a la capacidad económica de las partes, la información patrimonial que consta en autos refleja que estaba dada de alta como autónoma en la actividad de "guardería y enseñanza infantil", si bien en el acto de la vista declaró que ya no desempeña tal actividad, de modo que sus ingresos alcanzan ahora algo más de 500 euros mensuales, pues presta sus servicios en el colegio DIRECCION002 dos horas por la tarde, de lunes a jueves. En cuanto a los ingresos del Sr. Santos son de unos 2.200 euros líquidos mensuales, según certificado remitido por la Comisaría de Policía de DIRECCION003. Atendida por tanto esta diferencia de ingresos, así como el largo plazo que aun resta para la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda se estima razonable la atribución de su uso a la Sra. Virginia, por un tiempo de dos años, salvo que anteriormente se proceda a la extinción del condominio y adquisición de la propiedad del inmueble por uno de los condueños o, en caso, un tercero.
Como punto de partida se ha de recordar que el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida obliga a reconsiderar la cuantía de la pensión de alimentos, bien para que cada progenitor asuma la obligación alimenticia en los periodos de tiempo que se encuentre bajo su custodia, o bien para que, si existe desproporción económico-patrimonial entre cónyuges, se establezca, con cargo a uno u otro, la cuantía que fuera procedente, en beneficio de la hija menor.
Atendida la capacidad económica de uno y otro progenitor, y siendo en este momento muy superior la que ostenta el padre respecto de la de la madre, tal como hemos indicado en el apartado anterior, resulta procedente establecer una pensión alimenticia con cargo al padre y en beneficio de la menor de 150 euros mensuales, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto haya designado la madre. Esta cantidad se actualizará anualmente al alza a tenor de las variaciones del índice general de precios al consumo, que publica el Instituto Nacional de Estadística, u organismo que lo sustituya, con efectos de primero de enero de cada año.
Constituye el único objeto de este recurso la concreción de los periodos en que cada progenitor estaría con su hija menor en régimen de custodia compartida. La sentencia los determina por semanas alternas, y el recurrente solicita que se fijen por periodos de seis días, para así compatibilizar su trabajo por turnos rotatorios ((dos días seguidos de mañana de 7 a 15 horas; dos de tarde, de 15 a 23 horas, y dos de noche, de 23 a 7 horas) con el periodo de seis días completos libres de descanso. A esta petición no se opuso el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, y se adhiere también a ella en este trámite de recurso.
La parte apelada se opone, reproduciéndose, en esencia, los mismos argumentos esgrimidos en su recurso para cuestionar la procedencia de la custodia compartida, insistiendo en que los horarios y turnos antes referidos hacen inviable el régimen de custodia establecido en la sentencia.
Pues bien, ya hemos argumentado al resolver el recurso de la Sra. Virginia que el régimen de custodia compartida no es incompatible con el trabajo por turnos rotatorios del padre, con la matización que hicimos sobre el periodo de adaptación. Damos, por tanto aquí por reproducidas las consideraciones expuestas en el fundamento primero, apartado 1 de esta resolución, que conllevan, conforme a lo expuesto, establecer los periodos en que cada progenitor estará con la hija menor en seis días, con el siguiente régimen, que incluirá un día de visita intermedio para el cónyuge que no tenga en su compañía a la menor, todo ello salvo acuerdo de los progenitores:
a) El primero de los seis días libres del padre, éste recogerá a Eugenia en el domicilio de la madre a las 16 horas, y la reintegrará el último de esos seis días a las 21 horas en verano.
b) El tercer día libre del padre, y cuando la menor esté con él, la madre podrá tenerla en su compañía desde las 18 horas hasta las 21 horas, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio del padre.
c) El cuarto día de los que esté con la madre, el padre podrá tenerla en su compañía desde las 18 horas hasta las 21 horas, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio de la madre.
Se establecerá un periodo de adaptación previo, tal como ya indicábamos, de cinco meses, concretado en todos los fines de semana que coincidan con los días libres del padre, desde las dieciséis horas del viernes a las veinte horas del domingo en invierno y las veintiuna horas en verano, siendo recogida y reintegrada la menor en el domicilio de la madre.
Igualmente, y dado que la sentencia no especifica los periodos vacacionales ni horarios de inicio y fin de los mismos, a fin de evitar conflictos y dado que en este punto no parece haber desacuerdo esencial entre las partes, se establecerá en los términos recogidos en la demanda de Doña Virginia:
SEMANA SANTA: Se establecen dos periodos que comprenden, el primero, desde el viernes en el que comienzan las vacaciones escolares hasta el miércoles santo a las 20:00 horas y, el segundo, desde las 20:01 del miércoles santo al día inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares. Los padres alternarán dichos periodos de estancia con la menor de forma consensuada y para el caso de que no haya acuerdo corresponderá a la madre lo años impares.
NAVIDADES: Se dividirán en dos períodos: desde que a la menor le den las vacaciones en el Colegio hasta las 20.30 horas del día 30 de diciembre y desde dicho día hasta las 20.00 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares. No obstante, lo expuesto, el día de Reyes, el progenitor que no tenga consigo a la menor, podrá pasar tres horas con el mismo en horario de 17.00 horas a 20.00 horas, para lo cual la recogerán y entregarán en el domicilio de uno u otro progenitor.
VERANO: Se establece un periodo de vacaciones estivales de quince días en julio y quince días en agosto para cada uno de ellos que serán disfrutados de manera alterna. El disfrute de las quincenas alternas será eligiendo los periodos quincenales la madre en los años pares y el padre en los años impares. Los periodos quincenales serán desde el día 1 de julio, a las 10 horas, hasta el día 15 de julio a las 21:00 horas; desde las 21:01 del día 15 hasta las 21:01 horas del día 31 de Julio; desde las 21:01 horas del 31 de Julio hasta las 21:01 horas del 15 de agosto y finalmente desde dicho día y hora hasta las 21:01 horas del día 31 de Agosto.
En orden a la elección de los periodos vacacionales por aquel progenitor al que le corresponda la elección, será realizada con al menos un mes de antelación al disfrute del periodo, y comunicarlo al otro progenitor por cualquier medio a través del cual quede constancia escrita y de su recepción.
Durante las estancias vacacionales quedarán suspendidas las visitas intersemanales.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente,
Fallo
a) El primero de los seis días libres del padre, éste recogerá a Eugenia en el domicilio de la madre a las 16 horas, y la reintegrará el último de esos seis días a las 21 horas en verano.
b) El tercer día libre del padre, y cuando la menor esté con él, la madre podrá tenerla en su compañía desde las 18 horas hasta las 21 horas, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio del padre.
c) El cuarto día de los que esté con la madre, el padre podrá tenerla en su compañía desde las 18 horas hasta las 21 horas, recogiéndola y reintegrándola en el domicilio de la madre.
Se establece un
SEMANA SANTA: Se establecen dos periodos que comprenden, el primero, desde el viernes en el que comienzan las vacaciones escolares hasta el miércoles santo a las 20:00 horas y, el segundo, desde las 20:01 del miércoles santo al día inmediatamente anterior al inicio de las clases escolares. Los padres alternarán dichos periodos de estancia con la menor de forma consensuada y para el caso de que no haya acuerdo corresponderá a la madre lo años impares.
NAVIDADES: Se dividirán en dos períodos: desde que a la menor le den las vacaciones en el Colegio hasta las 20.30 horas del día 30 de diciembre y desde dicho día hasta las 20.00 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares. No obstante, lo expuesto, el día de Reyes, el progenitor que no tenga consigo a la menor, podrá pasar tres horas con el mismo en horario de 17.00 horas a 20.00 horas, para lo cual la recogerán y entregarán en el domicilio de uno u otro progenitor.
VERANO: Se establece un periodo de vacaciones estivales de quince días en julio y quince días en agosto para cada uno de ellos que serán disfrutados de manera alterna. El disfrute de las quincenas alternas será eligiendo los periodos quincenales la madre en los años pares y el padre en los años impares. Los periodos quincenales serán desde el día 1 de julio, a las 10 horas, hasta el día 15 de julio a las 21:00 horas; desde las 21:01 del día 15 hasta las 21:01 horas del día 31 de Julio; desde las 21:01 horas del 31 de Julio hasta las 21:01 horas del 15 de agosto y finalmente desde dicho día y hora hasta las 21:01 horas del día 31 de Agosto.
En orden a la elección de los periodos vacacionales por aquel progenitor al que le corresponda la elección, será realizada con al menos un mes de antelación al disfrute del periodo, y comunicarlo al otro progenitor por cualquier medio a través del cual quede constancia escrita y de su recepción.
Durante las estancias vacacionales quedarán suspendidas las visitas intersemanales.
Las costas de los recursos no se imponen a ninguna de las partes.
Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.
Conforme a lo dispuesto en el art. 204.2 de la LEC, firma la presidenta por el Magistrado Don Jesús Souto Herrero, haciendo constar que votó pero no puede firmar.
Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.
Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

