Sentencia Civil 251/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 433/2024 de 28 de mayo del 2025

PRIMERO.-El primero de los pronunciamientos de la sentencia de divorcio que se impugna por la apelante Sra. Adela es el régimen de custodia de los hijos menoresdel matrimonio.

Establece la sentencia un sistema de custodia compartida, tomando en consideración que desde junio de 2023 ha sido el que, de hecho, ha estado regulando las relaciones paterno filiales -tal como se recogió en un convenio regulador que no firmaron las partes-, y también valorando el resultado de la exploración de los menores, en el que se puso de manifiesto que los niños se encuentran bien llevando a cabo ese régimen, y no atisbándose circunstancia alguna que permita afirmar que estuvieran manifestando algo que realmente no desearan.

Dice la apelante que no hubo acuerdo sobre la custodia, sino imposición del padre, que los hijos no quieren vivir con su padre, aunque sí verlo; que están atemorizados. Insiste en la manipulación que el padre ejerce sobre los niños (les ha dicho que su madre no los quiere, que tenían que decir al juez que querían seguir como hasta ahora, prometiéndoles un viaje, que han visto el vídeo del juicio con su padre...), y cuestiona por eso el resultado y valoración de la exploración de los menores. Considera que al Sr. Eladio no le importa el bienestar de sus hijos, negándose incluso a autorizar que acudan a terapia. Añade que existe una total incomunicación entre los progenitores, aceptando solo la comunicación por e-mail, y teniendo la apelante que proveer de un teléfono a los hijos para poder comunicarse con ellos. Y concluye afirmando que es la madre "... la más idónea para estar con los menores al menos hasta que estos alcancen una edad en la que dejen de ser alienables, y puedan manifestarse libremente y sin presiones o sin chantajes en relación con el progenitor con el que deban vivir..."y que "...la custodia de los menores no puede quedar en manos de un progenitor que por su trabajo tiene que vivir dos semanas fuera de su domicilio en DIRECCION001, de un progenitor cuya pareja vive en Alemania, muy lejos del domicilio habitual de los menores." Ha sido, además, la madre quien hasta la ruptura del matrimonio se ha encargado del cuidado de los hijos, pues el padre se dedicaba a su trabajo y labores de campo, no habiendo dejado esta actividad pese a que así lo declaró en juicio; se afirma que, tras la ruptura, todo ha sido un "caos" y que los hijos "... deberían volver a sus hábitos anteriores a la ruptura y amoldarse poco a poco a la nueva vida de sus padres, teniendo una estabilidad que solo pueden obtener viviendo en casa con la madre."

No compartimos tales alegaciones. Sobre el convenio regulador que finalmente no llegó a materializarse con la firma de los cónyuges, en el que se recoge un sistema de custodia compartida de los hijos, la apelante afirma que se trató de una imposición del padre y no de un acuerdo. Pues bien, sobre esta alegación de la parte apelante indicaremos que ese convenio - ciertamente no firmado y no vinculante como dice la sentencia - contiene no solo previsiones sobre el sistema de guarda de los hijos menores, sino también sobre la liquidación del considerable patrimonio ganancial del matrimonio. Y si vemos las comunicaciones (e-mails) intercambiadas entre ambos progenitores y entre la abogada de la apelante y el Sr. Eladio se deduce que es dicha letrada quien redactó el documento (hecho éste casa mal con esa imposición de la que se habla en el recurso) y lo envió al Sr. Eladio (acontecimientos 67 y 68 del visor); concretamente el correo electrónico enviado el 13 de julio de 2023 por la letrada de la apelante al Sr. Eladio dice: "Buenas tardes, tal y como te he comentado por teléfono te envío el convenio de Divorcio con liquidación de sociedad de gananciales, los bienes que están al 50% no se liquidan os quedáis con los derechos sobre ellos. Bueno las dudas que tengas las hablamos, o lo que quieras modificar.

Si estás de acuerdo podemos proceder a su firma para poder presentar la demanda en este mes de julio."

Y en el acontecimiento 70 del expediente están otra serie de e-mails entre la abogada y el demandado de octubre de 2023 - fecha en que la que ya desde hacía unos meses se llevaba a efecto, de hecho, el régimen de custodia compartida-, en los que se ponen de manifiesto desacuerdos únicamente en cuanto a la liquidación y/o valoración del patrimonio ganancial o en relación con el modo de operar sobre las cuentas comunes y otros bienes gananciales; nada absolutamente se menciona sobre la custodia de los menores. Si de verdad hubiera habido esa imposición del criterio del padre, y si los menores realmente estuvieran tan manipulados y en esa situación de "caos" que describe la apelante no parece lógico que se consintiera una propuesta de custodia compartida como la que contiene el borrador de convenio, que parte, insistimos, de la dirección letrada de la actora-apelante; ni tampoco es lógico que tal propuesta inicial se mantuviera sin modificación alguna después de comenzar a ponerse en práctica.

Nos hemos detenido en las actuaciones previas llevadas a cabo entre las partes intentando proceder de mutuo acuerdo en el proceso de divorcio, para ponerlas en relación con la valoración de la exploración de los menores, que según la parte recurrente no sirve para fundar la decisión sobre la custodia compartida porque en ella, los niños solo manifestaron lo que el padre les había dicho previamente. No es esto lo que apreciamos tras visionar la grabación del acto de exploración (que se hizo, además, en presencia de la psicóloga adscrita a los Juzgados); a los niños se les ve desenvueltos, incluso hablan entre ellos, hasta ríen al final; el pequeño, que también acudió, pero al que no se hizo ninguna pregunta precisamente por su corta edad, parece estar entretenido jugando. Y los mayores contestan sin timidez sobre la relación con sus padres, con naturalidad y espontaneidad, sin absolutamente ningún atisbo de que sus respuestas estén mediatizadas por presiones o manipulaciones previas. Y manifestaron con suficiente claridad que no tenían problema en continuar como estaban hasta entonces, con su padre y su madre. No hay, en principio, ninguna razón que justifique apartarse de sus deseos u opinión.

Sobre la falta de comunicación entre los progenitores, pese a que siempre es deseable que sea lo más fluida posible, tampoco apreciamos que sea aquí inexistente ni tampoco insuficiente a los efectos de mantener la custodia compartida. Constan comunicaciones sobre visitas, recogidas de los menores, alguna celebración de cumpleaños, y también sobre aspectos económicos relacionados con las necesidades de aquéllos, a través de correo electrónico, medio que es más que suficiente y hábil para mantener el contacto, debiendo recordarse aquí que, como dice el Tribunal Supremo, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores. Y en cuento a los menores, la propia parte reconoce que ha podido comunicarse con ellos a través del teléfono; también los niños afirmaron que hablaban y comunicaban con su madre sin problema alguno. La comunicación, en lo imprescindible y aun cuando no sea directamente personal, sí existe.

Finalmente, en cuanto a la dedicación al cuidado de los menores, esa dedicación exclusiva de la madre antes de la ruptura no está en modo alguno probada, tal como resulta del certificado de su vida laboral, en el que consta en alta como autónoma desde marzo de 2020, y anteriormente, entre 2012 y 2020, también aparecen situaciones de alta en el régimen general. Y la disponibilidad de uno y otro progenitor para llevar a efecto la custodia compartida es similar, pues tanto uno como otro pueden, con ayuda de terceras personas, atender al cuidado de los hijos, como lo han venido haciendo desde junio de 2023.

En definitiva, el sistema de custodia compartida que fija la sentencia es adecuado y procedente en atención al siempre prevalente interés y beneficio de los hijos menores, ajustándose dicho régimen a la doctrina ya consolidada del Tribunal Supremo sobre la materia, en el sentido de considerarla no comouna medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, y con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial. Siendo criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

Examinamos a continuación el motivo en el que se impugna el régimen de visitas y vacaciones,por su relación con el primero de los motivos del recurso.

Se pretende con este motivo que se acuerde este régimen en los términos solicitados en la demanda, porque es más claro, completo y preciso, de modo que evitaría disputas judiciales. Se refiere, más concretamente a días especiales, precisión sobre los periodos vacacionales, y "protocolo de plazos" para comunicar al otro cónyuge.

Se estimará parcialmente el motivo en cuanto se refiere a los llamados días especiales: día de la madre y su cumpleaños y día del padre y su cumpleaños, siempre que esos días no estuvieran los menores en compañía del progenitor correspondiente por aplicación del régimen de custodia compartida. Resulta razonable y en nada perjudica a los menores que estén en compañía de su padre o madre en estos días señalados, al menos y salvo acuerdo entre los progenitores, desde la salida del colegio hasta las veinte horas si no fueran festivos (se recogería a los menores a la salida del colegio y se reintegrarían en el domicilio de progenitor correspondiente), y desde las catorce a las veinte horas si fueran festivos (con recogida y reintegro de los menores en el domicilio del progenitor con quien estuvieran en ese momento).

El resto de las previsiones sobre distribución de vacaciones, visitas y comunicaciones que fija la sentencia es adecuado y garantiza suficientemente el derecho de los menores a disfrutar de tiempo de ocio y descanso con sus progenitores, sin que sea preciso una tan detallada y rígida regulación del régimen de visitas y periodos vacacionales como la que propone la apelante, que, a juicio de la Sala, más que facilitar, podría dar lugar a mayores dificultades a la hora de llevarlo a la práctica. Sí se estima conveniente, en cambio, que la elección de los periodos vacacionales sea comunicada al otro progenitor con una antelación de, al menos, quince días, para facilitar así que cada uno de ellos pueda planificar y organizar el tiempo de disfrute de las vacaciones con sus hijos.

SEGUNDO.-En la alegación tercera del recurso se impugnan los pronunciamientos de la sentencia sobre alimentos a los menores, contribución de cada progenitor a los gastos extraordinarios y el periodo temporal en el uso de la vivienda familiar.

Alega error en la valoración de la prueba en lo relativo a la capacidad económica y recursos de uno y otro cónyuge. En relación con los ingresos de la recurrente, señala que de los doce años de vida laboral, los cuatro últimos lo han sido como autónomo, explotando una inmobiliaria que tiene ingresos irregulares, en algún caso pérdidas, destacando que son muy inferiores a los del Sr. Eladio como resulta de las declaraciones de IRPF (en 2023 por ejemplo, unos ingresos netos anuales de 12.259,92 euros, lo que suponen unos 1.000 euros netos al mes; y en el primer trimestre de 2024 se declararon ingresos de 17.600 euros y 20.836,58 euros de gastos, de los que más de 10.000 se destinaron a salarios de los trabajadores). En cambio, el demandado, que trabaja con contrato indefinido como Ingeniero Técnico Agrícola, tiene unos ingresos netos mensuales de 3.500 euros (incluidas pagas extraordinarias), a los que se añaden anualmente los que resultan de la actividad agraria a la que también se dedica, ingresos estos últimos que, aunque gananciales durante el matrimonio, se seguirán obteniendo por el Sr. Eladio.

Pues bien, examinada la documental obrante en los autos (información patrimonial obtenida a través del Punto Neutro Judicial, los documentos aportados por las partes, declaraciones de IRPF de ambas partes), resulta que los ingresos declarados por el Sr. Eladio son más altos que los que declara la Sra. Adela, pero hay que tener en cuenta que ésta última realiza su declaración de IRPF por el sistema de estimación directa, que no ofrece datos demasiado fiables o contrastables para determinar los resultados reales de la actividad (inmobiliaria) a que se dedica aquélla. También hay que considerar que en ese tipo de actividad profesional no es extraño que parte de los ingresos no afloren en las declaraciones fiscales; y si el negocio de inmobiliaria arrojara tantas pérdidas o tan pocos ingresos como afirma la recurrente, no se entiende que se mantenga con tres empleados para atenderlo, además de la titular de dicho negocio. A ello hay que añadir el no escaso patrimonio ganancial, en su mayor parte inmobiliario, y en buena parte adquirido a partir de 2021, es decir, con posterioridad al inicio del negocio inmobiliario por parte de la Sra. Adela; este patrimonio ganancial, según el cuadro que la parte recurrente incorpora en la página 17 del recurso, tendría un valor neto de algo más de 600.000 euros; resulta difícil por tanto que se haya generado o acumulado con los solos ingresos del Sr. Eladio, hecho éste que abunda en la conclusión de que la capacidad económica de la recurrente ha sido y es mayor de la que formalmente aparece en sus declaraciones fiscales. Desde luego, no se encuentra en esa situación precaria que pretende hacer valer. Y en cuanto se refiere a los ingresos derivados de la actividad agrícola declarada por el Sr. Eladio, se trata de una explotación común, que, a tenor de lo declarado por aquél, no parece seguro que vaya a continuar, al menos por parte exclusivamente del demandado. En definitiva, concluimos que no puede afirmarse una disparidad considerable o relevante entre los recursos económicos de una y otra parte.

Partiendo de las anteriores consideraciones, y en relación con la pensión por alimentos a los hijos menores,debemos recordar, como punto de partida, que el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida obliga a reconsiderar la cuantía de la pensión de alimentos, bien para que cada progenitor asuma la obligación alimenticia en los periodos de tiempo que se encuentren bajo su custodia, o bien para que, si existe desproporción económico-patrimonial entre cónyuges, se establezca, con cargo a uno u otro, la cuantía que fuera procedente, en beneficio de los hijos menores. Yno puede obviarse que el interés superior de los hijos exige preservar -en la medida en que sea posible- el mismo nivel de vida que gozaba cuando los padres estaban juntos.

Atendida la capacidad económica de uno y otro progenitor, tal como hemos expuesto, no se aprecia una desproporción de ingresos de tal calibre que justifique establecer pensión por alimentos a cargo del padre (que es en realidad, lo que pretende la recurrente al solicitar que el Sr. Eladio abone 1.050 euros mensuales para cubrir los gastos ordinarios de los menores y la madre 450 euros que se ingresarían en una cuenta común), ni tampoco una distribución distinta de la contribución de cada uno de ellos a los gastos extraordinarios. Y en este punto, también puede traerse a colación el convenio no firmado al que nos referimos en el fundamento anterior, en el que ninguna pensión por alimentos a los hijos se contemplaba, y que, como dijimos, se redactó por la dirección letrada de la propia recurrente, y que si finalmente no llegó a firmarse fue por desacuerdos en la valoración y liquidación del patrimonio ganancial. Ha de confirmarse, por tanto, la sentencia en cuanto dispone que cada progenitor se haga cargo de las atenciones ordinarias de los niños mientras estén en su compañía.

Partiendo también de la capacidad económica en los términos antes indicados, rechazamos también la pretensión de la recurrente para que se amplíe el uso de la vivienda familiarque la sentencia acuerda a su favor, hasta que los menores sean independientes económicamente o como mínimo hasta que cumplan veinticinco años y hayan terminado sus estudios universitarios o de formación profesional. Este plazo, en cierta medida indeterminado, es excesivo y no es ajusta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la atribución de la vivienda familiar en casos de custodia compartida.

La STS de 29 de mayo de 2024 (rec. 4313/2023) dice:

"Supuestos de la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida.

Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC , fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.

En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC , que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso "la autoridad judicial resolverá lo procedente".

Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes."

Teniendo en cuenta el carácter ganancial de la vivienda, que está gravada con una hipoteca, con plazo de amortización largo, que existe patrimonio ganancial suficiente como para que, tras su liquidación, no se ponga en riesgo la atención a las necesidades de habitación de los menores, establecer el tiempo de uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales es del todo razonable atendidas las concretas circunstancias que concurren, en especial la capacidad y recursos económicos de una y otra parte.

TERCERO.-También se impugna por la apelante la decisión de no establecer pensión compensatoria a su favor, que solicita en la cantidad de 500 euros mensuales durante cinco años, o bien en un solo pago de la cantidad de 30.000 euros. Recuperando la Sra. Adela la pensión compensatoria con carácter indefinido después de esos cinco años si tuviera que dejar su negocio si no obtuviera ingresos para sobrevivir y no encontrara trabajo en un periodo de tres meses desde el cese del negocio. Se argumenta que no se ha tenido en cuenta el tiempo que ha dedicado la Sra. Adela al cuidado de la familia, y que se ha sacrificado profesionalmente cuidando a los hijos para que el esposo pudiera mejorar su situación profesional en la empresa. Tampoco se ha tenido en cuenta la explotación agrícola que el Sr. Eladio ha dejado de atender, pero que, según la recurrente, pretende reiniciar al margen de la sociedad de gananciales. La ruptura supone para la apelante un desequilibrio económico, mientras que ningún perjuicio le causa al demandado.

Tampoco este motivo merece favorable acogida. Es reiterada y sobradamente conocida la doctrina del Tribunal Supremo sobre la pensión compensatoria; conforme a dicha doctrina, esta pensión tiene como finalidad, y de ahí su denominación, compensar el desequilibrio que se produzca en el momento de la separación o el divorcio y no constituye un sistema de equilibrio de patrimonios de los cónyuges, ni de los ingresos que cada uno obtenga de sus respectivos sueldos o actividad profesional, porque no significa paridad ni debe entenderse como un derecho de nivelación o indiscriminada igualación (por todas, sentencia 622/2022, de 26 de septiembre );y los supuestos contemplados en el art. 97 del C. Civil operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio, pero también como módulos de cuantificación de su montante económico (por todas, sentencia 1429/2023, de 17 de octubre ).

Dicho de otro modo, la pensión compensatoria no es mecanismo para equilibrar los patrimonios de los cónyuges. Ni tampoco es una indemnización. Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que, tras la separación o el divorcio, se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta entre otros factores, la dedicación pasado y futura a la familia y la pérdida de oportunidades profesionales por razón de dicha dedicación.

En este caso, uno y otro cónyuge tienen similar formación, ambos han estado trabajando durante el matrimonio sin que la dedicación de la esposa al cuidado de la familia se haya demostrado tan relevante como se alega, ni mucho menos exclusiva (de hecho, se ha admitido que durante el tiempo de convivencia había una tercera persona que ayudaba en las tareas domésticas); y también pudieron, constante matrimonio, gestionar una explotación agrícola; y resultado de todo ello ha sido la acumulación de un importante patrimonio ganancial. La ruptura de la convivencia no causa ninguna pérdida de oportunidades profesionales a ninguno de los cónyuges, que pueden seguir dedicándose a sus respetivas actividades, y que también dispondrán, en iguales condiciones, del resultado de liquidar la sociedad de gananciales. No hay, en suma, desequilibrio derivado de la ruptura que vaya a suponer que la solicitante quede en peor situación que el esposo.

Por último, y en cuanto a la infracción procesal que se denuncia en relación con la inadmisión de la pruebas pericial y testifical, ya nos pronunciamos sobre ella en el auto que denegó la práctica de dichas pruebas en esta alzada, auto que, por lo demás, no fue recurrido en súplica por la parte solicitante.

CUARTO.-Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes, dado el objeto del recurso y su estimación parcial ( art. 398 de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente