Sentencia Civil 168/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Murcia nº 5, Rec. 562/2024 de 27 de mayo del 2025

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

D. Gonzalo interpone recurso alegando los siguientes motivos de impugnación del acta elaborada por dos de los tres peritos: 1- Causas formales: el procedimiento regulado en el art. 38 LCS y en la Ley de Jurisdicción Voluntaria exige que los tres peritos realicen un informe consensuado como órgano colegiado, para lo cual es necesario que todos ellos participen coetánea y conjuntamente en exposiciones y debates, debiendo ser citados formalmente a una comparecencia y confeccionar un acta con el contenido de la misma, lo que en este caso no ha sucedido, razón por la cual se solicitó en la demanda la nulidad del "acta de acuerdo" de 26 de agosto de 2020 en la que sólo participaron el perito de la compañía de seguros y el tercer perito designado por el Juzgado, con exclusión del perito del asegurado. 2- Causas de fondo: discrepancia en el valor de la nave incendiada y la necesidad de declararla siniestro total o su reparación por el propietario, valorando la construcción el perito de la aseguradora y el tercer perito en la cantidad de 14.979 € y el perito del asegurado en 68.908 €. En cuanto a la valoración de los daños, debe prevalecer el informe del Sr. Javier (perito del asegurado), que se basa en el informe de otro técnico (el Sr. Evelio), conforme al cual ascienden a 118.586'41 €, suma a la que debe restarse el importe percibido (47.085'15 €), por lo que se debe condenar a la compañía de seguros a pagar la cantidad de 711.501'26 €.

"Allianz Seguros y Reaseguros, S.A." se opone a dicho recurso. En primer lugar, no concurre causa de nulidad por motivos de forma, dado que las normas que regulan el procedimiento de tercería pericial no exigen la firma de un acta ni que los peritos se reúnan colegiadamente o emitan un dictamen conjunto, salvo en el caso de acuerdo previo entre los peritos de las partes, lo que excluye el nombramiento del tercer perito ( arts. 136 a 139 LJV y 38 LCS) . En cuanto a los motivos relativos al fondo del asunto, lo único que pretende la parte actora-apelante es que prevalezca el informe pericial del Sr. Javier del año 2021, diferente al emitido en 2019 cuando se inició el procedimiento de tercería, lo que es contrario a la naturaleza de este procedimiento, sin que existan motivos para conceder preferencia a las conclusiones de dicho informe frente al de los dos peritos discrepantes, pretendiéndose el derribo y nueva construcción ajustada las técnicas actuales conforme al CTE de 2006, lo que supondría un enriquecimiento injusto al tener la nave siniestrada una antigüedad de 37 años en la fecha del siniestro (año 2017), siendo posible la reparación propuesta por el perito de la aseguradora y el tercer perito. Por último, también muestra su discrepancia sobre otras partidas, tales como gastos (demolición, desescombro, bomberos, honorarios de técnicos, impuestos o tasas), ajuar siniestrado (caja de camión, carretilla elevadora, equipo de frío), mercancías (cebollas y patatas) y vehículos en reposo.

Segundo.- Impugnación del acta por causas formales.

Acerca de la naturaleza y alcance del procedimiento extrajudicial establecido en el art. 38 LCS para el caso de que la aseguradora y el asegurado no se pongan de acuerdo sobre el importe y la forma de la indemnización del siniestro, además de la sentencia del Tribunal Supremo citada en la resolución ahora impugnada (nº 536/2016, de 14 de septiembre), la STS. nº 575/2021, de 26 de julio, recuerda la doctrina emanada de resoluciones anteriores ( sentencias de 17 de julio de 1992 y de 25 de junio de 2007), conforme a la cual "; precisando que, en tal situación de discrepancia meramente cuantitativa, el procedimiento extrajudicial se convierte en un trámite preceptivo e imperativo para las partes,que no son libres , impidiendo que el asegurado inicie un procedimiento judicial para fijar el valor del daño en caso de que el dictamen del perito de la aseguradora contradiga las conclusiones valorativas alcanzadas por el perito designado por la parte, ya que art. 38 es clarísimo en el sentido que él solo puede conocer de la impugnación judicial del dictamen de los tres peritos, resultado de la unanimidad o de la mayoría, pero no suplirlos>.

De todo ello se deduce, en los términos de la misma sentencia, daño convierte en preceptivo el procedimiento extrajudicial,constituyendo objeto exclusivo de la actividad pericial que se desarrolla la función liquidadora del mismo, determinando la fuerza vinculante del dictamen -conjunto siempre- emitido por unanimidad o mayoría, una vez firme, que, en buena lógica, alcanza exclusivamente a lo que es objeto de la actividad pericial, la liquidación del daño para la determinación de la indemnización a pagar por el asegurador".

En definitiva, si el procedimiento extrajudicial del art. 38 LCS no ha sido excluido previamente por las partes y la controversia versa exclusivamente sobre la valoración del siniestro, esto es, sobre la cuantía de la indemnización por los daños causados, no resulta facultativo o voluntario para las partes acudir o no a dicho procedimiento, pues "no son libres ",sino que tiene naturaleza imperativa, preceptiva u obligatoria.

De esta doctrina jurisprudencial se deriva que el procedimiento no puede eludirse por la simple negativa de uno de los tres peritos a firmar el acta que contenga el dictamen pericial.

Es cierto que el dictamen debe ser conjunto, ya sea emitido por unanimidad o por mayoría, señalando la STS. 783/11, de 16 de noviembre, que "... el dictamen pericial en cuestión se puede considerar como una institución , en el que los peritos no actúan como asesores sino como decisores, en una actividad próxima a la propia de los árbitros, pero, sobre todo, por una interpretación literal del artículo 38, apartado séptimo, de la Ley del Contrato de Seguro , y por lo que indica la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1.992 , en la que se dice que la labor del tercer perito no es la de dirimir, sino la de dictaminar junto con los otros dos, y es ese el dictamen -conjunto siempre- el que ha de acatarse o impugnarse judicialmente".

Pero en este supuesto se ha justificado adecuadamente que la actuación de los peritos ha sido conjunta hasta el momento de elaboración del dictamen, pues se han acreditado diversas comunicaciones entre todos ellos, y especialmente entre el perito del asegurado, Sr. Javier, y el tercer perito, Sr. Cesar, incluida una visita común a la nave siniestrada.

A tales efectos, expone la sentencia de primera instancia que la alegación de "haber prescindido el tercer perito y el de la aseguradora de la intervención del perito del asegurado ... no ha sido probada, pues tanto de la prueba documental aportada a los autos como de las declaraciones prestadas por los tres peritos en el acto de juicio, resulta lo contrario.

Así, el perito del asegurado ha manifestado que se reunió en varias ocasiones con el tercer perito, lo que ha sido corroborado por el tercer perito, manifestando que se reunió presencialmente con aquél en varias ocasiones, además de los contactos telefónicos y por correo electrónico intercambiados".

Y que el tercer perito redujo su valoración inicial "tras entrevistarse con los peritos de las partes, aunque reconoce que no fue posible una reunión conjunta de los tres peritos ante la falta de disposición a ello del perito del asegurado".

Por ello, finalmente, se alcanzó un acuerdo únicamente con el perito de la aseguradora, que también modificó su informe pericial, firmando ambos el acta de acuerdo de 26 de agosto de 2020.

Igualmente, en el escrito de oposición al recurso se describen con detalle los sucesivos contactos producidos entre el perito del asegurado y el tercer perito, reseñando los documentos de la demanda en los que se admiten dichas comunicaciones, incluyendo una visita al riesgo en fecha 12 de agosto de 2020, todo lo cual no fue desmentido por el Sr. Javier en el acto del juicio.

En consecuencia, lo que se desprende de dicha documentación no es que el dictamen pericial se emitiera sin comunicación ni intervención alguna del perito del asegurado, sino que éste, al no estar conforme con el resultado de la mayoría conformada por el perito de la aseguradora y el tercer perito, se negó abiertamente a firmar el acta, lo que no puede producir el efecto anulatorio pretendido, porque en tal caso se dejaría en manos del perito discrepante la validez o invalidez del procedimiento, desvirtuando de esta forma la naturaleza imperativa del procedimiento extrajudicial.

Y es que, de una parte, como sostiene la compañía de seguros en su escrito de oposición, ni el art. 38 LCS ni el art. 138 LJV 15/2005, de 2 de julio, regulan la confección de esta acta.

Así, el art. 38 prevé: "En estos casos, el dictamen pericial se emitirá en el plazo señalado por las partes o, en su defecto, en el de treinta días a partir de la aceptación de su nombramiento por el perito tercero.

El dictamen de los Peritos, por unanimidad o por mayoría, se notificará a las partes de manera inmediata y en forma indubitada, siendo vinculante para éstos, salvo que se impugne judicialmente por alguna de las partes, dentro del plazo de treinta días, en el caso del asegurador y ciento ochenta en el del asegurado, computados ambos desde la fecha de su notificación. Si no se interpusiere en dichos plazos la correspondiente acción, el dictamen pericial devendrá inatacable".

Y en el art. 138 LJV destacan los siguientes apartados: "3. Verificado el nombramiento, se hará saber al designado para que manifieste si acepta o no el cargo, lo que podrá realizar alegando justa causa.

4. Aceptado el cargo, se le proveerá del consiguiente nombramiento, debiendo emitir el dictamen en el plazo de treinta días, el cual se incorporará al expediente, dándose por finalizado el mismo".

Y, de otra parte, la firma del acta de acuerdo, precisamente como consecuencia de las normas y jurisprudencia indicadas, no resulta imprescindible, explicando la STS nº 38/10, de 4 de febrero, lo siguiente:

"El motivo no hace sino cuestionar, en la misma forma que hizo en la instancia, la conclusión probatoria de la sentencia recurrida expresiva de que y que hay .

Mantener lo contrario supone no solo vulnerar los hechos probados de la sentencia. Supone también una concepción excesivamente formalista del o que exige la normativa aplicable ( STS de 20 de enero 2001 ), pues una cosa es que al tercer perito le corresponda la redacción escrita de la pericia y otra distinta que su informe no haya sido fruto de las conversaciones y relaciones mantenidas con los demás, como pone en evidencia el análisis de los distintos contactos, borradores, cotejo de datos, faxes, conversaciones, etc, todo ello claramente indicativo de que hubo debate conjunto sobre la valoración de los daños".

Y, en relación con la firma indica: "Que la firma posterior de los tres peritos no se realizara en unidad de acto carece de virtualidad para provocar el efecto pretendido, pues, como dice la sentencia,

En este mismo sentido, declara la SAP. Murcia (sección 1ª) de 20 de junio de 2016, en lo que ha sido calificado como magnífico estudio doctrinal y jurisprudencial del procedimiento pericial del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro, lo siguiente:

"Impugnación por incumplimiento de los trámites procesales del artículo 38 LCS .

(...)

3.- Ausencia de debate entre los peritos.

La siguiente alegación impugnatoria es la relativa a la inexistencia, a juicio de la apelante, de un auténtico debate entre los peritos para la emisión del dictamen final.

Nada dice la norma sobre cómo debe llevarse a cabo la realización del dictamen por parte de los tres peritos dentro de este procedimiento del artículo 38 LCS , lo que implica que queda a la voluntad de estos la forma de su debate y redacción.

En el presente caso todos reconocen la realización de una reunión en las propias naves aseguradas entre los tres peritos, así como otra posterior para la firma en unidad de acto del dictamen y el acta final de la tercería pericial.

Más allá de lo que cada uno pueda parecerle como necesario lo cierto es que, dadas las posiciones de los dos peritos de parte totalmente divergentes en sus planteamientos y soluciones, que el tercer perito conocía al haber dispuesto de los dos informes periciales emitidos por cada uno de estos peritos, el punto de discusión quedaba centrado en adoptar una u otra posición a los efectos de formar una mayoría y emitir el dictamen, por lo que puede considerarse suficiente una sola reunión para examinar in situ el siniestro y la existencia de los desperfectos o la reparación de los mismos, así como para ratificar la posición de los otros dos peritos y ver las posibilidades de acuerdo.

Ni el siniestro tenía una especial dificultad de examen al venir referidos a daños en la cubierta muy concretos derivados de la caída del pedrisco y los huecos que el mismo produjo en las placas de uralita, ni las posiciones de las partes podían hacer pensar en un posible acuerdo o solución intermedia, por lo que en atención al caso concreto hay que considerar que hubo el suficiente diálogo entre los peritos".

En atención a los razonamientos expuestos, se desestima el primer motivo de recurso.

Tercero.- Impugnación del acta por causas de fondo.

Como explican las sentencias del Alto Tribunal nº 536/2016, de 14 de septiembre, y 73/2019, de 5 de febrero: "Respecto del alcance de la impugnación, el legislador español guarda silencio sobre las causas de impugnación, por lo que ha tenido que ser la doctrina y la jurisprudencia las que se han enfrentado al problema.

Según autorizada doctrina, en cuanto que el dictamen pericial es negocio jurídico, puede ser impugnado por las causas generales de nulidad contenidas en los artículos 1265 y siguientes del Código Civil . También se puede impugnar el procedimiento en sentido estricto y, en último caso el dictamen pericial.

La sentencia 231/2007 de 2 de marzo , afirma que artículo 1265 del Código Civil (error, violencia, intimidación o dolo) y de las que se refieren al procedimiento estricto, por las que afectan al dictamen pericial, discrepancias sobre las causas del siniestro o el momento, como es el caso, de su acaecimiento>.

Por tanto, entre las causas posibles de impugnación se pueden clasificar entre las que son causas de forma y causas de fondo ( STS de 12 de noviembre de 2003 )".

Y es que, como afirma la sentencia 747/2009, de 11 de noviembre, "existen diferencias notables entre la impugnación de un laudo y la impugnación del dictamen pericial establecido en el artículo 38 LCS .

A diferencia del arbitraje, que solo podrá anularse por motivos tasados, no se impide a los Jueces y Tribunales conocer con plenitud la impugnación de un peritaje. Además, mientras los árbitros deciden motivadamente, en derecho o en equidad, la total controversia existente entre las partes, el procedimiento de peritos queda circunscrito a la evaluación y valoración de los daños a abonar por el asegurador producidos por un siniestro, y su informe resulta inatacable transcurridos los plazos de impugnación judicial".

Por tanto, concluye la citada STS. 536/2016, de 14 de septiembre, que "al encontrarse impugnado el dictamen de peritos, el tribunal debe pronunciarse sobre tal impugnación con libertad de criterio y sujetándose a los términos del debate planteados por las partes".

Pues bien, pese a que la parte apelante sostiene que la sentencia de primera instancia no contiene pronunciamiento expreso sobre esta cuestión, esta afirmación no se corresponde con la realidad, pues en la misma se expone que "la gran discrepancia con el perito de la parte asegurada se hallaba en que no estaba conforme con las conclusiones del mismo, en lo referente a la imposibilidad de reparar, y a plantear como única opción la reconstrucción.

Los tres peritos han expuesto a preguntas de los abogados de las partes el fundamento de las conclusiones de sus respectivos informes periciales, manteniendo las mismas.

Como se ha expuesto anteriormente, la valoración conjunta de las pruebas practicadas, conduce a la desestimación de la demanda, al no haberse acreditado la concurrencia de causa de nulidad del acta firmada por el tercer perito y el perito designado por la aseguradora, ni tampoco fundamento de la impugnación del informe pericial del tercer perito".

Esto es, la Juez "a quo", ante las discrepancias existentes en los informes periciales existentes, de un lado, el dictamen conjunto del perito de la aseguradora y del tercer perito, y de otro lado, el informe del perito del asegurado, en concreto "en lo referente a la imposibilidad de reparar, y a plantear como única opción la reconstrucción", concede mayor fiabilidad al dictamen conjunto remitiéndose a las explicaciones ofrecidas por todos ellos en el acto del juicio y a las conclusiones alcanzadas en sus respectivos informes, decisión que es acorde con la doctrina jurisprudencial reiterada conforme a la cual ante la práctica de dos informes periciales contradictorios, el Juzgador puede valorar libremente a cuál de ellos otorga preferencia, aunque no de forma arbitraria, sino explicando los motivos que le han llevado a dicha convicción.

Así, a título de ejemplo, la STS de 28 de noviembre de 2011 declara que "La emisión de varios dictámenes, o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ... Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales, y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños".

Sin embargo, esta Sala, examinando los referidos informes periciales, no coincide con la decisión adoptada en primera instancia por los motivos que se expondrán a continuación.

En primer lugar, como indica compañía de seguros "Allianz", el art. 38 LCS prevé el nombramiento del tercer perito cuando no haya acuerdo entre los peritos de la aseguradora y del asegurado y el dictamen del tercer perito debe versar sobre los puntos en los que no exista conformidad en los respetivos informes periciales emitidos en aquel momento. En este caso, debemos valorar, por tanto, el informe del Sr. Javier elaborado con fecha 24 de marzo de 2019, referido en el hecho cuarto de la demanda y aportado como documento nº 5.

En este sentido, explica la SAP Murcia (sección 1ª) de 20 de junio de 2016 que "los puntos de discrepancia sobre los que debe incidir dicho informe deben de ser aquellos que hayan sido fijados inicialmente por los dos primeros peritos designados por las partes en la correspondiente acta de disconformidad en la que se determinarán los aspectos controvertidos, incidiendo especialmente la labor del tercer perito en la resolución de estas discrepancias e incluso en una labor de mediación entre los otros dos peritos en la búsqueda de una solución de consenso que permita fijar por unanimidad el importe de la liquidación del siniestro".

En segundo lugar, como ambas partes ponen de relieve en sus respectivos escritos, la controversia se suscita en torno al valor de la edificación.

Así, el perito del asegurado, con fundamento en el informe de reconstrucción del Sr. Evelio, lo cuantifica en 68.908'61 € (Total costo de ejecución directa nave siniestrada: 74.217'32 € + Gastos inherentes a la ejecución: 10.541'12 € = 84.758'44 € - valor a deducir: 0'85% anual x 22 años = 18'70% = 15.489'83 €).

En cambio, el perito de la aseguradora y el tercer perito fijan en el acta de acuerdo como daños por reparación del edificio la suma de 14.979'20 €.

En tercer lugar, la cláusula de la póliza que resulta de aplicación es la contemplada en el Capítulo III (Siniestros), letra F (Determinación de la indemnización), apartado 5 (Valor de reposición), cuyo tenor literal es el siguiente: "Cuando se haya fijado como criterio de aseguramiento el valor de reposición, su completa liquidación se halla supeditada, en lo que se refiere al exceso sobre el valor real, a la compra o reconstrucción de nuevos bienes, lo que se acreditará en el plazo de tres meses, si se trata de bienes muebles, o de dos años, si se trata de la Edificación u Obras de reforma, mediante la presentación de las correspondientes facturas o certificaciones de obra.

El Asegurador irá haciendo efectiva la diferencia correspondiente al valor de reposición a medida que le vayan siendo presentados dichos documentos.

El valor real de los bienes afectados habrá sido liquidado previamente, al finalizar la peritación y demás trámites del siniestro".

Y, respecto de esta estipulación, indica la aseguradora que los tres peritos coinciden en que hay que estar al valor de reposición, pero el abono de este valor está condicionado en la póliza "a que en un plazo de dos años se justifique el asegurado la reposición entendida como reparación(plazo transcurrido en exceso en estos siete últimos años), y que si se hubiera hecho, se le habría abonado al asegurado la diferencia (sin mejoras, claro está), por lo que hay que estar al valor real (columna de la derecha en la página 14 del informe pericial de esta parte, documento 5 de la contestación) de la edificación rudimentaria de campo y para almacén de trastos y cosas de la actividad que se tenía".

Pues bien, acerca de estas alegaciones deben hacerse dos precisiones.

De un lado, respecto del plazo de dos años para que el asegurado proceda a la reconstrucción existen numerosas resoluciones judiciales que han rechazado que, ante la negativa al pago por parte de la aseguradora, dicho plazo deba computarse desde la fecha del siniestro, fijando como día inicial el de la firmeza de la sentencia condenatoria.

Así, la SAP. León (sección 2ª) de 29 de enero de 2024, en un supuesto que presenta semejanzas con el caso presente, indica lo siguiente:

"La Condición General 6.3.14 condiciona el derecho pactado: "Valor de reposición a nuevo", a que se realice la construcción en dos años. Y al ser una cláusula delimitativa, no se precisa que reúna las exigencias que se requieren para las limitativas conforme al art. 3 LCS .

Según la STS de 7 de enero de 2010 , la cláusula valor reposición a nuevo es delimitativa ...

La cláusula 6.3.14, no deja lugar a dudas en relación con la expresión del plazo de dos años para la reconstrucción, como condición para obtener la indemnización del valor de reposición a nuevo. El valor de reposición a nuevo se condiciona, a que el asegurado reconstruya el edificio siniestrado en el plazo de dos años a partir del siniestro. a fábrica a día de hoy no se ha reconstruido, pero básicamente por la falta de colaboración de la entidad aseguradora, su propuesta de indemnización ha estado siempre muy alejada, de la del asegurado ...

Igualmente, a través de las declaraciones del Sr. Sebastián y del tercer perito, ha quedado de manifestó la falta de colaboración por parte de la aseguradora y de su perito, así como la no entrega a cuenta, de cantidad suficiente, para poder afrontar una reconstrucción de tanta envergadura como la que conlleva, reponer a nuevo la fábrica, en el periodo de dos años, al que se alude en la condición general 6.3.14 de la póliza.

En definitiva, debemos concluir que la reconstrucción de la planta en el plazo de dos años, desde la fecha del siniestro, debe entenderse dentro de un proceso de aceptación del siniestro y conformidad o determinación por los peritos del importe de la indemnización, estableciéndose así al menos el importe mínimo, conforme al citado art. 38 LCS , pero no en un supuesto como el que nos ocupa, en el que la aseguradora pone en duda su obligación ...

... no siendo por tanto reprochable al asegurado el incumplimiento de la condición de reconstruir la fábrica en dos años, sino a la propia aseguradora, que por el simple mecanismo de negar la indemnización y dejar transcurrir dos años, se libraría de cumplir la obligación de indemnizar por el valor de reposición a nuevo, por lo que el hecho de que no se haya reconstruido la fábrica en el referido plazo, en función de las circunstancias concurrentes, no puede exonerar a la entidad aseguradora de indemnizar a nuevo el continente, tal y como se ha acordado en la sentencia de primera instancia.

Ahora bien, no se puede obviar que el valor de reposición a nuevo está condicionado a que se reconstruya la fábrica, entrando en juego el valor real, sino se lleva a cabo la misma, a cuyos efectos habría de estarse a la cifra señalada por el tercer perito, en cuanto que se considera más objetiva, que la pretendida por la entidad aseguradora.

La reconstrucción hasta el momento no se ha iniciado, el siniestro ocurre en septiembre de 2018, y estamos en los inicios del 2024, dado el tiempo transcurrido desde que se produjo el siniestro, y los avatares que hayan podido sobrevenir a lo largo de los años, puede suceder que el inicial interés en reconstruir de nuevo la fábrica, haya podido desaparecer, por lo que si desde que se reciba la indemnización fijada en la sentencia no se realiza la obra en el plazo de dos años, a no se inician las obras de reconstrucción y se evidencia el buen ritmo de la obra en un plazo de dos daños determinante de la inequívoca intención de reconstruir, la indemnización que se estima procedente por continente de acuerdo con lo estipulado en la póliza, sería la relativa al valor real, por lo que resultaría procedente requerir a DDM para que procediera a la devolución de la diferencia entre el valor de reposición a nuevo y el valor real establecidos en la presente sentencia, apuntando a estos efectos que de tener, en su caso, claro desde un primer momento DDM que no va a reconstruir, sería conveniente, que tal hecho se pusiera en conocimiento de la aseguradora, a fin de que esta última hiciera efectivo únicamente el desembolso del valor real del continente y evitar posteriores controversias".

En el mismo sentido puede citarse la SAP. Burgos (sección 2ª) de 27 de mayo de 2022, desestimatoria del recurso de apelación interpuesto contra una sentencia condenatoria de "Allianz" en un proceso en el que se había alegado la misma cláusula.

Y la SAP. Álava (sección 1ª) de 31 de marzo de 2022 también resuelve un recurso de apelación basado en error en la interpretación de la póliza, considerando la aseguradora "Generali" que "la indemnización debe hacerse a valor real",pues "el pago de la diferencia con el valor de reposición a nuevo lo es bajo la condición de la reconstrucción en dos años desde el siniestro y con adelantos conforme se vaya acreditando la obra ejecutada".

Dicha alegación es desestimada en base al siguiente razonamiento: "De lo expuesto y razonado, es procedente estimar parcialmente este motivo del recurso y reconocer el derecho de la asegurada a recibir la indemnización básica correspondiente al valor real. En su caso, con carácter principal, la del valor de reposición a nuevo si se cumplen las expresadas condiciones de reconstrucción en el tiempo y forma estipulada en el contrato. Si bien, teniendo en cuenta las referidas circunstancias resultantes del procedimiento penal y el rechazo del siniestro por la aseguradora, para la efectividad del valor de reposición a nuevo se ha de fijar como fecha de inicio del cómputo del plazo de dos años, para la reconstrucción, la determinada con la firmeza de la presente sentencia".

Finalmente, en aplicación de una cláusula contractual similar, declaró la citada SAP Murcia (sección 1ª) de 20 de junio de 2016:

"Tal como ya se ha señalado, en la condición general 5ª se regula la determinación de la indemnización. También es claro que la indemnización a abonar no es otra que el valor de reposición, que en este caso vendría determinado por el cambio de la cubierta por los daños causados por el pedrisco, tal como se señala en el dictamen mayoritario realizado al amparo del artículo 38 LCS .

El valor real al que se refiere la condición general 5ª. A) 4 no es otra cosa que el valor mínimo indemnizable que debe ser abonado por la aseguradora al finalizar la peritación y su abono no excluye el pago de la diferencia entre dicho valor real y el valor de reposición.

Lo que ocurre es que este valor de reposición queda condicionado en la propia póliza para su liquidación a la efectiva reconstrucción de la edificación por parte del asegurado,lo que condiciona el pago del total de la cantidad fijada en el dictamen pericial derivado de la tercería, pues dicha liquidación debe ser realizada de acuerdo con el contenido del propio contrato y en los términos pactados, de tal manera que sí no existe reposición (en forma de efectiva reparación) la indemnización a percibir por la asegurada queda reducida al valor real fijado por la aseguradora como cantidad mínima a percibir por su asegurado".

En el supuesto de hecho ahora analizado debemos adoptar la misma decisión que las resoluciones judiciales citadas, por considerarlas acertadas, de modo que por el concepto "daños por reparación de edificio" se acepta como valor real la cantidad fijada en el acta de acuerdo firmada por el perito de la aseguradora y el tercer perito (14.979'20 €) y como valor de reconstrucción el fijado en el informe del perito de la asegurada como valor a nuevo (30.015 €), debiendo ser abonada la diferencia (15.035,8 €) previa reconstrucción por el propietario de la nave siniestrada en el plazo de dos años desde la firmeza de esta resolución, mediante la presentación de las correspondientes facturas o certificaciones de obra en los términos reflejados en las condiciones generales de la póliza.

En cuanto al valor de reconstrucción, no se acepta el otorgado por el perito del asegurado (68.908,61 €), puesto que el derribo y nueva construcción ajustada a las técnicas actuales conforme al CTE de 2006 supondría un enriquecimiento injusto, dada la antigüedad de la nave siniestrada (37 años, al haberse construido en el año 1980 y haber ocurrido el siniestro en 2017), así como el estado de la edificación en aquel momento, descrito en los informes periciales y apreciado en las fotografías incorporadas a los mismos.

En caso de concederse la suma reclamada en la demanda por este concepto no se procedería a la reparación integral del perjuicio sufrido, sino que lo superaría con creces.

En este sentido, el art. 26 LCS dispone: "El seguro no puede ser objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado. Para la determinación del daño se atenderá al valor del interés asegurado en el momento inmediatamente anterior a la realización del siniestro".

Sobre esta cuestión manifestó en juicio el perito Sr. Romeo que para el caso de reparación por el propietario la indemnización que propuso no fue de 12.445,15 €, sino de 30.015 €, pues "a valor de nuevo es que yo tengo que reparar, si no reparo no cobro la diferencia porque no he ejecutado la obra, esa es la diferencia manifiesta". Y que ese valor a nuevo lo fijó teniendo en cuenta que la nave tenía 37 años, por lo que "el acuerdo de indemnización se hace a valor real, y cuando el asegurado construye o repone se le da la diferencia". Por eso "al final hay una indemnización líquida a favor del asegurado" y "la aseguradora optó por la indemnización a valor real porque no se le justificaron las reparaciones, si se le hubieran justificado las reparaciones hubiera cobrado la primera columna".

En definitiva, se reconoce un valor de reconstrucción equivalente al coste que tendría restaurar el inmueble al estado en que se encontraba en el momento inmediatamente anterior al siniestro,sin aplicar el porcentaje de depreciación utilizado para determinar el valor real.

La misma decisión se alcanza en la citada SAP. Álava (sección 1ª) de 31 de marzo de 2022, destacando los siguientes párrafos:

"Por todo ello, la recurrente considera que, en su caso, la indemnización debe ser a valor real.

Dando respuesta a las cuestiones suscitadas en este motivo del recurso, cabe señalar como en la póliza de autos, folio 478 vto., se establece como forma de aseguramiento la de "Valor de reposición a nuevo".

Y tras transcribir una condición general de la póliza similar a la analizada en este procedimiento, declara:

La Juzgadora entiende que la cláusula 6.3.14 de las condiciones generales es válida, aunque a su juicio se trata de una cláusula delimitadora del riesgo que supone una excepción al principio general de indemnidad del asegurado y por ello requiere de una interpretación restrictiva.

Argumento que no podemos aceptar. El referido principio de indemnidad del asegurado es aplicable en relación a terceros en el seguro de responsabilidad civil. En el seguro de daños rigen el principio de equivalencia de las prestaciones, prohibición enriquecimiento injusto y el principio indemnizatorio. Así resulta de los arts. 26 , 27 y 28 LCS (...)

En el supuesto de autos no se cumplen los requerimientos que permitan considerar la póliza estimada, pues nada se expresa en tal sentido y, si cupiera alguna duda, expresamente se pacta que la forma del seguro es a valor de reposición a nuevo, por lo cual es ésta la referencia de la indemnización, en relación con el valor real, que como se ha dicho constituye la regla general conforme al citado art. 26, que es valor del interés asegurado en el momento anterior al siniestro, es decir el valor nuevo descontada la depreciación, como consta en el contrato.

A ello se ha de añadir que conforme a lo pactado la indemnización del daño será a valor de reposición a nuevo si se cumplen las correspondientes condiciones expresadas en el contrato ...".

Finalmente, respecto de las restantes partidas incluidas en el "acta de acuerdo", nada se impugna en el recurso, por lo que el pronunciamiento correspondiente deviene firme, aceptándose como tales lo siguientes importes: gastos complementarios: 5.000'26; ajuar: 16.100 €; mercancías: 6.535''70 €; y vehículos en reposo: 4.470 €.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, no procede la imposición de costas procesales de la alzada a la parte apelante al haber sido estimado parcialmente el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación