Sentencia Civil 394/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Murcia nº 5, Rec. 153/2025 de 16 de diciembre del 2025

Primero.- Objeto del recurso de apelación y de la impugnación.

D. Baltasar presenta recurso contra el pronunciamiento por el cual se atribuye a su exesposa y madre del hijo común el uso de la vivienda familiar durante el plazo de un año desde la fecha de la resolución, alegando error en la apreciación de la prueba relativa a la situación de ambos progenitores. Así, respecto al equilibrio económico, la madre no representa el interés más necesitado de protección, pues el contrato y las nóminas aportadas acreditan que tiene un puesto de trabajo indefinido a jornada completa y un salario que duplica el del padre, por lo que tiene posibilidad de acceder a un nuevo domicilio en régimen de alquiler, debiendo tenerse en cuenta que la vivienda familiar cuyo uso se le ha atribuido es propiedad de terceros, concretamente de los padres del Sr. Baltasar, quienes cedieron su uso a la familia durante la vigencia del matrimonio sin contrato ni título jurídico de cesión, además de disponer la Sra. Alejandra de una vivienda propiedad de su madre en la que tiene una habitación utilizable. Asimismo, en aras del bienestar del hijo menor de edad, y dado el régimen de custodia compartida que se ha establecido, la única posibilidad de que el menor ocupe de manera permanente la vivienda familiar habría sido acceder a la solicitud formulada con carácter subsidiario acerca de que se fijara este domicilio como "casa nido". En segundo lugar, alega error en la interpretación de la doctrina jurisprudencial, pues la aplicada en primera instancia se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar en supuestos de custodia compartida cuando la vivienda es propiedad de ambos progenitores o de uno de ellos de forma privativa, no cuando es propiedad de terceros, como es el caso, a quienes se está privando de manera temporal de su derecho. Por todo ello, solicita que la vivienda familiar se deje libre y expedita de manera inmediata por ambos progenitores.

Dª . Alejandra se opone a dicho recurso y, a su vez, impugna la resolución de primera instancia alegando un hecho nuevo consistente en el despido de la Sra. Alejandra, notificado el 30 de enero de 2025. Por ello, en primer lugar, interesa que la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre se extienda temporalmente hasta que el hijo alcance la mayoría de edad o, al menos, por plazo de cinco años, a contar desde la sentencia de primera instancia, a fin de garantizar la estabilidad del menor, pues aunque sea titularidad de los padres del esposo, constituyó el domicilio familiar y la esposa representa el interés más necesitado de protección. Y en segundo lugar, solicita que se establezca una pensión de alimentos de 200 € mensuales a cargo del padre durante dos años, debido a la desproporción económica existente entre los progenitores tras el despido de la madre.

El Sr. Baltasar se opone a la impugnación formulada. De un lado, manifiesta que no se acredita la firmeza del despido ni la falta de alternativas laborales, habiendo sido causado el despido por conductas voluntarias de la parte con el fin de alterar las circunstancias económicas del proceso, sin que pueda utilizarse la alegación de hechos nuevos para alterar la causa de pedir ni introducir cuestiones nuevas que no han sido debatidas en primera instancia. En cuanto al uso de la vivienda familiar, reitera que es titularidad de terceros, por lo que no puede atribuirse el uso a ninguno de los progenitores, disponiendo además la impugnante de la vivienda de su madre, mientras que el Sr. Baltasar carece de otra vivienda y asume mayores cargas económicas. Y respecto de la pensión de alimentos, la petición realizada es extemporánea al no haber sido debatida en primera instancia y ser contraria al acuerdo alcanzado entre las partes, de modo que, tratándose de un régimen de custodia compartida, ambos progenitores han de satisfacer las necesidades del hijo menor de edad durante su tiempo de custodia. Por todo lo cual, solicita la imposición de costas a la parte contraria por haber actuado con mala fe.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso, toda vez que la vivienda en la que reside la progenitora junto al menor es titularidad de los abuelos paternos, quienes residen actualmente en una vivienda de la que no son titulares dominicales exclusivos. Así las cosas, las partes alcanzaron un acuerdo en el ejercicio conjunto de la guardia y custodia, lo que ya implicaba, per se, un cambio en la residencia habitual del menor, cuestión ésta no controvertida y admitida por ambos litigantes, siendo conveniente fijar un periodo de transición más limitado en el tiempo, pues las consecuencias de la ruptura familiar no deben de seguir perpetuando la privación del derecho de propiedad a los legítimos propietarios del inmueble cuando la posición económica de la progenitora, a la vista de la documental incorporada en el presente procedimiento, no se encuentra más mermada que la del progenitor del menor.

Segundo.- Atribución de uso de la vivienda familiar propiedad de los padres del esposo. Custodia compartida.

Como pone de manifiesto la Juzgadora a quo al inicio de la vista de juicio, las partes habían alcanzado un acuerdo parcial sobre el régimen de guarda y custodia compartida, el régimen de visitas semanales y en vacaciones, el reparto de vehículos y la atribución de gastos extraordinarios por mitad, quedando circunscrita la cuestión controvertida exclusivamente a la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, solicitando la demandante Sra. Alejandra que se le atribuya a ella porque los padres del demandado cedieron el uso primero a la pareja y después a la familia, sin que tenga capacidad económica para obtener un nuevo domicilio, ni siquiera en régimen de alquiler, e interesando el Sr. Baltasar que quede libre y expedita y sea abandonada por la parte contraria, dado que es titularidad de sus padres y la necesitan para vivir, pues no disponen de otro domicilio de su propiedad.

Expone la sentencia de primera instancia al respecto que en los supuestos de "vivienda familiar titularidad de terceros ... no entra en juego el art. 96 del CC, y procede el ejercicio de las acciones de precario cuando no exista título que justifique la posesión cedida, con búsqueda de la solución de estos conflictos en el marco del Derecho de propiedad y no desde los parámetros del Derecho de familia ( SSTS del pleno de 18 de enero de 2010 [RC n.º 1994/2005], 178/2011, de 18 marzo y 695/2011, de 10 de octubre)".

Y concluye: "En el caso de autos, el padre reside en la actualidad en la vivienda de sus padres. El que es el domicilio familiar es propiedad de los abuelos paternos, padres del demandado. La progenitora materna se ha incorporado muy recientemente al mercado laboral. La vivienda en la que actualmente reside con el menor ha sido la que se ha constituido como el domicilio familiar desde el inicio de la relación y, en consecuencia, es la que se ha erigido como residencia habitual del menor".

Por ello, rechaza la petición subsidiaria de fijar dicho domicilio como "casa nido", al no darse los presupuestos jurisprudencialmente exigidos por falta de conformidad de los progenitores, atribuyéndola a la madre durante un año,"dada la situación económica actual de los progenitores, con la tan reciente incorporación de la madre al mercado laboral", pues "el plazo de 5 meses solicitado por el Ministerio Fiscal se vislumbra exiguo a la luz de los plazos que ha venido marcando el Tribunal Supremo". En cambio, el plazo fijado de un año es considerado "suficiente para facilitar la transición a una nueva vivienda", debiendo hacerse cargo la madre durante este período "de los gastos relacionados con el uso de la vivienda, como los consumos de agua, luz, gas, teléfono y tasa de recogida de basura".

La decisión adoptada va a ser confirmada en esta resolución al considerarla ajustada a derecho y acorde con la doctrina jurisprudencial aplicada en supuestos análogos.

En efecto, la STS. 783/2025, de 19 de mayo, recuerda, respecto de la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida, que la doctrina de la Sala (SSTS. 1710/2024, de 18 de diciembre, 1489/2024, de 11 de noviembre, 757/2024, de 29 de mayo) señala que este supuesto específico no está contemplado en el art. 96 CC, y que "En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 CC , que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso .

Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ..., dos años ..., tres años ... uso por anualidades alternas ..., o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales .... En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes".

Igualmente, es correcta la doctrina jurisprudencial referida en la sentencia impugnada conforme a la cual, si la vivienda familiar es propiedad de los padres de uno de los cónyuges y su uso se atribuye al otro en virtud de convenio regulador o resolución judicial en procedimiento matrimonial, resulta procedente el desahucio por precario instado por los propietarios.

Así lo declara, a título de ejemplo, la STS. de 14 de octubre de 2014, en la que se explica que la sentencia que puso fin a la contradicción entre las sentencias de audiencias fue del 26 diciembre 2005 y su doctrina fue recogida explícitamente por la de fecha 2 octubre 2008 en estos términos:

"La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial".

Esta doctrina fue reiterada por sentencias posteriores, y concretamente en la sentencia de Pleno de 18 enero 2010.

Ahora bien, esta doctrina no contradice la decisión adoptada en primera instancia, puesto que la atribución temporal del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a uno de los cónyuges progenitores en atención a los parámetros antes indicados (el interés más necesitado de protección por el riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida y la titularidad de la vivienda privativa o común, siempre con fijación de plazo) no es incompatible con el ejercicio de la acción de desahucio por precario por parte de los titulares dominicales de la vivienda, si lo consideran conveniente para la defensa de sus intereses.

Así, la STS. 654/2019, de 11 de diciembre, deja sin efecto la atribución del uso de una vivienda al padre custodio porque no había sido la vivienda familiar, pero le da el plazo de un año para ocuparla en interés de los menores.

En ese supuesto, la vivienda familiar era propiedad de los padres de la progenitora y recurrente, de modo que en la sentencia recurrida, admitiendo que la vivienda asignada al progenitor no era la vivienda familiar, dispone que, en interés de los menores y en aplicación del art. 96 del C. Civil, se mantenga en el uso de la misma al progenitor y a sus hijas, en los períodos que le corresponden (también se fija un régimen de custodia compartida por acuerdo de los cónyuges, como en el presente caso).

Y aun cuando el Alto Tribunal recuerda que " Esta Sala en sentencias 340/2012 de 31 de mayo , 129/2016, de 3 de marzo , y 598/2019, de 29 de octubre , ha declarado que en los procedimientos matrimoniales no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar",no obstante, acuerda lo siguiente: "Para facilitar un cambio de residencia ordenado y equilibrado,esta sala fija,en interés de los menores, un plazo de un año computable desde esta sentencia durante el que el progenitor deberá abandonar la vivienda que actualmente ocupa( art. 96 CC )".

La similitud entre el supuesto contemplado en la citada resolución del Tribunal Supremo y el presente no ofrece dudas, por lo que la doctrina jurisprudencial aplicada por la Juzgadora a quo es apropiada, al haber atribuido el uso de la vivienda al progenitor que representa el interés más necesitado de protección durante un plazo temporal breve (un año), aunque no tan exiguo como el solicitado por el Ministerio Fiscal (cinco meses).

Así, la STS. 2/2022, de 3 de enero, consideró, también en un caso de custodia compartida, que el plazo de tres meses concedido en la resolución judicial era excesivamente escaso y no facilitaba el cambio de domicilio.

La Sala considera que este plazo es correcto y proporcionado a las circunstancias del supuesto analizado a fin de cumplir la finalidad de po sibilitar el tránsito ordenado a una vivienda diferente, coincidiendo con el plazo reconocido en muchas resoluciones del Tribunal Supremo, citadas en la sentencia apelada y a las que nos remitimos.

Desde luego, el plazo solicitado por la parte apelante (hasta que el hijo alcance la mayoría de edad o, al menos, por plazo de cinco años, a contar desde la sentencia de primera instancia) es excesivo atendiendo las concretas circunstancias del supuesto analizado, especialmente que se ha pactado un régimen de custodia compartida y que la titularidad de la vivienda corresponde a los padres de uno de los progenitores.

As í, la STS 586/2025, de 21 de abril, estima el recurso de casación contra la resolución que acordó la custodia compartida de dos hijos y la atribución del uso de la vivienda a la madre hasta la mayoría de edad de su hija pequeña, declarando: "Pero la atribución del uso hasta la mayoría de edad de la hija resulta desproporcionadoy no se ajusta a los parámetros jurisprudenciales de la sala. La diferente capacidad económica de los progenitores no puede justificar la atribución de la vivienda familiar hasta enero de 2034".

Co nsecuentemente con los razonamientos expuestos, procede la desestimación tanto del recurso de apelación, que en todo caso había perdido su objeto por el transcurso del periodo anual establecido en sentencia, como de la impugnación en lo relativo al presente motivo, confirmando el pronunciamiento de primera instancia.

Tercero.- Pensión de alimentos. Cuestión nueva introducida en segunda instancia.

Como se ha indicado en el anterior fundamento jurídico, la petición formulada por la madre de abono de una pensión de alimentos a cargo del padre no formó parte de la única cuestión controvertida durante la celebración del juicio en primera instancia, al haber alcanzado las partes un acuerdo parcial sobre todas las medidas que debían regir las relaciones personales y económicas derivadas del divorcio, salvo la relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar.

No obstante, acerca de la introducción de esta cuestión nueva por vía de recurso de apelación y su temporaneidad o extemporaneidad debemos partir de las siguientes premisas.

En primer lugar, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que habrá de estarse en cada caso a las circunstancias personales de ambos progenitores.

Así, la STS. 338/2022, de 28 de abril, recuerda que " Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre , entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil )".

Y la STS. de 21 de septiembre de 2016 explica que "el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".

En segundo lugar, la prestación de alimentos por parte de los progenitores en favor de los hijos menores de edad se ha configurado, más que como una obligación propiamente alimenticia, como "un deber insoslayable inherente a la filiación, que resulta incondicional de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención"( STS. nº 104/2019, de 19 de febrero).

Por ello, la STS. 569/2018, de 15 de octubre, recuerda que "es dable que los cónyuges regulen convencionalmente su relaciones tras la ruptura matrimonial, incluidas las relativas a las medidas respecto a los hijos comunes, siempre que tales acuerdos no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC , que supone, que no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ya que en otro caso no podrían ser objeto de ejecución, por afectar a dicho interés, cuestión de orden público, cuyo control corresponde al Juzgador de Instancia".

En definitiva, si en atención a la desproporción de ingresos de los progenitores resultara conforme a derecho el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo de uno de los progenitores y a favor del hijo común menor de edad, el acuerdo alcanzado en su momento para no reclamar dicha pensión no sería vinculante para el órgano judicial por ser contrario al interés del menor.

Y, en tercer lugar, el planteamiento de esta pretensión como cuestión nueva por vía de recuso de apelación es admisible procesalmente al no regir la doctrina general que prohíbe dicha introducción de cuestiones novedosas, sino la norma específica contemplada en el art. 752.1 LEC, según el cual: "1- Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento (...)

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia".

Es decir, la posibilidad de alegación de hechos y proposición de pruebas en este tipo de procedimientos goza de flexibilidad, siempre que versen sobre pretensiones que tengan por objeto materias sobre las que las partes no pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable ( art. 752.4 LEC) . E igualmente, sin rebasar otra línea infranqueable, como es no causar indefensión material a la parte contraria.

En este sentido, declara la STS. 4/2014, de 27 de enero: "Ahora bien, una cosa es que en el juicio matrimonial se puedan tomar en consideración hechos posteriores a la presentación a la demanda o que se flexibilice la prueba para permitir que dichos procesos se decidan con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, y otra distinta que el Juez no pueda controlar estos nuevos hechos y pruebas, especialmente referidos a la tutela de los derechos de los hijos menores,en cuanto puedan resultar afectados por los mismos, para impedir su incorporación al proceso, mediante una motivación constitucionalmente admisible que tome en consideración si la falta de actividad probatoria se traduce en una efectiva indefensión de la recurrente,por ser la prueba propuesta y denegada decisiva en términos de defensa, y si, en definitiva, afecta a los intereses que especialmente se tutelan en este proceso".

Y la STC. 178/2020, de 14 de diciembre, estimó el recurso de amparo presentado y anuló las sentencias tanto de la Audiencia como del Tribunal Supremo en un procedimiento de filiación en el que se denegó la introducción en el acto del juicio de pretensiones contrarias a las instadas en la demanda, con retroacción de las actuaciones "al momento inmediatamente anterior al pronunciamiento de la primera de las citadas resoluciones para que el órgano judicial dicte una nueva respetuosa con el derecho fundamental vulnerado".

En esta resolución se razona que "el principio del interés superior del menor debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( STC. 65/2016, de 11 de abril ), quedando ampliadas las facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado ( STC. 4/2001, de 15 de enero .)

El lo significa que, dada la extraordinaria importancia que reviste la materia, se debe ofrecer una amplia ocasión para realizar alegaciones a quienes ostentan intereses legítimos en la decisión a tomar, así como para aportar documentos y todo tipo de justificaciones atendiendo a un menor rigor formal y a la exclusión de la preclusión, porque lo trascendental en ellos es su resultado ( STC. 187/1996, de 25 de noviembre ) ... Dicho de otro modo, en atención al papel que tiene encomendado el principio constitucionalmente impuesto a todos los poderes públicos de proveer a la protección del menor, no cabe duda de que su aplicación prima sobre la de cualquier norma procesal relativa a una posible preclusión o extemporaneidad de las pretensiones".

Partiendo de estas premisas, debemos resolver la pretensión deducida por la Sra. Alejandra en la impugnación del recurso de apelación contrario, relativa a la fijación de alimentos a favor del hijo común menor de edad (que se establezca una pensión de alimentos de 200 € mensuales a cargo del padre durante dos años, debido a la desproporción económica existente entre los progenitores tras el despido de la madre), ya que con dicho escrito se aportó un documento justificativo del despido, dándose traslado tanto del escrito como del documento al Sr. Baltasar, quien ha realizado las alegaciones oportunas y ha tenido la posibilidad de proponer prueba en segunda instancia, lo que descarta la existencia de indefensión material.

Sin embargo, dicha pretensión va a ser rechazada, al no considerarse acreditado con el documento aportado que existe la mencionada desproporción justificativa del establecimiento de la pensión de alimentos a cargo de uno de los progenitores en un régimen de custodia compartida, exigiendo la doctrina jurisprudencial que las diferencias de los recursos de ambos sean sustanciales.

Así, la STS. 390/2015, de 26 de junio, señala que "En principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC - especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, como ocurre en este caso, en el que la diferencia de ingresos de uno y otro es sustancial...".

En este caso, el documento en el que se justifica esta pretensión es una carta sobre audiencia previa por despido disciplinario en la que la empresa le notifica a la Sra. Alejandra los hechos que podrían dar lugar a la imposición de una sanción disciplinaria de despido y le otorga la posibilidad de defenderse de tales cargos, consistentes en la ausencia reiterada e injustificada de su puesto trabajo por enfermedad de un familiar, conducta tipificada como falta muy grave, por lo que la empresa valora la posibilidad de aplicar la sanción de despido disciplinario y le concede un plazo para alegaciones y para presentar pruebas o documentos.

En consecuencia, ni está justificado el despido, porque simplemente se acredita la concesión de audiencia para alegaciones y pruebas, ni en todo caso este despido sería suficiente para entender probado que existe una diferencia sustancial entre los ingresos de uno y otro progenitor, ya que no hay constancia de que la situación de desempleo se mantenga en la actualidad o las prestaciones económicas que pueda estar percibiendo la Sra. Alejandra en relación con los ingresos del Sr. Baltasar y los gastos comunes asumidos por cada uno de ellos, incumbiendo la carga probatoria a la parte que solicita la fijación de la pensión de alimentos.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 LEC, no procede imponer las costas procesales a la parte apelante dada la naturaleza del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,