Sentencia Civil 123/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Murcia nº 5, Rec. 510/2024 de 21 de abril del 2025

PRIMERO. -Frente a la sentencia que acuerda el divorcio y adopta medidas reguladoras de sus efectos, estableciendo, entre otros puntos, una custodia compartida de las hijas, nacidas en el 2008 y 2012, en esta alzada se cuestiona por la esposa apelante el sistema de custodia, postulando el de custodia materna en la forma que se había establecido en las medidas provisionales. El padre, en su escrito de apelación, interesa la disminución de la pensión alimenticia allí establecida, debería fijarse en un importe de 210 euros para ambas hijas y su contribución en los gastos extraordinarios debería reducirse al 60%.

El Sr. Gabriel se opone al recurso de Agueda y, ésta al de aquél. El Ministerio Fiscal interesa la modificación del régimen de guarda y custodia establecida en sentencia, solicita que se establezca un régimen monoparental materno, en el mismo sentido que el solicitado ante el Juzgado de Primera Instancia y acordado en sede de medidas provisionales por acuerdo entre las partes, consistente en dos tardes en semana desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas y fines de semana alternos de viernes salida del colegio a domingo a las 20.30 horas, manteniendo el resto de pronunciamientos en su integridad.

SEGUNDO. - RÉGIMEN DE GUARDIA Y CUSTODIA

Respecto a la atribución de la guarda y custodia compartida por el Juez a se alza la recurrente considerando que el pronunciamiento sobre la misma constituye incongruencia extra petita.Así como, que le juzgador ha incurrido al, fijarlo, en error en la valoración de la prueba. Primero se analizará la cuestión procesal y, a continuación, la valoración de la prueba realizada.

2-A)Respecto a alegación de incongruencia debemos recordar que como viene diciendo la jurisprudencia en los procedimientos de derecho de familia concurren unas características especiales que permiten que determinadas medidas pueden ser adoptadas de oficio por los jueces y tribunales, porque se trata de normas de derecho imperativo, que quedan sustraídas al poder de disposición de las partes. Así que no existe incongruencia cuando el juez o tribunal se pronuncie o decida sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal objeto de debate. No se produce incongruencia extra petitum cuando lo otorgado se halle implícito en lo solicitado por las partes ( S.T.S. 11 Noviembre 2011 ). En este caso el padre, el demandado, interesó la guarda y custodia compartida en su contestación a la demanda - folio 10 de la contestación -. Se ha resuelto sobre unos hechos y prentensiones que han sido objeto de debate, que la parte demandada ha conocido con antelación suficiente todo lo necesario para actuar y postular en este litigio.

Como señala la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencia núm. 5/01, de 15 de enero) en los procesos matrimoniales concurren elementos no dispositivos sino de ius cogens por tratarse de un instrumento al servicio de la familia, de manera que el juez o tribunal se encuentra facultado para introducir puntos ex oficciosin que por ello se incurra en incongruencia. Pero, además, como se ha dicho al comienzo, el padre en su contestación a la demanda interesó el régimen de guarda y custodia compartida. Esa petición se tuvo en cuenta por las partes al proponer la prueba y durante la vista.

Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 9 de julio de 2004;2004/73778 , recuerda la especial naturaleza de procedimientos como el que nos ocupa, en los que resultan afectados intereses de menores, materia en la que rige el principio de favor filii,que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las Ss.T.S. 27-1-1998; 1998/68 y 2-5-1983, en parecida línea S.T.S. 17-9-1996, 1996/5147, que declaró que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio a fortiori de la patria potestad, como apuntó la S.T.S. 23-2-1999, 1999/1589 e igualmente la S.T.S. 2-7-2001, 2001/13852 , que reitera la consideración que ha de otorgarse al particular interés del menor, de análogo tenor S.T.S. 17-7-1995;1995/4799 que, en interpretación de los artículos 92 y 94 CC , señala que tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel, especial consideración de los derechos afectados que ha tenido reflejo en la actual regulación que ofrece la L.E.C. de los procedimientos relativos, entre otras cuestiones, a menores, respecto de los cuales el art. 751 contempla la indisponibilidad del objeto del proceso , de modo que en los mismos no surtirán efecto la renuncia, el allanamiento ni la transacción; requiriendo el desistimiento la conformidad del Ministerio Fiscal; contemplando, de otro lado, el art. 752 una derogación los principios generales de preclusión, rogación y disponibilidad de parte, de manera que dichos litigios se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento; pudiendo, el tribunal decretar de oficio cuantas pruebas estime pertinentes, sin perjuicio de las que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, sin que la conformidad de las partes sobre los hechos vincule al Juzgador, que no podrá decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria; no estando tampoco el tribunal vinculado a las disposiciones procesales en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos ( S.A.P. Castellón 31 mayo 2005 ). En similar sentido AAP Santa Cruz de 26 enero 2004 EDJ 2004/7133, la SAP de Las Palmas de 2 marzo 2004;2004/25036, y la SAP de Valladolid de 8 julio 2004; 2004/91900".

Procede la desestimación del motivo, no existe incongruencia tanto por la naturaleza de las cuestiones debatidas como por el hecho de que el padre formuló petición de guardia y custodia compartida en su contestación a la demandada.

2-B) Agueda sostiene que ha existido un error en la valoración de la prueba e interesa que se modifique la sentencia en el sentido de atribuir la guarda y custodia a ella, con un régimen de visitas amplio a favor del otro progenitor. El Fiscal se adhiere a dicha petición. Por lo que procede valorar, si en este caso, el régimen de guardia y custodia compartida es el más adecuado para las menores.

Así, el informe emitido por IML, ac. 114, dispone:

Lo cierto es que el Tribunal Supremo en numerosas sentencias ha establecido que la custodia compartida es el sistema prioritario para custodia de menores tras los procedimientos de ruptura conyugal o de pareja ( sentencias de 25 de abril de 2014 y sentencia 215/2019, de 5 de abril, entre otras). El Alto Tribunal en su jurisprudencia se muestra favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido la STS 175/2021, de 29 de marzo, sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al respecto:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficiosopara ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio: "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015 afirma que Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad".

Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014). Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, 17 de julio". En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril".

El informe emitido por IML que recomienda un régimen de visitas amplio a favor del padre, y una guardia y custodio materna - ac. 114 -. Conclusión que alcanza atendidas las circunstancias de las menores y que ha sido la madre quien anteriormente ha sido la mayor responsable en cuanto a tratamientos, terapias, rehabilitación, etc....Ahora bien, en este caso debemos destacar que ambos progenitores cuentan con trabajo estable, el padre debe realizar dos guardias al mes - previstas con suficiente antelación, se ha aportado documental sobre los cuadrantes de guardias-, y su jornada diaria concluye media hora antes que la de la madre. El padre ha arrendado una vivienda en las proximidades a la residencia de la madre - a 800 metros -, cuenta con la asistencia de una cuidadora - así lo afirman lo WhatsApp aportados -, no consta indicio alguno de la inidionidad de ninguno de los progenitores. En circunstancias similares la STS. 556/2022, de 11 de julio, afirma que no se halla razón alguna para denegar el sistema de custodia compartida, no pudiendo considerar una justificación razonable en contra, el que hasta la fecha haya sido la madre la que se ha hecho cargo de la custodia del menor, pues ello sería tanto como petrificar las relaciones familiares( citando a su vez la sentencia 404/2022, de 18 de mayo).

Razo na la STS. 131/2022, de 21 de febrero, que no basta para no conceder la custodia compartida el mero hecho de que desde el inicio del conflicto la custodia la tuvo la madre. De estos datos se infiere que no concurre causa alguna para eludir la custodia compartida, al haberse desarrollado con normalidad durante año y medio, sin que conste divergencia en su desarrollo. Por otro lado, no consta causa alguna que acredite la falta de capacidad de alguno de los progenitores ( sentencia 458/2019, de 18 de julio), el padre cuenta con aptitudes para su ejercicio - nada consta en contrario ni en el informe percial ni el conjunto de la prueba. Las enfermedades de las menores y sus necesidades terapéuticas no son impedimento para atribuir la guardia y custodia compartida, el padre tiene formación más que suficiente para comprenderlas y llevarlas a cabo - es médico - así como dispone de un horario compatible con su cumplimiento - su jornada es de 8.00 a 15.00 -. El hecho de realizar dos guardias al mes, establecidas con antelación, no supone un impediemento o dificultad para el cumplimiento de las obligaciones que implica la guardia y custodia compartida.

2-C) La sentencia recurrida razona que:

"... no se aprecia obstáculo alguno para la fijación de la custodia compartida. Las circunstancias especiales de las menores derivadas del trastorno que padecen o la voluntad por ellas expresada en la exploración judicial por parte de la hija mayor o ante el Equipo Psicosocial adscrito al IML no resultan incompatibles con este régimen de custodia. En el informe emitido por dicho Equipo, y en el acto de la vista, se expresa por parte de psicóloga y trabajadora social que el motivo de recomendar la custodia materna viene dado por las características de las menores y sus necesidades especiales, siendo importante el seguimiento de sus rutinas en lo que concierne a su salud física y mental, por lo que es ecomendable mantener su estabilidad y, por tanto, la custodia materna. También las menores han expresado su voluntad de seguir tal y como se ha estado llevando a cabo las estancias con uno y con otro. Las circunstancias anteriores sí podrían ser incompatibles con un régimen de custodia compartida por semanas alternas, tal y como solicita el padre, en cuanto que ello sí podría afectar a esas rutinas de forma mas importante y suponer un cambio brusco frente al que las menores han mostrado su rechazo. Sin embargo, teniendo en cuenta que las visitas que se estaban llevando a cabo con el padre ya eran amplias (pernoctas de las menores con su padre durante fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del centro y dos tardes a la semana, desde la salida del centro escolar hasta las 20:30h), añadir la pernocta en los días de visitas durante la semana no supone una afectación importante a sus rutinas, supone alargar esas estancias intersemanales reforzando elcontacto paterno filial y evitar desplazamientos entre domicilios innecesarios durante la semana, permitiendo equiparar los tiempos de estancia con sus progenitores, equiparación que, por regla general, es beneficioso para las menores. Con ello quedan igualmente salvaguardadas las necesidades especiales que tienen las menores por la enfermedad o trastorno que padecen, y que se traducen básicamente en un tratamiento mas o menos continuado a nivel psicólogico y fisioterapéutico y la realización de actividades extraescolares que estimulen las deficiencias sensoriales que padecen, estando disponibles por su horario laboral tanto la madre como el padre para facilitar a sus hijas ese tratamiento y la realización de las actividades, con un ligero aumento de la implicación paterna, el cual cuidará a las menores y estará con ellas durante dos noches mas a la semana, estando plenamente capacitado para ello, como padre que ya ha venido efectuando esos cuidados, así como por su propia cualificación profesional. En consecuencia, procede otorgar la guarda y custodia de las hijas menores a sus progenitores de forma compartida."

Por lo expuesto en apartado 2-B) esta sala ha comparte los razonamientos de la sentencia recurrida en cuanto a la idoneidad del régimen de guardia y custodia fijado. Es decir, no encontramos razón alguna para revocar el sistema de custodia compartida, sistema que es beneficioso para las menores por establecer un régimen de convivencia que fomenta la integración de las menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; evita el sentimiento de pérdida. Reiterando que no se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras). Debemos desestimar el recurso de apelacion de la Sra. Agueda, de no confirmar la resolución en este aspecto se produciría una desviación jurisprudencial dado que no concurre ninguna razón para no acordar el régimen general, guardia y custodia compartida. Por todo ello, entendemos que la sentencia apelada razona adecuadamente el establecimiento la custodia compartida, valorando argumentadamente el informe pericial conjuntamente con las demás pruebas, con argumentos que este Tribunal asume como propios, que no son desvirtuados por los argumentos de la apelante y muestran que se dan las condiciones para que sea viable esta alternativa de custodia.

TERCERO.- IMPORTE DE LOS ALIMENTOS

Sobre este punto el Sr. Gabriel formula recurso de apelación interesando que debería fijarse en un importe de 210 euros para ambas hijas y su contribución en los gastos extraordinarios debería reducirse al 60%. Según el recurrente, Sr. Gabriel, la resolución al fijar la pensión de alimentos (425 euros por cada hija al mes) y la distribución del abono de los gastos extraordinarios (70-30) incurriría en un error en la valoración de la prueba. No se cumpliría para el recurrente el criterio de proporcionalidad al que alude el artículo 146 CC, recursos del alimentante y necesidades del alimentista.

La sentencia recurrida dispone que en concepto de pensión alimenticia, cada uno de los progenitores satisfará directamente las atenciones ordinarias de las menores durante el tiempo que permanezcan en su compañía. No obstante para atender a los gastos ordinarios incluidos en el concepto de alimentos tales como los de habitación (vivienda), educación, enseñanza reglada, comedor, autobús escolar, seguro, asociación de padres de alumnos, excursiones o actividades escolares ordinarias fuera del centro, libros de texto y restante material escolar, uniformes, vestuario y accesorios de uso escolares, así como el vestuario en general, se establece una pensión alimenticia a satisfacer por el padre a la madre en la cantidad de 425 euros mensuales por cada una de las menores y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en doce mensualidades.

Para valorar el recurso resulta conveniente atender a qué gastos se incluyen en los gastos ordinarios y la capacidad ecómica de las menores. Conforme a la Sentencia quedan incluidos de los gastos ordinarios los derivados de la asistencia a sesiones de fisioterapia y de psicología, por tratarse de necesidades derivadas de enfermedades comunes y habituales de las menores.

En cuanto a la capacidad económica de los progenitores debemos estar a las valoraciones que se realizan en primera instancia. Existe una diferencia de ingresos entre los progenitores: el padre ingresaría, en 14 pagas, cerca de 4.000 euros en el ejercio fiscal de 2022 mientras que la madre percibiría menos de 1.700 euros cada mes, en 14 pagas. La valoración del juzgador de instancia es similar si bien, realiza el cálculo en 12 pagas. Las nominas que aporta el padre son por importes inferires, pero sus datos fiscales del 2022 regocen ingresos brutos superiores a 80.000 euros, con unas retenciones fiscales de más de 23.000 euros.

En cuanto a las necesidades alimenticias de las menores, concurren junto a las habituales de las menores de esa edad, unas necesidades propias derivadas del trastorno o enfermedad que padecen, que se traduce en gastos por actividades terapéuticas deportivas y por sesiones de fisioterapia y psicología, así como las derivadas de la asociación de personas con problemas de audición. La aplicación del CGPJ, a la que alude la parte recurrida, se trata de un criterio orientador y general, de manera que deberá ponderarse con las circunstancias y necesidades de las menores. Por lo que, partiendo de las necesidades habituales de cualquier menor de esa edad y, unido, a las especefícas de su estado de salud consideramos que la pensión de alimentos que el padre deberá abonar por cada una de las hijas deberá ascender a la cantidad de 325 euros al mes.

En lo que respecta a la distribución de los gastos extraordinarios debemos antender a criterios proporncionales, conforme a los ingresos de cada progenitor. Atendidos estos criterios, se confirma la resolución recurrida, es adecuada la distribución de gastos extraordinarios a la diferencia de ingresos, de modo que el padre deberá asumir el 70% de su coste y la madre el 30%. Considerando como gastos ordinarios y extraordinarios los que acertadamente señala la sentencia recurrida.

CUARTO. -El principio que se sigue en esta Sección en materia de costas tanto en primera instancia como en apelación en este tipo de procesos de familia es el de, por regla general, la no imposición al entender que existe un interés público subyacente, junto con el interés privado propio de cada uno de los cónyuges, así como por la necesidad de las partes de acudir a este procedimiento para poder alcanzar un pronunciamiento de divorcio y para fijar o modificar las medidas que deben regir la situación posterior a la separación de la pareja, por lo que no procede imponer a ninguno de los recurrentes las costas del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.