Sentencia Civil 165/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Murcia nº 5, Rec. 279/2024 de 27 de mayo del 2025

PRIMERO.Frente a la sentencia que acuerda el divorcio y adopta medidas reguladoras de sus efectos, la demandante interpone recurso de apelación en el que alega, esencialmente, un error en la valoración de la prueba. En primer lugar, se indica que no se ha valorado correctamente las necesidades de los dos hijos y que es insuficiente la pensión alimenticia fijada en 300 euros mensuales para cada uno; pensión que se fijó en el auto de medidas de 10 de octubre de 2022 y que se ha fijado como medida definitiva en la sentencia. En este apartado, se narra que la actora tiene unos ingresos mensuales de unos 1500 euros, mientras el padre, a tenor de la última declaración de renta que arroja un rendimiento neto anual de 41085,66 euros, tiene unos ingresos medios mensuales de casi 3000 euros. Es a esta declaración a la que debe estarse y no a las nóminas que se han presentado de contrario, pues pueden variar con prestaciones complementarias, productividad, calidad, etc. Por otro lado, es un hecho incuestionado que el demandado ingresó en su cuenta los 30000 euros que la familia tenía ahorrados para destinar a los estudios del hijo Fermín en el extranjero y, una vez que la madre le recriminó tal acción, devolvió unos 15000 euros, pero se quedó con la otra mitad. También se indica que se ha probado que los hijos tienen unas necesidades con un coste económico que va de 1000 a 1500 euros mensuales. Tales costes derivan de las actividades que los hijos venían disfrutando con anterioridad a la ruptura del matrimonio; ruptura que no puede perjudicarles. Se añade que para el mantenimiento de la pensión de alimentos no puede argumentarse el nacimiento de un nuevo hijo del demandado, pues él declaró en el plenario que los gastos de la nueva familia son asumidos por ambos miembros de la pareja y padres del nuevo hijo. Por eso se solicita que la pensión de alimentos sea aumentada a 400 euros mensuales por cada hijo.

En segundo lugar, se alega que también es insuficiente la pensión compensatoria fijada en 100 euros mensuales durante dos años. La errónea valoración se encuentra en que la actora no sólo estuvo de baja laboral por cuidado de hijo desde el 4 de abril de 2009 al 17 de enero de 2010; sino que además tuvo una reducción de jornada durante más de 10 años, desde el 2006 al 2016, según es de ver en el documento núm. 8 incorporado en la vista de medidas cautelares, que es un certificado de empresa de las diferentes reducciones de jornada laboral. Por otro lado, se alega que Irene ha padecido un cáncer de mama y que ahora se encuentra en la fase de control durante 5 años. En esta petición, se solicita, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 250 euros mensuales durante 2 años.

Y en tercer lugar, se solicita que se cuantifique como gasto extraordinario el coste de los estudios del curso 2024/2025 en los EEUU del hijo menor Fermín. En este punto, se narra que ambos progenitores ya habían acordado previamente en el matrimonio que ambos hijos cursarían estudios en EEUU. El mayor así lo hizo y el padre estaba de acuerdo con tal decisión hasta que ha empezado a alegar que sus circunstancias económicas han cambiado y que no puede afrontar un gasto de unos 20000 euros aproximadamente. Así lo reconoció en el juicio, en el que también reconoció el previo acuerdo de los progenitores en esta materia y además añadió que al tener nueva descendencia, no puede afrontar dicho gasto sin liquidar otros bienes, como es la vivienda familiar, cuyo uso ha sido atribuido a la madre y a los hijos. El padre reconoció en un primer correo de 13 de junio de 2022 que no iba a negar a su hijo Fermín la posibilidad de ir a estudiar a EEUU; para luego, en otro correo de 7 de septiembre de 2023 decidir que no podía costear el gasto si no se liquidaba antes la vivienda. A juicio de la recurrente, esta decisión solamente tiene la finalidad de forzar a la madre a liquidar la vivienda si quiere que el padre costee parte de los estudios del hijo en el extranjero; máxime cuando no se ha acreditado que su capacidad económica haya disminuido y se ha omitido toda referencia a la cantidad de 15000 euros que se ha apropiado. En este punto, es importante tener en cuenta el parecer del fiscal, quien sí interesó que se tuviera en cuenta lo acordado previamente por ambos progenitores, de tal manera que debía abonarse dicho gasto por ambos progenitores. Por todo ello, se acaba suplicando que se reconozca la validez del previo acuerdo en esta materia y se considere que este gasto de los estudios del hijo Fermín en el extranjero es un gasto extraordinario que debe ser sufragado por ambos progenitores conforme a lo indicado para los gastos extraordinarios en la sentencia y, en su defecto, al 50% por cada progenitor.

En estos pedimentos se solicita también la condena en costas de la parte contraria, para el caso de que se opusiera.

Frente a este recurso, contesta el demandado oponiéndose. En cuanto a la pensión de alimentos, realiza el escrito un profundo análisis del documento número 1 presentado por la actora y que se refiere a un desglose de los gastos. Indica que se debe excluir como gastos de los chicos el concepto gasolina y también otros gastos que no vienen especificados y que, en determinados meses, han ascendido a más de 100 o 200 euros. También se han incluido gastos de muchas actividades extraescolares como son "tenis+futbol+gimnasio+wresting+padel+track", y todas ellas no son necesarias. Entiende el apelado que los gastos necesarios serían los de comida, ropa y zapatos, unos 700 euros mensuales de media incluyendo los de educación. En otro orden de cosas, se indica que los ingresos netos vienen establecidos en las nóminas, de tal manera que de media el padre gana unos 2200 euros al mes, estando de acuerdo en que la madre gana algo menos de 1500 euros mensuales. Y no puede utilizar el rendimiento neto reducido de la declaración de la renta porque no se han restado las retenciones. En cuanto a los 15000 euros que tiene el padre, alega que la madre tiene exactamente la misma cantidad. También se alega que no hay duda de que el nacimiento del nuevo hijo ha aumentado los gastos económicos del padre, que tiene que afrontar la mitad del alquiler y los gastos del nuevo nacimiento.

En cuanto a la pensión compensatoria, se alega que la madre no ha perdido expectativas laborales por su temporal dedicación a los hijos y prueba de ello es que ahora está trabajando. Y a ello cabe unir que la madre se halla viviendo en el domicilio conyugal, que está libre de cargas.

Finalmente, está de acuerdo el demandado con el argumento de la sentencia relativo a considerar que no es un gasto extraordinario el coste de los estudios del hijo menor en el extranjero.

En esencia, se solicita que se desestime el recurso y se condene a la actora al pago de las costas.

El fiscale, en cuanto al recurso de la actora, interesa la desestimación en lo que se refiere a la solicitud de aumentar la pensión de alimentos y se adhiere en lo que se refiere a considerar como gasto extraordinario el coste de los estudios del hijo menor en el extranjero.

TERCERO.También el demandado interpuso recurso de apelación. En primer lugar, se indica que solicitó la aclaración de la sentencia porque en ella se reconocía que se aquietó con que la sentencia se pronunciara sobre los gastos de estudios del hijo Fermín en EEUU, cuando puede oírse en la grabación del juicio que se manifestó claramente la inadecuación de procedimiento, por lo que debía corregirse la sentencia en este pronunciamiento.

A continuación y como defecto procesal, el recurso indica que el acta videográfica tiene un defecto de audición desde el minuto 27, por lo que se solicitó en el juzgado la repetición de la vista principal. El juzgado lo denegó mediante providencia, argumentado que debía estarse a la resolución final del procedimiento. Se transcribe a continuación la STS 529/2017 que analiza las deficiencias en la documentación del juicio oral y su relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, para concluir que lo que procede es decretar la nulidad de actuaciones, con retroacción procesal al momento de la celebración del juicio oral.

Continua el recurso solicitando la disminución de la pensión de alimentos, pues la propia sentencia indica que los menores no tienen unas necesidades superiores a las de cualquier otro niño y las tablas orientativas del CGPJ arrojarían una cantidad inferior a los 500 euros, que es la cantidad propuesta por el recurrente. Ello teniendo en cuenta los ingresos de cada uno de los progenitores en la misma forma en que ya ha sido expuesta al oponerse al recurso contrario. Por otro lado, se indica que la juzgadora de instancia ha calculado dicha pensión sin tener en cuenta el nacimiento de un nuevo hijo del demandado y que debe abonar la mitad de los gastos no solo de su mantenimiento, sino también del alquiler de la vivienda. Recuerda el recurrente que la madre disfruta de la vivienda conyugal sin tener que hacer frente a gasto alguno en tal concepto.

En otro orden de cosas, solicita el recurrente la supresión de la pensión compensatoria, pues, reproduciendo también la exposición anterior, la madre no ha perdido legítimas expectativas laborales y actualmente se halla trabajando.

Por todo ello, se acaba suplicando que, en primer lugar, se estime el recurso de apelación en los términos interesados, con expresa imposición de costas a la parte actora; y de forma subsidiaria, que se declare la nulidad de actuaciones desde el momento de la celebración de la vista.

La parte actora se opone a tal recurso. En cuanto al pedimento de nulidad, se alega que la parte apelante no ha concretado qué normas procesales se han infringido y tampoco ha acreditado que se le haya producido indefensión, ni qué parte de la defectuosa grabación tiene en cuenta la sentencia como fuente de prueba; máxime cuando la sentencia se apoya en prueba documental.

Tampoco procede aclarar la sentencia, pues la parte contraria no recurrió la decisión en el acto de la vista referida al procedimiento inadecuado respecto a los gastos extraordinarios.

Finalmente y con respecto a los motivos de fondo, se reproducen en esencial los previos argumentos del recurso interpuesto.

CUARTO.Obviamente, es obligado referirse en primer lugar al posible óbice procesal invocado. Recuerda la STS núm. 232/2024, de 25 de enero: "En la sentencia 261/2020, de 8 de junio , sintetizamos la jurisprudencia sobre la relevancia de la defectuosa grabación del juicio o de la vista (por inexistencia o pérdida de la grabación, o porque tuviera defectos que dificultaban su visionado o audición), contenida en las sentencias 857/2009, de 22 de diciembre ; 774/2011, de 10 de noviembre ; 87/2012, de 20 de febrero ; 493/2012, de 26 de julio ; 327/2013, de 13 de mayo y 241/2014, de 8 de mayo , en el siguiente sentido:

"i) El principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso. La nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio.

"ii) No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito. Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada, que se concreta en la defectuosa documentación del juicio o de la vista mediante su grabación audiovisual, ha supuesto una indefensión material.

"iii) Es carga de la parte recurrente precisar en qué consiste la indefensión material provocada por la defectuosa grabación del juicio, en función de datos concretos no recogidos en el acta que documentó el juicio. La defectuosa grabación de las vistas por sí misma no provoca la nulidad de lo actuado".

En nuestro caso, la invocación de la nulidad del juicio por la grabación defectuosa de la vista es completamente genérica. El demandado no concreta qué indefensión le ha causado este problema. Se limita únicamente a reproducir una STS del año 2017, que ha sido superada por la que hemos transcrito, mucho más reciente. A mayor abundamiento, la declaración del demandado es audible casi en su totalidad; y en lo que no se oye y en cuanto a la declaración de la actora (que tampoco tiene un buen audio) no se ha indicado claramente qué preguntas o respuestas podría haber tenido en cuenta la juzgadora de instancia para argumentar la sentencia. Máxime cuando la simple lectura de esta resolución permite deducir que la motivación judicial del fallo se centra esencialmente en prueba documental.

Y por si lo anterior no fuera suficiente, debe resaltarse que la petición de nulidad del juicio se efectúa de forma subsidiaria a la otra principal, lo cual deja patente la inexistencia de indefensión material.

Por tanto, la solicitud debe ser desestimada.

QUINTO.En el ámbito de la pensión de alimentos, la juzgadora de instancia ha decidido mantener el mismo importe establecido ya en el auto de medidas provisionales de fecha 10 de octubre de 2022. La argumentación se centra en los ingresos de cada uno de los progenitores, debidamente detallados en la sentencia, y que no se ha probado que haya existido variaciones en la capacidad económica del demandado.

El recurso de la actora pretende una pensión mayor, al intentar deducir una mayor capacidad económica del padre si se atiende únicamente al rendimiento neto declarado en el IRPF. Y, además, se añade que los hijos tienen unas necesidades que ascienden entre 1000 y 1500 euros mensuales. Además, se añade que el padre retiró 30000 euros de la cuenta bancaria de ambos progenitores y luego devolvió 14500 euros, lo cual le ha dejado un remanente de 15500 euros.

Esta petición debe ser rechazada. La juez no solo ha tenido en cuenta las declaraciones de IRPF, sino también las nóminas que se han presentado. Y ello es importante, porque los ingresos netos declarados a efectos del impuesto no deben tenerse en cuenta sin haber reducido la retención obligatoria. Y, en otro orden de cosas, tiene razón la parte demandada al indicar que algunos de los conceptos que la actora incluye como gastos no lo son en puridad: por ejemplo, el concepto genérico de otroso gasolina.Finalmente, parece también excesivo el concepto de actividades complementarias que realizan los hijos (tenis+fútbol +gimnasio+wrestling+padel+track); máxime cuando se infiere de los mensajes aportados que algunas de estas actividades se han iniciado o reanudado cuando ya existía la crisis matrimonial.

Por su parte, el demandado solicita que se reduzca la pensión alimenticia a la cantidad de 500 euros mensuales (250 euros por cada hijo), alegando que se han incrementado sus gastos al tener que abonar 350 euros en concepto de la mitad de alquiler de la vivienda y haber sido padre nuevamente por el nacimiento de su tercer hijo en NUM000 de 2023.

Dicho lo anterior, ya el auto de medidas provisionales tenía en cuenta que el padre pagaba un alquiler cuando decidió fijar la pensión en 300 euros por hijo.

Y en cuanto al nacimiento del nuevo hijo, acierta la juzgadora de instancia cuando indica que no se ha aportado fuente de prueba que permita conocer cuál es realmente la capacidad económica de la nueva familia y poder valorar cuál es la contribución de la madre a los gastos familiares.

Efectivamente, indica la STS núm. 250/2013, de 30 de abril: "El nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad.

Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otro posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 )."

Cierto es que la pensión de a alimentos resultante con arreglo a la aplicación orientativa del CGPJ es algo inferior a 500 euros mensuales; pero debe recordarse que esta aplicación no tiene en cuenta los gastos de educación y no debemos olvidar que, en el presente caso, la pensión va destinada a dos hijos menores de edad.

En conclusión, no apreciamos error en la valoración de la prueba cuando se argumenta sobre la determinación de la pensión de alimentos. En este sentido, declara la STS núm.165/2014, de 28 de marzo, que el juicio de proporcionalidad del art. 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146",de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación"( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras [...]".

Por tanto, también se desestima el recurso del demandado en este punto y se confirma la sentencia de instancia.

CUARTO.La sentencia otorga a la esposa una pensión compensatoria de 100 euros mensuales durante dos años. Para ello, se tiene en cuenta que se ha acreditado que pidió una excedencia laboral desde el 4 de abril de 2009 al 17 de enero de 2010.

La actora pide un aumento de esta pensión, hasta 250 euros mensuales durante dos años, teniendo en cuenta que durante 10 años tuvo una reducción de jornada, desde el 2006 al 2016, como es de ver en el documento núm. 8 que se aportó en la vista de medidas cautelares, que son los certificados de empresa de las diferentes reducciones de jornada laboral. Además, se añade que la actora tiene ha pasado un cáncer y continúa con el control durante 5 años.

Por el contrario, el demandado solicita que no se establezca pensión compensatoria, pues la actora no ha perdido expectativas económicas por su temporal dedicación a los hijos. La prueba de ello es que actualmente está trabajando y, además, disfruta del domicilio conyugal sin necesidad de abonar ningún coste en concepto de renta.

Respecto a la finalidad de la pensión compensatoria y según reiterada jurisprudencia, no es igualar los patrimonios de ambos cónyuges, sino reequilibrar la situación dispar resultante de la ruptura matrimonial, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y/o económicas respecto de las que habría tenido de no mediar tal vínculo matrimonial.

Por ello, recuerda la STS del Pleno núm. 120/2018, de 7 de marzo, que: "[...] La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte.

El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia nº 162/2009, de 10 de marzo ). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio (...)

Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción. Por tal razón, las sentencias núm. 106/2014, de 18 de marzo y núm. 704/2014, de 27 noviembre , en cuanto parten de la inexistencia de desequilibrio en el instante de la ruptura, niegan la concesión de una pensión en previsión de que la esposa perdiera el empleo que tenía en ese momento."

Y la STS de 12 de febrero de 2020 añade: "La pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente ... condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital. Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril , con cita de las SSTS de 22 junio de 2011 , y 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 : "El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge"". Ahora bien, como señala la reciente STS 96/2019, de 14 de febrero , la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC . Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico ( SSTS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC n.° 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 , 104/2014, de 20 de febrero y 495/2019, de 25 de septiembre , entre otras muchas)."

Únicamente cuando exista este desequilibrio económico y o detrimento de una clara expectativa laboral es cuando entran en juego los parámetros necesarios para la determinación de la cuantía de la posible pensión compensatoria:

"1. Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o

profesio nales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante."(según nuestra sentencia de fecha 17 de octubre de 2023 citada por la actora).

En este caso, asiste razón al demandado, pues, en puridad, el divorcio no conlleva empeoramiento de la situación económica o laboral de la actora. Cierto es que estuvo de excedencia durante el tiempo fijado en la sentencia y que los documentos aportados ratifican que tuvo varias reducciones de jornada mientras los niños eran más pequeños. Pero desde el mes de mayo de 2016, la actora se encuentra trabajando con jornada completa en la misma empresa desde antes del nacimiento de su primer hijo, con una larga antigüedad, por lo que difícilmente puede hablarse de que la ruptura matrimonial le ha producido un empeoramiento en sus legítimas expectativas laborales. Y en todo caso, no existe prueba alguna de que así haya ocurrido. Y tampoco ha habido pérdida de expectativas económicas, pues, vigente el matrimonio, los salarios de los cónyuges se incorporan a la sociedad de gananciales, que es la que regía entre las partes. Es el patrimonio de esta sociedad la que sustenta los gastos familiares y fueron los cónyuges los que decidieron, en su momento, cuál de ellos continuaba con su jornada completa y cuál solicitaba una reducción de jornada. A ello hay que unir que la actora reside en el que fue el domicilio conyugal. Cierto es que esta atribución deriva de ser el cónyuge custodio de los hijos menores, pero tampoco puede desvalorarse el hecho de que no exista ningún coste por ello.

Tampoco apreciamos que la pensión compensatoria dependa de la enfermedad que ha podido sufrir la actora y que fue diagnosticada cuando ya existía la crisis matrimonial. Afortunadamente, la actora ya se está recuperando y ha entrado en el proceso de control.

QUINTO.En el trámite de la vista y al fijar el objeto de la controversia, la parte actora solicitó que se estableciera como gasto extraordinario el coste de los estudios en los EEUU del hijo menor Fermín durante el curso 2024/2025. La parte demandada alegó inadecuación de procedimiento, pero no consta que la juez se pronunciara al respecto. En la sentencia se indica que, tratándose de un gasto distinto de los fijados en sede cautelar y que rigen en la actualidad hasta la fijación de las medidas definitivas, se debió acudir al procedimiento previsto en el art. 776.4º de la LEC, como así se hizo constar en el auto de medidas provisionales. Añade la sentencia que la parte demandada se aquietó a que dicho pronunciamiento fuera ventilado en este procedimiento al no oponer excepción procesal o material alguna, por lo que se procede a su decisión.

Se alza la parte demandada impugnando tal argumentación, pues alega que sí invocó en la vista la inadecuación de procedimiento e incluso solicitó una aclaración de la sentencia en este punto, que no fue atendida.

Así las cosas, debe tenerse en cuenta que consta en el acta videográfica que la parte demandada no solicitó mayor concreción de la juez con respecto a la estimación o desestimación de la petición de inadecuación de procedimiento. Al contrario, entró a valorar la razón por la que creía que esta petición debía ser desestimada.

De todas maneras, consideramos que no existe tal inadecuación procedimental. Es cierto que el 776.4ª de la LEC se refiere a "gastos extraordinarios no expresamente previstos en las medidas provisionales o definitivas";como es el caso. Pero existiendo litispendencia en el proceso de divorcio, nada obsta para que ese gasto se debata y concrete en este procedimiento principal, sin obligar a la parte que lo solicita a iniciar un nuevo procedimiento para, en puridad, existiera dualidad de procesos, cuando las cuestiones en conflicto podían haberse resuelto en uno solo; máxime cuando los trámites procesales son los mismos.

Recuérdese que, sobre los gastos extraordinarios, debe existir consenso entre las partes y, en caso contrario, debe aprobarlo el juez. Esto y no otra cosa es lo que se ha sometido al órgano jurisdiccional.

Podría pensarse que la introducción de esta materia en la vista fue sorpresiva, ya que no se contiene en la demanda de divorcio. Pero la parte demandada no ha alegado que esta materia le haya producido indefensión material; al contrario, ha efectuado argumentaciones de fondo para solicitar su desestimación. Y difícilmente pudiera ser sorpresiva, pues, como veremos posteriormente, lo que provocó que esta cuestión se llevara a la vista fue el cambio de parecer del demandado una vez entablada la demanda de divorcio.

La juez de instancia argumenta que ambas partes están conformes en considerar el coste de los estudios en el extranjero como gasto extraordinario, pero decide no declararlo así por no considerarlo ni urgente, ni imprescindible, ni necesario para el hijo menor. Dada esta característica, no existe obligación de ser atendido sin demora por los progenitores, máxime cuando el padre se ha opuesto por comprometer su pago.

No compartimos esta reflexión. A propósito de los gastos extraordinarios, dice el auto de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Murcia: "Como antes se ha señalado la jurisprudencia de las Audiencias viene precisando que como tales hay que entender los gastos de cierta entidad económica que no son previsibles o que son excepcionales, por no tener periodicidad. Además, han de tener cabida dentro de los alimentos ( arts. 142 y siguientes del C.C .) y para determinar su procedencia deberá tenerse en cuenta las circunstancias económicas de los obligados a prestarlos ( arts. 93 y 146 C. c .), además de las necesidades de los alimentantes. En principio, hay bastante unanimidad en aceptar como extraordinarios los gastos sanitarios que no están cubiertos por la asistencia sanitaria pública o los correspondientes a sucesos únicos (comuniones) o los de formación que surgen en etapas avanzadas de los hijos (gastos de universidad o de formación en el extranjero), pero todo ello obliga a examinar también la situación económica de los obligados a prestar alimentos."

Precisa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 8 de abril de 2010, como gastos extraordinarios "aquellos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que han de cubrirse, económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista" y de manera similar se expresa la sentencia de 22 de julio de 2002 , cuando indica que es gasto extraordinario el que "tiene lugar como consecuencia de circunstancias especiales en la vida del menor, en el aspecto físico, material, personal o de asistencia médica y clínica, o por razón de la necesidad puntual y excepcional derivada de su propia formación escolar y académica, y sin perjuicio de valorar aquellos supuestos en los que el gasto venga cubierto por cualquier institución, de manera que en cada momento, y para cada caso concreto, se resolverá la cuestión, en el supuesto en el que las partes no lleguen a un acuerdo, mediando entonces la intervención judicial".

Y la sentencia de fecha 29 de enero de 2013 de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial refiere: "En suma, dentro del concepto de gastos extraordinarios habrá que entender incluidos todos aquellos que no entren dentro del concepto de alimentos en sentido amplio a que alude el art.142 C.c . entre los que, sin duda, se encuentran los ocasionados por las actividades complementarias, gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, etc. Por lo demás, aun admitiendo que la conceptuación de un gasto como extraordinario no es precisamente una de las cuestiones que, dentro de la doctrina científica y jurisprudencial, haya recibido una respuesta unánime, lo cierto es que de forma mayoritaria está triunfando el planeamiento según el cual "se entiende como gasto extraordinario aquel que no es cubierto por la pensión ordinaria en condiciones de normalidad y cotidianeidad de la vida diaria del alimentista, sino que responda a un gasto irregular, no periódico, necesario o al menos conveniente para el desarrollo del hijo sea previsible o imprevisible y en ocasiones de un montante económico considerable que por eso no pueden incluirse dentro de la pensión ordinaria". ( SAP de Las Palmas, Sección 3a de 15 de junio de 2004 ; SAP de Murcia de 24 de marzo de 2004 ; SAP Alicante, Sección 4a, de 16 de noviembre de 2005 y SAP de Las Palmas, Sección 5a, de 6 de julio de 2005 )."

En este orden de cosas, los gastos extraordinarios pueden tener distinta naturaleza, según sean urgentes e imprescindibles, necesarios pero no urgentes y, finalmente, optativos. A estos últimos pertenece el gasto sometido a nuestra consideración.

No debemos olvidar que la sentencia dice textualmente: "Sentado lo anterior, del interrogatorio del demandado resulta probado que durante el matrimonio Dª Irene y D. Fermín decidieron de forma consensuada que sus hijos Constantino y Fermín cursaran un año de estudios en EEUU con el fin de mejorar su nivel de inglés y también aumentar y perfeccionar su preparación personal y académica. Así ocurrió, constante el matrimonio, en el caso del hijo Constantino, contribuyendo ambos progenitores al pago de esos estudios."

Y efectivamente, el demandado contestó que es cierto que su hijo Constantino realizó un curso en EEUU cuando todavía no existía crisis matrimonial y los gastos iban a medias. Añade que sí tenía pensamiento de continuar con la misma línea con el hijo menor Fermín, pero todo se vio truncado porque no tiene capacidad económica para afrontar dicho gasto, que concreta en 20000 euros.

Aunque existe una reiterada insistencia del demandado en alegar su falta de capacidad económica, tal precisión está huérfana de toda prueba. La primera expresión de ello es que su interrogatorio ha sido cambiante y contradictorio: primero afirma que podría afrontar el pago si se rebajara la pensión de alimentos y se estableciera el abono al 50% entre los padres; para, a continuación, negar cualquier posibilidad se pago si no se liquida antes la vivienda familiar. Y nuevamente preguntado por este tema, reitera la posibilidad de pago si se rebaja la pensión de alimentos y se establece en un 50% para cada progenitor.

En segundo lugar, debemos acudir a los mensajes aportados y que se refieren a las conversaciones de las partes en esta materia. Existe un primer correo que el demandado envía a la actora en fecha 13 de junio de 2022 en el que dice: "Por lo que a mi respecta, no voy a ser yo quien le niegue a Fermín ir a estudiar a EEUU, no pagando la mitad que corresponde." Posteriormente, en el mensaje de fecha 13 de septiembre de 2022, el demandado dice: "Si pretendes una pensión de manutención y un uso gratuito de una vivienda por una custodia de un hijo, no pienses que pueda yo afrontar esos gastos de estudio en el extranjero."

Siguiendo con el hilo expuesto y tal y como dice la sentencia, no existe acreditación alguna de que el demandado haya visto disminuida su capacidad económica. Y ello nos lleva al estudio de los 30000 euros que se hallaban en una cuenta bancaria de ambos progenitores. Consta en actuaciones que en fecha de 27 de septiembre de 2021 el demandado extrajo 30000 euros de dicha cuenta y, ante la reclamación de la actora, le devolvió 14500 euros en fecha 12 de noviembre de 2021. Este dinero, según indica la parte actora, estaba destinado a afrontar el coste de estos estudios de Fermín en el extranjero. Por tanto, existía suficiente capacidad económica para el pago de este gasto extraordinario.

Fue el demandado el que, unilateralmente, decidió quedarse con ese dinero que, en puridad, no le pertenece ni a él, ni a la actora, pues ambos se regían por la sociedad de gananciales. El concepto de la transferencia es "préstamo" y "devolución de préstamo", pero nuevamente nos hallamos ante una alegación huérfana de toda prueba. Y, reiteramos, fue una decisión unilateral del demandado destinar la mitad de ese dinero a lo que tuviera por conveniente.

En este punto, son ilustrativos los mensajes remitidos por el demandado. El de 13 de septiembre de 2022 dice "Fondo que teníamos ahorrado", no tergiverses, los ahorros que disponíamos ya se dividieron, quedándote tú con la mitad, más los ahorros de los niños,yo me quedé con la mitad que habré utilizado o dejado de utilizar para poder salir adelante, así que habla con propiedad, tú tienes tu dinero y yo el mío." (el subrayado es nuestro). Y en el correo de 11 de diciembre de 2023 dice el demandado: "3. No hay ahorros comunes, tu tendrás tus ahorros y yo tendré los míos que destinaré, si puedo, a comprarme una vivienda o a lo que necesite. Esos ahorros comunes de los que hablas ya se dividieron en su momento, quedándote un poco más de un 50% de ellos y los cuales te entregué por voluntad propia sin que me fuera requerido como afirmas falsa o erróneamente, ahorros que estaban para lo que pudiera surgir, no tenían ningún fin concreto."

Por tanto, concluimos que ambos progenitores habían convenido que sus hijos realizaran un curso en el extranjero y fueron ahorrando para prever dicho gasto extraordinario. El hijo mayor Constantino sí disfrutó de dicha posibilidad, pero una vez acaecida la crisis matrimonial, el demandado ha ido cambiando de opinión con respecto a la oportunidad de su hijo Fermín. Y este cambio de opinión no tiene apoyo en una disminución de su capacidad económica, sino en un intento de forzar a la actora para liquidar la vivienda familiar.

Debemos estimar en este punto la solicitud de la actora y consideramos gasto extraordinario el curso escolar 2024/2025 en el extranjero del hijo menor Fermín. La forma de pago entre ambos progenitores será del 50%, no la establecida en el auto de medidas provisionales ratificada en la sentencia (que establece un 60% para el padre y un 40% para la madre). Y ello es así, porque dicho gasto iba a sufragarse con los 30000 euros ahorrados en una cuenta bancaria. Además, consta que esta fue la manera en la que se pagó la estancia en el extranjero del hijo mayor.

SEXTO.No procede hacer expresa imposición de costas de ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.