Sentencia Civil 234/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Murcia nº 5, Rec. 268/2024 de 17 de septiembre del 2024

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

"K utxabank., S.A." interpone recurso alegando que el contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes supera el control de incorporación, tanto por el tamaño de la letra como por la claridad del documento que permite al cliente conocer el tipo de interés que se va a aplicar (TAE de interés fijo del 23'14%) y las condiciones para su aplicación en cuanto a las modalidades de pago, por lo que se ofreció al consumidor información suficiente sobre la carga económica que iba a asumir, sin que sea obligatorio aportar simulaciones del crédito, superando igualmente el control de transparencia material, quien además recibió mensualmente los extractos de movimientos realizados con dicha tarjeta sin que formulara objeción alguna. En segundo lugar, no procede imponer las costas procesales a esta parte dada la desestimación de la pretensión principal de usura y la subsidiaria de nulidad de la cláusula sobre interés remuneratorio, produciéndose una desestimación sustancial de la demanda.

Dª. Yael se opone a este recurso solicitando la confirmación de la resolución de primera instancia, al no superar el clausulado relativo a los intereses remuneratorios y sistema revolving los controles de incorporación y transparencia. En todo caso, aun cuando únicamente fuera estimada la pretensión subsidiaria de nulidad de la cláusula sobre comisión por posiciones deudoras deberían imponerse las costas procesales a la parte demandada, respecto de la cual se dirigió reclamación extrajudicial sin obtener respuesta.

Segundo.- Transparencia de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios.

La sentencia de primera instancia desestima la acción principal ejercitada en la demanda, de nulidad del contrato por usura (fundamento jurídico tercero) y estima la acción subsidiaria, de nulidad de las condiciones generales de la contratación relativas a los intereses remuneratorios y comisión por reclamación de posiciones deudoras (fundamento jurídico cuarto), declarando que la primera de dichas cláusulas no supera el control de incorporación porque se recoge en un tipo de letra de tamaño inferior a 1'5 milímetros, tampoco el control de transparencia material, al no estar destacada de forma especial en negrita o con mayor tamaño de letra o de cualquier otra forma que permita al contratante conocer con claridad y precisión el tipo de interés que se va a aplicar al contrato y condiciones para su aplicación, en suma, el coste del crédito. Además, tampoco se ha probado el cumplimiento de la obligación de información previa a la contratación que incumbe a la entidad financiera.

La declaración de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras no ha sido objeto de impugnación por vía de recurso, por lo que este pronunciamiento ha adquirido firmeza y no va a ser objeto de la presente resolución.

Pues bien, vistas las alegaciones de las partes y la documentación obrante en autos, único medio de prueba practicado, debe ser confirmada la sentencia de primera instancia por los motivos que se exponen a continuación, en los que se dará respuesta específica a los diferentes argumentos desarrollados en el recurso en defensa de las pretensiones de la parte demandada.

En primer lugar, debemos partir de que la falta de transparencia material de la condición general de la contratación no se invoca respecto de la cláusula de intereses remuneratorios aisladamente considerada, cuyo contenido en sí mismo es fácilmente compresible para un consumidor medio razonablemente atento y perspicaz, como si de un préstamo ordinario se tratara, sino respecto del propio sistema de pago aplazado revolvente, en el que se produce sucesivamente la capitalización de intereses y comisiones con nuevos intereses, mecanismo de funcionamiento del producto financiero que es específico y requiere una información precontractual adecuada para garantizar que el cliente llega a conocer, antes de la contratación, la carga jurídica y económica que va a asumir.

En este sentido, la STS. Pleno nº 628/2015, de 25 de noviembre, alude a "las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor , y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".

Ig ualmente, señala la STS. Pleno nº 149/2020, de 4 de marzo, que "la expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente".

En segundo lugar, es cierto que las cláusulas contractuales que configuran un elemento esencial del contrato, como es el precio, del que forma parte el interés remuneratorio, únicamente pueden ser sometidas a control judicial de abusividad siempre que previamente sean declaradas no transparentes.

Así lo prevé el art. 4 Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al disponer: "2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Y en el ámbito nacional, la citada STS. Pleno 149/2020, de 4 de marzo, recuerda que "La doctrina jurisprudencial ... puede sintetizarse en los siguientes extremos: i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter «abusivo» del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia".

A tales efectos, este segundo control de transparencia se refiere a la posibilidad del adherente de conocer tanto la carga económica que realmente asume al formalizar el contrato (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener), como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo), para lo cual es preciso determinar si se le ofreció una información precontractual suficiente que le permitiera adoptar la decisión de contratar con pleno conocimiento de las consecuencias que asumía.

Po r tanto, para decidir si la condición general de la contratación analizada supera o no el control de transparencia es preciso dilucidar si se ha ofrecido al consumidor una información precontractual suficiente que le permita conocer el significado económico y jurídico de las obligaciones que estaba asumiendo con su contratación.

En tercer lugar, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que la carga de la prueba del cumplimiento de esta labor informadora corresponde a la parte predisponente, esto es, a la entidad financiera, declarando la STS. 334/2021, de 18 de mayo, que no le incumbe la carga probatoria a la parte demandante en función "de sendas razones: la primera dado que, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( SSTS 668/2015, de 4 de diciembre ; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre , entre otras muchas)".

En cuarto lugar, acerca del contenido de la información que debe ser facilitada por el empresario al consumidor existen numerosos antecedentes normativos, como la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores , la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia en las operaciones y protección de la clientela, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible, la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y la Orden EAH/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Actualmente, la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, contiene la regulación del crédito revolvente, especificando en art. 33 ter) la Información precontractual que debe facilitarse, y si bien en la fecha del contrato analizado no estaba en vigor parte de la actual normativa sobre transparencia, esta circunstancia no impide valorar su contenido con fines interpretativos u orientativos, como ha admitido el Tribunal Supremo, por ejemplo en materia de resolución contractual, declarando la STS. 39/2021, de 2 de febrero (pleno) que: "... aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo[...]".

En definitiva, la Orden ETD/699//2020 pone de manifiesto la dificultad de comprensión para el adherente que entraña este producto y la necesidad de que la parte predisponente ofrezca a la parte adherente una suficiente información precontractual, imprescindible para que el consumidor medio pueda comprender el alcance de la carga jurídica y económica de lo que contrata.

Por tanto, únicamente se supera este control de contenido o transparencia material cuando se acredite que la información suministrada permite al consumidor percibir que la cláusula incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y le proporciona un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato, de forma que se garantice que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la perfección del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.

De modo que la única información eficaz es la que resulta explícitamente suficiente para evitar lo que ya detectó el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 4 de marzo 2020: que se convierta al cliente en un deudor cautivo.

Y esa información no podía ser otra que la ya prevista anteriormente en la normativa vigente al tiempo de celebración del contrato y la más explícita desarrollada en la citada Orden ETD/699/2020, que interpreta y/o aclara la cuestión relativa al suministro de la imprescindible información necesaria en esta clase de productos. Especialmente con las adecuadas simulaciones aclaratorias del desenvolvimiento del instrumento financiero.

Consecuentemente, la parte demandada no ha justificado que ofreciera a la cliente, con carácter previo a la celebración del contrato, la información a que hemos hecho referencia, permitiéndole tomar pleno conocimiento de la carga jurídica y económica, esto es, del riesgo que iba a asumir con la contratación o coste del créidto, para, con dicha información, tomar una decisión consciente y deliberada sobre la aceptación de la oferta realizada u optar por otra diferente de las existentes en el mercado.

En efecto, no constan herramientas o simulaciones que facilitaran la comprensión de unos intereses remuneratorios enmarcados en un producto de difícil comprensión en su desarrollo temporal aplazado por parte de un consumidor medio. Ningún ejemplo ilustra cómo funciona el sistema "revolving", aspecto este que consideramos esencial dadas las características de este producto en los términos reseñados.

En particular, no se explica que el pago de una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda dará lugar a que la amortización del principal se realice en un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar nuevos intereses que, a su vez, serán capitalizados para entrar a formar parte del principal en una rueda casi infinita, produciendo el efecto de mantener "cautivo" al consumidor, sin que la opción del pago total del saldo enerve dicha conclusión a la vista de que el perfil de este tipo de clientes hará la misma inoperante.

En quinto lugar, la simple claridad gramatical de la cláusula en cuestión no es suficiente, habiendo declarado la STS. 204/2023, de 9 de marzo, que "Ni la claridad gramatical de la cláusula ni la intervención notarial son suficientes para que la cláusula pueda superar, además del control de incorporación, el control de transparencia que imponen los arts. 4.2 de la Directiva y 60.1 y 80.1 TRLCU. De acuerdo con la jurisprudencia es la información precontractual la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar, y la información precontractual debe ser además adecuada para lograr el objetivo que se pretende, que el cliente tenga una información suficiente con antelación que le permita una comprensión efectiva de la existencia de la cláusula ... y sus consecuencias".

En sexto lugar, los extractos mensuales de movimientos de la tarjeta y su remisión al cliente en nada afectan a la decisión adoptada, pues, como recuerda la reciente STS. 751/2024, de 28 de mayo: "La información relevante es la proporcionada con antelación a la celebración del contrato, por lo que de nada sirven las notificaciones sobre la situación del préstamo durante la vigencia del contrato".

En séptimo lugar, la falta de transparencia material permite entrar en el control de abusividad de la cláusula cuestionada, la cual exige, además, que se cause un perjuicio al consumidor, requisito previsto para la declaración de nulidad de las condiciones generales no transparentes en el art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción dada por la Ley 5/2019, de 15 de marzo: "Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".

Y, como hemos indicado "ut supra", aun cuando este precepto no estuviera en vigor en la fecha de celebración del contrato, su dicción actual permitiría interpretar la voluntad del legislador respecto de las consecuencias jurídicas anudadas a la falta de transparencia de una cláusula contractual.

En este sentido, aclara la STS de 8 de junio de 2017: "Es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva pues tal como afirmábamos en el apartado 250 de la sentencia 241/2013 «la falta de transparencia no supone necesariamente que [las condiciones generales] sean desequilibradas» (...)

Tal afirmación se explica porque esa falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, pues pese a que el consumidor no pueda hacerse una idea cabal de la trascendencia que determinadas previsiones contractuales pueden tener en su posición económica o jurídica en el desarrollo del contrato, las mismas pueden no tener efectos negativos para el adherente".

Y la STJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus), en un supuesto en que la cláusula controvertida se refiere al cálculo de los intereses ordinarios en un contrato de préstamo, declara que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia [...]",precisando que "el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual".

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al supuesto analizado, la falta de transparencia material, al traducirse en el desconocimiento de cómo funciona este producto y su incidencia en la cláusula relativa a los intereses remuneratorios y su capitalización, ha causado un claro desequilibrio en los derechos y obligaciones de la consumidora, con la consecuente abusividad de dicha cláusula, pues:

- No tuvo la información necesaria para prestar un consentimiento debidamente informado, de modo que se vio privada de poder tomar una decisión con el suficiente conocimiento de causa sobre si le convenía o no contratar este tipo de productos.

- No pudo comparar con otras ofertas y posibilidades de créditos al consumo.

- El funcionamiento del sistema "revolving" en el que se enmarca la cláusula discutida es perjudicial para el consumidor y contraria a la buena fe, puesto que el profesional no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría, de haber tenido una información adecuada, una cláusula de esta naturaleza con altísimo riesgo de convertirse en un deudor cautivo.

Y, en octavo lugar, la con secuencia de la nulidad de la cláusula no puede ser otra que la nulidad del propio contrato, con restitución de prestaciones entre las partes ( STS 716/2016, de 30 de noviembre).

En definitiva, declarada la nulidad de esta cláusula, la misma conlleva la nulidad del propio contrato, ya que no puede subsistir sin una cláusula que constituye un elemento fundamental para satisfacer el interés de la entidad financiadora, de modo que el cliente deberá devolver el principal dispuesto, sin intereses remuneratorios ni comisiones, y la entidad financiadora deberá devolver a la cliente las cantidades percibidas indebidamente en concepto de interés remuneratorio y comisiones, con el interés legal desde la fecha de cada cobro, disponiendo al efecto el art. 1303 CC: "Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".

Esta misma decisión ya ha sido adoptada por esta Sala en resoluciones anteriores, también en contratos de tarjetas de crédito de contenido similar, de las que simplemente citaremos la sentencia nº 145/2024, de 6 de febrero, en la que se expone:

"El recurso debe ser estimado, por cuanto estamos ante una tarjeta xxx que no supera el control de transparencia, ... pues aunque es cierto que el contrato fija con claridad el interés anual del crédito es 20,04 TAE 21,99, sin embargo, se trata de una tarjeta de crédito de carácter revolvente y su recomposición constante, por lo que no resulta suficiente la especificación del TAE, existiendo abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la STS de 4/3/20 y 21/01/21 (...)

A simple vista, es imposible descifrar el sistema de cálculo de la deuda, o en qué medida la disposición de un capital puede generar deudas mucho mayores.

No se ha aportado información contractual o precontractual que justifique que el adherente pudiera llega a representarse a la carga económica real que va a suponer el contrato.

Por lo que la cláusula sobre intereses y el modo de cálculo de la deuda no supera el control de transparencia, por lo que ha de entenderse por no puesta y declararse su nulidad (...)

En consecuencia, se debe de estimar el recurso y declarar nulo el contrato por falta de transparencia y ... en el caso, deberá la entidad demandada devolver las cantidades que superan el capital prestado".

Tercero.- Costas procesales de ambas instancias.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC, procede confirmar la imposición de las costas procesales de primera instancia a la parte demandada, tanto por haber sido estimada íntegramente las acciones subsidiarias, como por el principio de efectividad.

Es más, aun cuando únicamente se hubiera estimado la acción subsidiaria relativa a la nulidad de la cláusula sobre reclamación de posiciones deudoras, procedería mantener la imposición de costas a la entidad demandada.

Así, la STS, 990/2023, de 20 de junio, en doctrina reiterada en las sentencias 1087 y 1088/2023, de 4 de julio, declara: "Al asumir la instancia como consecuencia de la estimación del recurso de casación, debe estimarse parcialmente el recurso de apelación de los actores en cuanto a la imposición de costas en la instancia, dada las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, ya que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusiva de una cláusula, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA".

Y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede la imposición de costas procesales de la alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación