Sentencia Civil 321/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Murcia nº 5, Rec. 561/2024 de 28 de octubre del 2025

PRIMERO.La sentencia considera que el juicio verbal de desahucio no es el adecuado para la controversia surgida entre las partes. Y ello porque no puede acordarse el desahucio de uno de los propietarios del inmueble, pues este pertenece a la sociedad de gananciales que no se ha liquidado. En segundo lugar, el procedimiento no permite al demandado alegar cuestiones complejas, por lo que se debe acudir al procedimiento ordinario correspondiente. Por ello, se insta a la actora a que acuda al procedimiento plenario para hacer efectivo su crédito y permita al demandado alegar cuantas razones considere oportunas para justificar su oposición.

La recurrente hace una lectura distinta. En primer lugar, se indica que, sin negar que la vivienda tiene carácter ganancial, existe un contrato de arrendamiento entre las partes de tal manera que la actora cedía el uso del 50% de la vivienda que le correspondería al demandado, a cambio de 250 euros. Este pacto está íntegramente amparado por el art. 1323 del CC, que permite a los cónyuges celebrar entre sí toda clase de contratos. Cierto es que el desahucio es especial en este procedimiento, pues lo único que solicita la actora, además de la reclamación de las rentas no abonadas, es que el lanzamiento del demandado se refiera exclusivamente a recuperar su derecho de disfrutar del 50% de la vivienda que fue cedido.

Según la recurrente, ambas acciones son plenamente acumulables en este procedimiento, máxime cuando la jurisprudencia del TS entiende que este procedimiento tiene naturaleza plenaria propia de un pleito en el que se reclama el pago de una cantidad, con efectos de cosa juzgada, pues no se puede escindir la acción de reclamación de la otra de desahucio y lanzamiento.

En este ámbito, indica el recurso que el contrato que une a las partes es plenamente válido y cumple los requisitos del art. 1261 del CC. Se indica que este contrato responde al momento de la crisis matrimonial entre ambas partes y la decisión de ambos cónyuges de regular el uso de la vivienda mientras se liquidaba la sociedad de gananciales. Ambas partes acordaron la mejor forma de hacerlo a través de un contrato de arrendamiento que otorgaba el uso exclusivo al esposo; pero dado que la esposa salía de la vivienda, se estableció de mutuo acuerdo una renta a pagar por el esposo. De esta renta únicamente ha abonado una mensualidad. El demandado nunca ha negado la existencia del contrato, ha estado usando la vivienda y el contrato fue incluso redactado por el propio demandado.

En el caso de que se desestimara la demanda, se solicita que no se impongan las costas, dada la complejidad de la causa.

Se acaba suplicando que se revoque la sentencia de primera instancia y se acuerde la remisión de los autos al juzgado de primera instancia para que, previa práctica de la prueba testifical propuesta por esta parte y que fue indebidamente inadmitida, se dicte sentencia resolviendo sobre el fondo del asunto y, ad cautelam, para el caso de que la Sala decida asumir la instancia, se interesa que, previa práctica de la prueba testifical indebidamente inadmitida a esta parte, se estime íntegramente el recurso y se revoque la sentencia impugnada, dictando otra en la que se estime íntegramente la demanda, declarando la resolución del contrato de arrendamiento de vivienda otorgado entre las partes, y condenando al demandado a pagar las rentas impagadas reclamadas en la demanda, y las devengadas con posterioridad hasta la fecha en que el contrato de arrendamiento sea resuelto, fecha en que mi representada podrá volver a usar la vivienda al quedar resuelto y sin efecto el contrato de arrendamiento otorgado entre las partes.

Por su parte, la parte demandada/recurrida considera que la sentencia se ajusta a las características del caso. Se opone que existen cuestiones claramente complejas que exceden del ámbito del juicio verbal de desahucio con reclamación de rentas, reproduciendo las alegaciones referidas a que la vivienda forma parte de la sociedad de gananciales y que esta no se halla disuelta ni liquidada, por lo que no es posible otorgar contrato de alquiler sobre una vivienda propia. Y ello porque este juicio sumario limita las excepciones a oponer por el demandado.

Sin perjuicio de lo anterior, se indica que el contrato en cuestión no reúne los requisitos del art. 1261 del CC, ni 1256 del CC. Narra el demandado que, en su momento, la esposa le solicitó un tiempo para valorar la relación matrimonial y le propuso la redacción de este contrato. Cierto es que lo escribió él, pero al dictado de la esposa. Manifiesta el demandado que, en ese momento, hubiera firmado cualquier cosa que le hubiera dicho su esposa.

Tampoco considera que no deben imponerse las costas de primera instancia a la actora, dada la desestimación total de la demanda.

SEGUNDO.Para la resolución del conflicto debemos partir de varios hechos no controvertidos. En primer lugar, no hay duda de que la vivienda objeto del contrato en cuestión forma parte de la sociedad de gananciales de ambas partes. Por sentencia de 14 de mayo de 20221, parcialmente modificada por la sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 22 de febrero de 2022, se determinó el inventario de la sociedad, de tal manera que la vivienda forma parte del activo. No se ha procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Por otro lado, consta que, en fecha de 18 de julio de 2018, ambos cónyuges suscribieron un contrato manuscrito, que denominaron de arriendo, sobre la vivienda anteriormente indicada y que había sido el domicilio familiar. En virtud de ese convenio, la esposa arrendaba al esposo el 50% que le pertenecía sobre esa vivienda, por importe de 225 euros mensuales. Y se indicaba que el contrato estaría vigente mientras el arrendatario habitara la vivienda.

Consta acreditado que el arrendatario no ha abonado las rentas, pues así lo ha reconocido, salvo la primera mensualidad.

Opone el demandado dos excepciones: la nulidad del contrato por no cumplir los requisitos de los contratos civiles (1261 y ss. del CC) , en cuanto que se firmó con intimidación, dada la situación de conflicto familiar del momento. También porque ambas partes carecen de la disponibilidad de la vivienda al pertenecer a la masa ganancial, que se halla pendiente de liquidación y adjudicación; y la procedencia de la enervación de la acción, por cuanto el demandado no ha tenido conocimiento de la reclamación de las rentas con anterioridad a la recepción de la demanda.

De lo narrado deriva la inutilidad de la prueba testifical propuesta por la parte actora hoy recurrente, por cuanto no es controvertido que el demandado es el único que reside en la vivienda desde la suscripción del contrato.

Dicho lo anterior, el recurso debe ser estimado en parte. Nótese que la sentencia desestima la demanda con base en la oposición del demandado, remitiendo a la actora a interponer el procedimiento ordinario correspondiente. Esta decisión es claramente contradictoria, pues lo único accionado por la actora es el lanzamiento por falta de pago de las rentas y la reclamación de dichas rentas. En su caso, a quien debía haberse dirigido a otro procedimiento es al demandado, si consideraba el juez de instancia que las excepciones opuestas excedían del ámbito del juicio verbal de desahucio.

Pero dicho lo anterior, debemos reproducir la sentencia del STS núm. 1006/2023, de 21 de junio, en cuanto a la amplitud objetiva de este específico juicio verbal: "La recurrente considera que la referencia que se introdujo por la Ley 37/2011 en el art. 440.3 LEC a la oposición por el demandado consistente en alegar "las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación", debe entenderse en el sentido de que cuando a la acción de desahucio se acumula la acción de reclamación de cantidad, el demandado puede oponer las excepciones relativas a si se debe o no la cantidad reclamada.

La sala entiende que la recurrente tiene razón y que, en virtud del último inciso del primer párrafo del art. 440.3 LEC transcrito, en el juicio de desahucio al que se acumula la acción de reclamación de las cantidades debidas, el demandado puede oponerse alegando, y probando, las razones por las que entiende que no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada.

La acumulación de la acción de reclamación de cantidad a la acción de desahucio permite alegar y conocer acerca de si se debe o no la cantidad reclamada conforme al contrato, sin que se puedan establecer limitaciones a la cognición de las excepciones al pago invocadas. De esta forma, hay que concluir que el procedimiento pasa a tener la naturaleza plenaria propia de un pleito en el que se reclama el pago de una cantidad, con efectos de cosa juzgada, dada la imposibilidad de escindir los efectos que el conocimiento de la reclamación de rentas puede provocar en el desahucio por impago. En la medida en que la estimación de una excepción al pago puede determinar que la cantidad reclamada no se deba, ello puede dar lugar al fracaso de la acción de desahucio, pues sin impago no hay causa de desahucio.

Por esta razón, la sentencia recurrida infringe el art. 440.3 LEC cuando afirma que son cuestiones complejas que exceden del estrecho margen del juicio de desahucio y no se pronuncia sobre las razones por las que la demandada, ahora recurrente, entiende que no debía las cantidades reclamadas."

Por tanto, esta posición ya nos lleva a la revocación de la sentencia. Y, entonces, no procede la devolución de las actuaciones al juzgado de primera instancia a los efectos interesados en el suplico del recurso, sino que le corresponde a esta Sala el conocimiento pleno del asunto, tanto las cuestiones fácticas como jurídicas con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo.En particular, la STS de 21 de diciembre de 2009 señala que "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia".Y, precisamente por este razonamiento, en los casos en que el Tribunal Supremo aprecia la existencia de incongruencia por existir cuestiones controvertidas no resueltas en las resoluciones judiciales sometidas a recurso de casación, acuerda la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial, no al Juzgado de Primera Instancia, para que se pronuncie en relación con las pretensiones objeto de debate, como sucede especialmente en supuestos de desestimación de la prescripción o caducidad acogidas en las instancias, por no constituir el recurso de casación una tercera instancia que permita la cognición plena sobre todas las cuestiones planteadas, salvo que se haya producido la correspondiente valoración de la prueba en alguna de las dos instancias y la controversia haya quedado reducida a una cuestión estrictamente jurídica ( SSTS núm. 1016/2024, de 17 de julio, y núm. 536/2016, de 14 de septiembre).

Como ha tenido ocasión de decir el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias (20 de mayo de 2002, 13 de enero de 1998 o 15 de enero de 1996, la Audiencia Provincial "debe de entrar en el fondo de la cuestión planteada al no existir causa legal que excluya esta obligación del órgano ad quem, pues en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum""quantum"" appellatum)."

TERCERO.Y la cuestión planteada, en esencia, es si los cónyuges pudieron convenir el arriendo del 50% que, en principio, le correspondería a la actora, con respecto a la vivienda ganancial. La respuesta debe se afirmativa. Dice la sentencia del TS núm. 572/2015, de 19 de octubre: "El artículo 1323 proclama el principio de libre contratación entre cónyuges, con una mayor amplitud tras la reforma que en derecho de familia supuso la Ley de 13 mayo 1981 .

Así lo ha venido reconociendo la Sala que en sentencia, entre otras, de 19 de diciembre 1997 afirma que "los propios interesados podrán trasmitirse cualquier tipo de bienes, celebrando toda clase de contratos y esta transmisión no sólo operará sobre bienes de la exclusiva pertenencia de uno de ellos..." y la de 25 de mayo de 2005 reitera que "los cónyuges pueden celebrar entre sí toda clase de contratos (artículo 1323)...".

Esta autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal.

La sentencia de 22 de abril de 1997 , traída a colación por la de 31 de marzo de 2011, Rc. 807/2007 , pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: "en primer lugar, el convenio en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mismo que prevé el artículo 90 CC ...".

Por tanto, como repiten sentencias posteriores, los cónyuges en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 de octubre de 2007 ).

En fecha reciente de 24 de junio de 2015, Rc. 2392/2013, recogía la Sala referida doctrina, añadiendo que "en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán y en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana ."

Por tanto, sí es posible el acuerdo de las partes sobre los bienes gananciales. En nuestro caso, se otorgó el uso de la vivienda familiar al esposo, pero a cambio de una renta mensual por el uso exclusivo de toda la vivienda, considerando que también iba a disfrutar del 50% que le pudiera corresponder a la esposa.

Nótese, además, que ni la sentencia de divorcio, ni la sentencia de primera instancia que establece el inventario, manifiestan que tal pacto no sea posible. La primera solamente indica que "En el presente caso, la Sra. Marina tiene una situación económica más desventajosa que el Sr. Gaspar, pero Io cierto es que no solicita la atribución del uso de la vivienda, sino que éste le abone una renta de 225 euros mensuales; sin embargo, dicha posibilidad no está prevista derecho común, por Io que, en consecuencia no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto al uso de la vivienda, debiendo las partes acudir al procedimiento correspondiente para la liquidación de sus bienes comunes."

Y la segunda, en el ámbito de las cuestiones litigiosas a decidir, añade: "1.- Crédito contra la sociedad de gananciales a favor de la esposa relativo al alquiler de su vivienda consistente en 225 euros mensuales que fueron pactados por los cónyuges al momento de la separación de hecho, a razón de dicho importe por 16 meses, menos el importe de un mes que ya fue abonado, Io que da como resultado la cantidad de 3.375 euros, más Io los que se sigan devengando hasta la liquidación total o hasta que se deje expedirá la finca.

En los supuestos de utilización del bien ganancial por uno sólo de los cónyuges, el criterio acogido por la jurisprudencia (así, la STS 20 junio 1992 ) opta por atribuir a quien ocupa la vivienda aquellos gastos que respondan a su uso, tales como recibos de aguar fluido eléctrico o gastos ordinarios de comunidad, y por imputar al pasivo ganancial los que gravan o redundan en provecho de la propiedad, es decir, los que guardan conexión directa e inmediata con la titularidad del inmueble y no con su mera posesión o di s frute, como sucede con el impuesto sobre bienes inmuebles. En consecuencia, no se contempla la posibilidad de incluir en el pasivo de la sociedad importes que en concepto de compensación se hubieran pactado por las partes por el uso de la vivienda, sin perjuicio de que, al existir tal acuerdo entre las partes, la parte que no ostentó dicho uso formule la reclamación que corresponda en base al acuerdo privado existente."

Cierto es que la sentencia de segunda instancia indica que "no cabe sobre vivienda propia de cotitularidad compartida la presencia de un alquiler entre los cónyuges y que, consentido el uso exclusivo por el esposo tras la separación de hecho, tampoco cabe valorar tal uso";pero también añade que "Ya la sentencia de instancia deja a salvo las reclamaciones que se puedan efectuar en otra sede: "sin perjuicio de que, al existir tal acuerdo entre las partes, la parte que no ostentó dicho uso formule la reclamación que corresponda en base al acuerdo privado existente".

Por tanto, el acuerdo de 18 de julio de 2018, que las partes denominaron arriendo, es plenamente vigente entre los contratantes. Y el demandado se obligaba a abonar a la actora 225 euros mensuales por disfrutar de la totalidad de la vivienda familiar; obligación que ha sido completamente incumplida.

En este punto, alega el demandado un vicio en el consentimiento por intimidación, dado que el acuerdo fue suscrito en el momento en que se iniciaba la crisis matrimonial y la esposa le pidió un tiempo de reflexión, siendo ella la que le dictó lo que tenía que poner en el documento. Añade el demandado que hubiera firmado cualquier cosa, con tal de tener contenta a su esposa, pues esperaba la reconciliación.

La STS núm. 362/2023, de 13 de marzo, además de incidir en la validez de los acuerdos entre los cónyuges, añade: "El recurso de casación va a ser estimado porque la argumentación de la sentencia recurrida dirigida a privar de eficacia a la renuncia incorporada a las capitulaciones matrimoniales no es correcta.

La jurisprudencia de la sala ha venido admitiendo con amplitud el juego de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones económicas entre las personas casadas, a las que se reconoce el poder de autorregulación de sus propios intereses cuando se trata de materias disponibles ...

En el caso que debemos resolver, la renuncia por los futuros esposos a los derechos y acciones que pudieran corresponderles en el momento del divorcio se introdujo de manera preventiva en unas capitulaciones matrimoniales ...

Nos encontramos por tanto ante unos pactos en previsión de una crisis matrimonial, plenamente admisibles como negocios de familia siempre que se cumplan los requisitos de los contratos (en especial, art. 1261 CC ) y que respeten los límites infranqueables que resultan de la Constitución y del resto del ordenamiento ( arts. 1255 y 1328 CC ) ...

En la regulación del Código civil la compensación por desequilibrio y la compensación por el tienen carácter disponible, tanto en su reclamación, que puede renunciarse, como en su configuración ...

Partiendo del respeto a la autonomía de la voluntad de los cónyuges, la validez de sus acuerdos exige la formación libre del consentimiento. En el caso, no se ha denunciado por la esposa ningún vicio del consentimiento ni tampoco cabe presumir una relación de superioridad del futuro esposo respecto de ella que diera lugar a que su consentimiento no fuera libremente formado y emitido ...

Partiendo por tanto de un consentimiento libre y consciente, en el caso debemos rechazar que pueda apreciarse, por el contenido del pacto y su objeto, referido a derechos patrimoniales disponibles, algún límite a la autonomía privada que permita considerar que es lesivo.

Como hemos dicho, para ello no es suficiente que en el momento de la disolución del matrimonio concurran los presupuestos para el reconocimiento de los derechos a que se ha renunciado, porque precisamente esa es la finalidad del pacto que los futuros esposos quisieron libremente por entender que así convenía a sus intereses...

Cierto que la aparición de circunstancias no previstas puede colocar a un cónyuge en una situación que, por no serle imputable, puede hacer irracional exigir el cumplimiento de las previsiones negociales de los esposos, pero no es el caso."

Y la sentencia de 19 de octubre de 2015 inicialmente transcrita concluye: "Consecuencia de la doctrina de la Sala expuesta es la validez del pacto suscrito por las partes el 14 de diciembre de 1999, concurriendo en él objeto y causa, pues aunque a efectos del consentimiento de ambos, la recurrente alegó la existencia de un vicio de la voluntad, tales coacciones no han quedado probadas, siendo tal conclusión fáctica de la instancia inamovible."

También en nuestro caso existe una clara orfandad probatoria. Los términos del documento en cuestión son claros y sencillos, y permiten ser entendidos por el demandado. Incluso en el acto de juicio, ha respondido que tiene estudios de contabilidad, que sabe perfectamente lo que es un alquiler y "que no va a pagar por lo que es su casa".

Además, toda la anterior argumentación decae en el momento en que el demandado solicita la enervación de la acción de desahucio, con el otorgamiento de la posibilidad de pago de las rentas impagadas.

En el presente caso, el demandado ha sido informado de la reclamación de las cantidades derivadas del contrato en varias ocasiones. Con anterioridad a la interposición de la demanda, la actora le remitió un burofax que, efectivamente, no fue recibido expresamente por no ser retirado de la oficina de Correos, y transcurrió un mes desde que se intentó la primera notificación hasta que fue devuelto a la actora.

Es criterio jurisprudencial consolidado el que establece que, cuando la comunicación no es entregada, tiene no obstante igualmente efecto cuando la falta de conocimiento del arrendatario se debe a su propia actuación negligente. Así se expresa la STS núm. 493/2022, de 22 de junio de 2022: "Los actos de comunicación producen efectos cuando su frustración se debe, únicamente, a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error, o impericia de la persona a la que va destinada, y, en este caso, no consta que la parte demandada no recogiera la comunicación remitida por la arrendadora por alguna causa justificada distinta de su propia voluntad e interés".

En el presente caso, el demandado manifiesta que no recibió ninguna comunicación y añade que la causa es que viaja mucho por razones de trabajo. Tal afirmación no tiene corroboración probatoria alguna.

CUARTO.Tras el análisis anterior, debemos valorar el contrato suscrito entre las partes el 18 de julio de 2018. Es un contrato muy simple en el que se indica que la esposa arrienda a su esposo el 50% de la vivienda que había sido el domicilio conyugal, por una renta mensual de 225 euros. Y se establece estará vigente siempre que el arrendatario habite el inmueble.

Tal contrato, como hemos dicho anteriormente y a los efectos del art. 1261 del CC, se otorgó con el consentimiento de ambas partes, tiene un objeto claro y tiene una clara causa remuneratoria ( art. 1274 del CC) . Lo que entendemos, no obstante, es que se trató de una remuneración a la esposa por ceder el uso completo de la vivienda al esposo. En el ámbito de su interpretación y de acuerdo con los arts. 1281 y ss. del CC, cierto es que se utilizó la palabra arriendodel 50% de la vivienda, pero esa posibilidad casa mal con la concepción de la sociedad de gananciales, donde no existen cuotas o partes sobre los bienes. Esta remuneración por el uso de la vivienda conyugal fue especialmente designada tanto en la sentencia de divorcio como en la sentencia que determinó el inventario.

Considerando, por tanto, que el contrato entre los esposos viene amparado en el art. 1323 del CC, deberá estimarse parcialmente la demanda en el sentido de declarar resuelto el contrato de arrendamiento que une a las partes y condenar al demandado al pago de la cantidad devengada de 14.175 euros, que es la cantidad fijada en el acto del juicio. A dicha cantidad, y en virtud del art. 220.2 de la LEC, deberá añadirse las rentas que se hayan devengado con posterioridad o se vayan devengando hasta que el demandado abandone la vivienda. Y todo ello con los intereses correspondientes hasta su completo pago.

La petición de la actora es el lanzamiento del demandado del 50% de la vivienda que es de su propiedad. Como hemos dicho, no existen cuotas o participaciones en la sociedad de gananciales, de la cual forma la vivienda como un activo. Es imposible que el demandado sea lanzado de un bien que pertenece a la sociedad de gananciales de la cual él es partícipe. Esta petición es incoherente con la naturaleza del bien en cuestión y completamente inejecutable, por lo que debe ser desestimada.

Todo ello sin perjuicio de que el demandado permita la posesión de la finca a la actora o, en caso contrario, deberá seguir abonando las rentas correspondientes mientras siga ocupando la vivienda.

CUARTO.Conforme al art. 394 y 398 de la LEC, no procede hacer condena en costas ni en la primera ni en la segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

PRIMERO.La sentencia considera que el juicio verbal de desahucio no es el adecuado para la controversia surgida entre las partes. Y ello porque no puede acordarse el desahucio de uno de los propietarios del inmueble, pues este pertenece a la sociedad de gananciales que no se ha liquidado. En segundo lugar, el procedimiento no permite al demandado alegar cuestiones complejas, por lo que se debe acudir al procedimiento ordinario correspondiente. Por ello, se insta a la actora a que acuda al procedimiento plenario para hacer efectivo su crédito y permita al demandado alegar cuantas razones considere oportunas para justificar su oposición.

La recurrente hace una lectura distinta. En primer lugar, se indica que, sin negar que la vivienda tiene carácter ganancial, existe un contrato de arrendamiento entre las partes de tal manera que la actora cedía el uso del 50% de la vivienda que le correspondería al demandado, a cambio de 250 euros. Este pacto está íntegramente amparado por el art. 1323 del CC, que permite a los cónyuges celebrar entre sí toda clase de contratos. Cierto es que el desahucio es especial en este procedimiento, pues lo único que solicita la actora, además de la reclamación de las rentas no abonadas, es que el lanzamiento del demandado se refiera exclusivamente a recuperar su derecho de disfrutar del 50% de la vivienda que fue cedido.

Según la recurrente, ambas acciones son plenamente acumulables en este procedimiento, máxime cuando la jurisprudencia del TS entiende que este procedimiento tiene naturaleza plenaria propia de un pleito en el que se reclama el pago de una cantidad, con efectos de cosa juzgada, pues no se puede escindir la acción de reclamación de la otra de desahucio y lanzamiento.

En este ámbito, indica el recurso que el contrato que une a las partes es plenamente válido y cumple los requisitos del art. 1261 del CC. Se indica que este contrato responde al momento de la crisis matrimonial entre ambas partes y la decisión de ambos cónyuges de regular el uso de la vivienda mientras se liquidaba la sociedad de gananciales. Ambas partes acordaron la mejor forma de hacerlo a través de un contrato de arrendamiento que otorgaba el uso exclusivo al esposo; pero dado que la esposa salía de la vivienda, se estableció de mutuo acuerdo una renta a pagar por el esposo. De esta renta únicamente ha abonado una mensualidad. El demandado nunca ha negado la existencia del contrato, ha estado usando la vivienda y el contrato fue incluso redactado por el propio demandado.

En el caso de que se desestimara la demanda, se solicita que no se impongan las costas, dada la complejidad de la causa.

Se acaba suplicando que se revoque la sentencia de primera instancia y se acuerde la remisión de los autos al juzgado de primera instancia para que, previa práctica de la prueba testifical propuesta por esta parte y que fue indebidamente inadmitida, se dicte sentencia resolviendo sobre el fondo del asunto y, ad cautelam, para el caso de que la Sala decida asumir la instancia, se interesa que, previa práctica de la prueba testifical indebidamente inadmitida a esta parte, se estime íntegramente el recurso y se revoque la sentencia impugnada, dictando otra en la que se estime íntegramente la demanda, declarando la resolución del contrato de arrendamiento de vivienda otorgado entre las partes, y condenando al demandado a pagar las rentas impagadas reclamadas en la demanda, y las devengadas con posterioridad hasta la fecha en que el contrato de arrendamiento sea resuelto, fecha en que mi representada podrá volver a usar la vivienda al quedar resuelto y sin efecto el contrato de arrendamiento otorgado entre las partes.

Por su parte, la parte demandada/recurrida considera que la sentencia se ajusta a las características del caso. Se opone que existen cuestiones claramente complejas que exceden del ámbito del juicio verbal de desahucio con reclamación de rentas, reproduciendo las alegaciones referidas a que la vivienda forma parte de la sociedad de gananciales y que esta no se halla disuelta ni liquidada, por lo que no es posible otorgar contrato de alquiler sobre una vivienda propia. Y ello porque este juicio sumario limita las excepciones a oponer por el demandado.

Sin perjuicio de lo anterior, se indica que el contrato en cuestión no reúne los requisitos del art. 1261 del CC, ni 1256 del CC. Narra el demandado que, en su momento, la esposa le solicitó un tiempo para valorar la relación matrimonial y le propuso la redacción de este contrato. Cierto es que lo escribió él, pero al dictado de la esposa. Manifiesta el demandado que, en ese momento, hubiera firmado cualquier cosa que le hubiera dicho su esposa.

Tampoco considera que no deben imponerse las costas de primera instancia a la actora, dada la desestimación total de la demanda.

SEGUNDO.Para la resolución del conflicto debemos partir de varios hechos no controvertidos. En primer lugar, no hay duda de que la vivienda objeto del contrato en cuestión forma parte de la sociedad de gananciales de ambas partes. Por sentencia de 14 de mayo de 20221, parcialmente modificada por la sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 22 de febrero de 2022, se determinó el inventario de la sociedad, de tal manera que la vivienda forma parte del activo. No se ha procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Por otro lado, consta que, en fecha de 18 de julio de 2018, ambos cónyuges suscribieron un contrato manuscrito, que denominaron de arriendo, sobre la vivienda anteriormente indicada y que había sido el domicilio familiar. En virtud de ese convenio, la esposa arrendaba al esposo el 50% que le pertenecía sobre esa vivienda, por importe de 225 euros mensuales. Y se indicaba que el contrato estaría vigente mientras el arrendatario habitara la vivienda.

Consta acreditado que el arrendatario no ha abonado las rentas, pues así lo ha reconocido, salvo la primera mensualidad.

Opone el demandado dos excepciones: la nulidad del contrato por no cumplir los requisitos de los contratos civiles (1261 y ss. del CC) , en cuanto que se firmó con intimidación, dada la situación de conflicto familiar del momento. También porque ambas partes carecen de la disponibilidad de la vivienda al pertenecer a la masa ganancial, que se halla pendiente de liquidación y adjudicación; y la procedencia de la enervación de la acción, por cuanto el demandado no ha tenido conocimiento de la reclamación de las rentas con anterioridad a la recepción de la demanda.

De lo narrado deriva la inutilidad de la prueba testifical propuesta por la parte actora hoy recurrente, por cuanto no es controvertido que el demandado es el único que reside en la vivienda desde la suscripción del contrato.

Dicho lo anterior, el recurso debe ser estimado en parte. Nótese que la sentencia desestima la demanda con base en la oposición del demandado, remitiendo a la actora a interponer el procedimiento ordinario correspondiente. Esta decisión es claramente contradictoria, pues lo único accionado por la actora es el lanzamiento por falta de pago de las rentas y la reclamación de dichas rentas. En su caso, a quien debía haberse dirigido a otro procedimiento es al demandado, si consideraba el juez de instancia que las excepciones opuestas excedían del ámbito del juicio verbal de desahucio.

Pero dicho lo anterior, debemos reproducir la sentencia del STS núm. 1006/2023, de 21 de junio, en cuanto a la amplitud objetiva de este específico juicio verbal: "La recurrente considera que la referencia que se introdujo por la Ley 37/2011 en el art. 440.3 LEC a la oposición por el demandado consistente en alegar "las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación", debe entenderse en el sentido de que cuando a la acción de desahucio se acumula la acción de reclamación de cantidad, el demandado puede oponer las excepciones relativas a si se debe o no la cantidad reclamada.

La sala entiende que la recurrente tiene razón y que, en virtud del último inciso del primer párrafo del art. 440.3 LEC transcrito, en el juicio de desahucio al que se acumula la acción de reclamación de las cantidades debidas, el demandado puede oponerse alegando, y probando, las razones por las que entiende que no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada.

La acumulación de la acción de reclamación de cantidad a la acción de desahucio permite alegar y conocer acerca de si se debe o no la cantidad reclamada conforme al contrato, sin que se puedan establecer limitaciones a la cognición de las excepciones al pago invocadas. De esta forma, hay que concluir que el procedimiento pasa a tener la naturaleza plenaria propia de un pleito en el que se reclama el pago de una cantidad, con efectos de cosa juzgada, dada la imposibilidad de escindir los efectos que el conocimiento de la reclamación de rentas puede provocar en el desahucio por impago. En la medida en que la estimación de una excepción al pago puede determinar que la cantidad reclamada no se deba, ello puede dar lugar al fracaso de la acción de desahucio, pues sin impago no hay causa de desahucio.

Por esta razón, la sentencia recurrida infringe el art. 440.3 LEC cuando afirma que son cuestiones complejas que exceden del estrecho margen del juicio de desahucio y no se pronuncia sobre las razones por las que la demandada, ahora recurrente, entiende que no debía las cantidades reclamadas."

Por tanto, esta posición ya nos lleva a la revocación de la sentencia. Y, entonces, no procede la devolución de las actuaciones al juzgado de primera instancia a los efectos interesados en el suplico del recurso, sino que le corresponde a esta Sala el conocimiento pleno del asunto, tanto las cuestiones fácticas como jurídicas con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo.En particular, la STS de 21 de diciembre de 2009 señala que "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia".Y, precisamente por este razonamiento, en los casos en que el Tribunal Supremo aprecia la existencia de incongruencia por existir cuestiones controvertidas no resueltas en las resoluciones judiciales sometidas a recurso de casación, acuerda la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial, no al Juzgado de Primera Instancia, para que se pronuncie en relación con las pretensiones objeto de debate, como sucede especialmente en supuestos de desestimación de la prescripción o caducidad acogidas en las instancias, por no constituir el recurso de casación una tercera instancia que permita la cognición plena sobre todas las cuestiones planteadas, salvo que se haya producido la correspondiente valoración de la prueba en alguna de las dos instancias y la controversia haya quedado reducida a una cuestión estrictamente jurídica ( SSTS núm. 1016/2024, de 17 de julio, y núm. 536/2016, de 14 de septiembre).

Como ha tenido ocasión de decir el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias (20 de mayo de 2002, 13 de enero de 1998 o 15 de enero de 1996, la Audiencia Provincial "debe de entrar en el fondo de la cuestión planteada al no existir causa legal que excluya esta obligación del órgano ad quem, pues en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum""quantum"" appellatum)."

TERCERO.Y la cuestión planteada, en esencia, es si los cónyuges pudieron convenir el arriendo del 50% que, en principio, le correspondería a la actora, con respecto a la vivienda ganancial. La respuesta debe se afirmativa. Dice la sentencia del TS núm. 572/2015, de 19 de octubre: "El artículo 1323 proclama el principio de libre contratación entre cónyuges, con una mayor amplitud tras la reforma que en derecho de familia supuso la Ley de 13 mayo 1981 .

Así lo ha venido reconociendo la Sala que en sentencia, entre otras, de 19 de diciembre 1997 afirma que "los propios interesados podrán trasmitirse cualquier tipo de bienes, celebrando toda clase de contratos y esta transmisión no sólo operará sobre bienes de la exclusiva pertenencia de uno de ellos..." y la de 25 de mayo de 2005 reitera que "los cónyuges pueden celebrar entre sí toda clase de contratos (artículo 1323)...".

Esta autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal.

La sentencia de 22 de abril de 1997 , traída a colación por la de 31 de marzo de 2011, Rc. 807/2007 , pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: "en primer lugar, el convenio en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mismo que prevé el artículo 90 CC ...".

Por tanto, como repiten sentencias posteriores, los cónyuges en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 de octubre de 2007 ).

En fecha reciente de 24 de junio de 2015, Rc. 2392/2013, recogía la Sala referida doctrina, añadiendo que "en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán y en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana ."

Por tanto, sí es posible el acuerdo de las partes sobre los bienes gananciales. En nuestro caso, se otorgó el uso de la vivienda familiar al esposo, pero a cambio de una renta mensual por el uso exclusivo de toda la vivienda, considerando que también iba a disfrutar del 50% que le pudiera corresponder a la esposa.

Nótese, además, que ni la sentencia de divorcio, ni la sentencia de primera instancia que establece el inventario, manifiestan que tal pacto no sea posible. La primera solamente indica que "En el presente caso, la Sra. Marina tiene una situación económica más desventajosa que el Sr. Gaspar, pero Io cierto es que no solicita la atribución del uso de la vivienda, sino que éste le abone una renta de 225 euros mensuales; sin embargo, dicha posibilidad no está prevista derecho común, por Io que, en consecuencia no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto al uso de la vivienda, debiendo las partes acudir al procedimiento correspondiente para la liquidación de sus bienes comunes."

Y la segunda, en el ámbito de las cuestiones litigiosas a decidir, añade: "1.- Crédito contra la sociedad de gananciales a favor de la esposa relativo al alquiler de su vivienda consistente en 225 euros mensuales que fueron pactados por los cónyuges al momento de la separación de hecho, a razón de dicho importe por 16 meses, menos el importe de un mes que ya fue abonado, Io que da como resultado la cantidad de 3.375 euros, más Io los que se sigan devengando hasta la liquidación total o hasta que se deje expedirá la finca.

En los supuestos de utilización del bien ganancial por uno sólo de los cónyuges, el criterio acogido por la jurisprudencia (así, la STS 20 junio 1992 ) opta por atribuir a quien ocupa la vivienda aquellos gastos que respondan a su uso, tales como recibos de aguar fluido eléctrico o gastos ordinarios de comunidad, y por imputar al pasivo ganancial los que gravan o redundan en provecho de la propiedad, es decir, los que guardan conexión directa e inmediata con la titularidad del inmueble y no con su mera posesión o di s frute, como sucede con el impuesto sobre bienes inmuebles. En consecuencia, no se contempla la posibilidad de incluir en el pasivo de la sociedad importes que en concepto de compensación se hubieran pactado por las partes por el uso de la vivienda, sin perjuicio de que, al existir tal acuerdo entre las partes, la parte que no ostentó dicho uso formule la reclamación que corresponda en base al acuerdo privado existente."

Cierto es que la sentencia de segunda instancia indica que "no cabe sobre vivienda propia de cotitularidad compartida la presencia de un alquiler entre los cónyuges y que, consentido el uso exclusivo por el esposo tras la separación de hecho, tampoco cabe valorar tal uso";pero también añade que "Ya la sentencia de instancia deja a salvo las reclamaciones que se puedan efectuar en otra sede: "sin perjuicio de que, al existir tal acuerdo entre las partes, la parte que no ostentó dicho uso formule la reclamación que corresponda en base al acuerdo privado existente".

Por tanto, el acuerdo de 18 de julio de 2018, que las partes denominaron arriendo, es plenamente vigente entre los contratantes. Y el demandado se obligaba a abonar a la actora 225 euros mensuales por disfrutar de la totalidad de la vivienda familiar; obligación que ha sido completamente incumplida.

En este punto, alega el demandado un vicio en el consentimiento por intimidación, dado que el acuerdo fue suscrito en el momento en que se iniciaba la crisis matrimonial y la esposa le pidió un tiempo de reflexión, siendo ella la que le dictó lo que tenía que poner en el documento. Añade el demandado que hubiera firmado cualquier cosa, con tal de tener contenta a su esposa, pues esperaba la reconciliación.

La STS núm. 362/2023, de 13 de marzo, además de incidir en la validez de los acuerdos entre los cónyuges, añade: "El recurso de casación va a ser estimado porque la argumentación de la sentencia recurrida dirigida a privar de eficacia a la renuncia incorporada a las capitulaciones matrimoniales no es correcta.

La jurisprudencia de la sala ha venido admitiendo con amplitud el juego de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones económicas entre las personas casadas, a las que se reconoce el poder de autorregulación de sus propios intereses cuando se trata de materias disponibles ...

En el caso que debemos resolver, la renuncia por los futuros esposos a los derechos y acciones que pudieran corresponderles en el momento del divorcio se introdujo de manera preventiva en unas capitulaciones matrimoniales ...

Nos encontramos por tanto ante unos pactos en previsión de una crisis matrimonial, plenamente admisibles como negocios de familia siempre que se cumplan los requisitos de los contratos (en especial, art. 1261 CC ) y que respeten los límites infranqueables que resultan de la Constitución y del resto del ordenamiento ( arts. 1255 y 1328 CC ) ...

En la regulación del Código civil la compensación por desequilibrio y la compensación por el tienen carácter disponible, tanto en su reclamación, que puede renunciarse, como en su configuración ...

Partiendo del respeto a la autonomía de la voluntad de los cónyuges, la validez de sus acuerdos exige la formación libre del consentimiento. En el caso, no se ha denunciado por la esposa ningún vicio del consentimiento ni tampoco cabe presumir una relación de superioridad del futuro esposo respecto de ella que diera lugar a que su consentimiento no fuera libremente formado y emitido ...

Partiendo por tanto de un consentimiento libre y consciente, en el caso debemos rechazar que pueda apreciarse, por el contenido del pacto y su objeto, referido a derechos patrimoniales disponibles, algún límite a la autonomía privada que permita considerar que es lesivo.

Como hemos dicho, para ello no es suficiente que en el momento de la disolución del matrimonio concurran los presupuestos para el reconocimiento de los derechos a que se ha renunciado, porque precisamente esa es la finalidad del pacto que los futuros esposos quisieron libremente por entender que así convenía a sus intereses...

Cierto que la aparición de circunstancias no previstas puede colocar a un cónyuge en una situación que, por no serle imputable, puede hacer irracional exigir el cumplimiento de las previsiones negociales de los esposos, pero no es el caso."

Y la sentencia de 19 de octubre de 2015 inicialmente transcrita concluye: "Consecuencia de la doctrina de la Sala expuesta es la validez del pacto suscrito por las partes el 14 de diciembre de 1999, concurriendo en él objeto y causa, pues aunque a efectos del consentimiento de ambos, la recurrente alegó la existencia de un vicio de la voluntad, tales coacciones no han quedado probadas, siendo tal conclusión fáctica de la instancia inamovible."

También en nuestro caso existe una clara orfandad probatoria. Los términos del documento en cuestión son claros y sencillos, y permiten ser entendidos por el demandado. Incluso en el acto de juicio, ha respondido que tiene estudios de contabilidad, que sabe perfectamente lo que es un alquiler y "que no va a pagar por lo que es su casa".

Además, toda la anterior argumentación decae en el momento en que el demandado solicita la enervación de la acción de desahucio, con el otorgamiento de la posibilidad de pago de las rentas impagadas.

En el presente caso, el demandado ha sido informado de la reclamación de las cantidades derivadas del contrato en varias ocasiones. Con anterioridad a la interposición de la demanda, la actora le remitió un burofax que, efectivamente, no fue recibido expresamente por no ser retirado de la oficina de Correos, y transcurrió un mes desde que se intentó la primera notificación hasta que fue devuelto a la actora.

Es criterio jurisprudencial consolidado el que establece que, cuando la comunicación no es entregada, tiene no obstante igualmente efecto cuando la falta de conocimiento del arrendatario se debe a su propia actuación negligente. Así se expresa la STS núm. 493/2022, de 22 de junio de 2022: "Los actos de comunicación producen efectos cuando su frustración se debe, únicamente, a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error, o impericia de la persona a la que va destinada, y, en este caso, no consta que la parte demandada no recogiera la comunicación remitida por la arrendadora por alguna causa justificada distinta de su propia voluntad e interés".

En el presente caso, el demandado manifiesta que no recibió ninguna comunicación y añade que la causa es que viaja mucho por razones de trabajo. Tal afirmación no tiene corroboración probatoria alguna.

CUARTO.Tras el análisis anterior, debemos valorar el contrato suscrito entre las partes el 18 de julio de 2018. Es un contrato muy simple en el que se indica que la esposa arrienda a su esposo el 50% de la vivienda que había sido el domicilio conyugal, por una renta mensual de 225 euros. Y se establece estará vigente siempre que el arrendatario habite el inmueble.

Tal contrato, como hemos dicho anteriormente y a los efectos del art. 1261 del CC, se otorgó con el consentimiento de ambas partes, tiene un objeto claro y tiene una clara causa remuneratoria ( art. 1274 del CC) . Lo que entendemos, no obstante, es que se trató de una remuneración a la esposa por ceder el uso completo de la vivienda al esposo. En el ámbito de su interpretación y de acuerdo con los arts. 1281 y ss. del CC, cierto es que se utilizó la palabra arriendodel 50% de la vivienda, pero esa posibilidad casa mal con la concepción de la sociedad de gananciales, donde no existen cuotas o partes sobre los bienes. Esta remuneración por el uso de la vivienda conyugal fue especialmente designada tanto en la sentencia de divorcio como en la sentencia que determinó el inventario.

Considerando, por tanto, que el contrato entre los esposos viene amparado en el art. 1323 del CC, deberá estimarse parcialmente la demanda en el sentido de declarar resuelto el contrato de arrendamiento que une a las partes y condenar al demandado al pago de la cantidad devengada de 14.175 euros, que es la cantidad fijada en el acto del juicio. A dicha cantidad, y en virtud del art. 220.2 de la LEC, deberá añadirse las rentas que se hayan devengado con posterioridad o se vayan devengando hasta que el demandado abandone la vivienda. Y todo ello con los intereses correspondientes hasta su completo pago.

La petición de la actora es el lanzamiento del demandado del 50% de la vivienda que es de su propiedad. Como hemos dicho, no existen cuotas o participaciones en la sociedad de gananciales, de la cual forma la vivienda como un activo. Es imposible que el demandado sea lanzado de un bien que pertenece a la sociedad de gananciales de la cual él es partícipe. Esta petición es incoherente con la naturaleza del bien en cuestión y completamente inejecutable, por lo que debe ser desestimada.

Todo ello sin perjuicio de que el demandado permita la posesión de la finca a la actora o, en caso contrario, deberá seguir abonando las rentas correspondientes mientras siga ocupando la vivienda.

CUARTO.Conforme al art. 394 y 398 de la LEC, no procede hacer condena en costas ni en la primera ni en la segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

PRIMERO.La sentencia considera que el juicio verbal de desahucio no es el adecuado para la controversia surgida entre las partes. Y ello porque no puede acordarse el desahucio de uno de los propietarios del inmueble, pues este pertenece a la sociedad de gananciales que no se ha liquidado. En segundo lugar, el procedimiento no permite al demandado alegar cuestiones complejas, por lo que se debe acudir al procedimiento ordinario correspondiente. Por ello, se insta a la actora a que acuda al procedimiento plenario para hacer efectivo su crédito y permita al demandado alegar cuantas razones considere oportunas para justificar su oposición.

La recurrente hace una lectura distinta. En primer lugar, se indica que, sin negar que la vivienda tiene carácter ganancial, existe un contrato de arrendamiento entre las partes de tal manera que la actora cedía el uso del 50% de la vivienda que le correspondería al demandado, a cambio de 250 euros. Este pacto está íntegramente amparado por el art. 1323 del CC, que permite a los cónyuges celebrar entre sí toda clase de contratos. Cierto es que el desahucio es especial en este procedimiento, pues lo único que solicita la actora, además de la reclamación de las rentas no abonadas, es que el lanzamiento del demandado se refiera exclusivamente a recuperar su derecho de disfrutar del 50% de la vivienda que fue cedido.

Según la recurrente, ambas acciones son plenamente acumulables en este procedimiento, máxime cuando la jurisprudencia del TS entiende que este procedimiento tiene naturaleza plenaria propia de un pleito en el que se reclama el pago de una cantidad, con efectos de cosa juzgada, pues no se puede escindir la acción de reclamación de la otra de desahucio y lanzamiento.

En este ámbito, indica el recurso que el contrato que une a las partes es plenamente válido y cumple los requisitos del art. 1261 del CC. Se indica que este contrato responde al momento de la crisis matrimonial entre ambas partes y la decisión de ambos cónyuges de regular el uso de la vivienda mientras se liquidaba la sociedad de gananciales. Ambas partes acordaron la mejor forma de hacerlo a través de un contrato de arrendamiento que otorgaba el uso exclusivo al esposo; pero dado que la esposa salía de la vivienda, se estableció de mutuo acuerdo una renta a pagar por el esposo. De esta renta únicamente ha abonado una mensualidad. El demandado nunca ha negado la existencia del contrato, ha estado usando la vivienda y el contrato fue incluso redactado por el propio demandado.

En el caso de que se desestimara la demanda, se solicita que no se impongan las costas, dada la complejidad de la causa.

Se acaba suplicando que se revoque la sentencia de primera instancia y se acuerde la remisión de los autos al juzgado de primera instancia para que, previa práctica de la prueba testifical propuesta por esta parte y que fue indebidamente inadmitida, se dicte sentencia resolviendo sobre el fondo del asunto y, ad cautelam, para el caso de que la Sala decida asumir la instancia, se interesa que, previa práctica de la prueba testifical indebidamente inadmitida a esta parte, se estime íntegramente el recurso y se revoque la sentencia impugnada, dictando otra en la que se estime íntegramente la demanda, declarando la resolución del contrato de arrendamiento de vivienda otorgado entre las partes, y condenando al demandado a pagar las rentas impagadas reclamadas en la demanda, y las devengadas con posterioridad hasta la fecha en que el contrato de arrendamiento sea resuelto, fecha en que mi representada podrá volver a usar la vivienda al quedar resuelto y sin efecto el contrato de arrendamiento otorgado entre las partes.

Por su parte, la parte demandada/recurrida considera que la sentencia se ajusta a las características del caso. Se opone que existen cuestiones claramente complejas que exceden del ámbito del juicio verbal de desahucio con reclamación de rentas, reproduciendo las alegaciones referidas a que la vivienda forma parte de la sociedad de gananciales y que esta no se halla disuelta ni liquidada, por lo que no es posible otorgar contrato de alquiler sobre una vivienda propia. Y ello porque este juicio sumario limita las excepciones a oponer por el demandado.

Sin perjuicio de lo anterior, se indica que el contrato en cuestión no reúne los requisitos del art. 1261 del CC, ni 1256 del CC. Narra el demandado que, en su momento, la esposa le solicitó un tiempo para valorar la relación matrimonial y le propuso la redacción de este contrato. Cierto es que lo escribió él, pero al dictado de la esposa. Manifiesta el demandado que, en ese momento, hubiera firmado cualquier cosa que le hubiera dicho su esposa.

Tampoco considera que no deben imponerse las costas de primera instancia a la actora, dada la desestimación total de la demanda.

SEGUNDO.Para la resolución del conflicto debemos partir de varios hechos no controvertidos. En primer lugar, no hay duda de que la vivienda objeto del contrato en cuestión forma parte de la sociedad de gananciales de ambas partes. Por sentencia de 14 de mayo de 20221, parcialmente modificada por la sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 22 de febrero de 2022, se determinó el inventario de la sociedad, de tal manera que la vivienda forma parte del activo. No se ha procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales.

Por otro lado, consta que, en fecha de 18 de julio de 2018, ambos cónyuges suscribieron un contrato manuscrito, que denominaron de arriendo, sobre la vivienda anteriormente indicada y que había sido el domicilio familiar. En virtud de ese convenio, la esposa arrendaba al esposo el 50% que le pertenecía sobre esa vivienda, por importe de 225 euros mensuales. Y se indicaba que el contrato estaría vigente mientras el arrendatario habitara la vivienda.

Consta acreditado que el arrendatario no ha abonado las rentas, pues así lo ha reconocido, salvo la primera mensualidad.

Opone el demandado dos excepciones: la nulidad del contrato por no cumplir los requisitos de los contratos civiles (1261 y ss. del CC) , en cuanto que se firmó con intimidación, dada la situación de conflicto familiar del momento. También porque ambas partes carecen de la disponibilidad de la vivienda al pertenecer a la masa ganancial, que se halla pendiente de liquidación y adjudicación; y la procedencia de la enervación de la acción, por cuanto el demandado no ha tenido conocimiento de la reclamación de las rentas con anterioridad a la recepción de la demanda.

De lo narrado deriva la inutilidad de la prueba testifical propuesta por la parte actora hoy recurrente, por cuanto no es controvertido que el demandado es el único que reside en la vivienda desde la suscripción del contrato.

Dicho lo anterior, el recurso debe ser estimado en parte. Nótese que la sentencia desestima la demanda con base en la oposición del demandado, remitiendo a la actora a interponer el procedimiento ordinario correspondiente. Esta decisión es claramente contradictoria, pues lo único accionado por la actora es el lanzamiento por falta de pago de las rentas y la reclamación de dichas rentas. En su caso, a quien debía haberse dirigido a otro procedimiento es al demandado, si consideraba el juez de instancia que las excepciones opuestas excedían del ámbito del juicio verbal de desahucio.

Pero dicho lo anterior, debemos reproducir la sentencia del STS núm. 1006/2023, de 21 de junio, en cuanto a la amplitud objetiva de este específico juicio verbal: "La recurrente considera que la referencia que se introdujo por la Ley 37/2011 en el art. 440.3 LEC a la oposición por el demandado consistente en alegar "las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación", debe entenderse en el sentido de que cuando a la acción de desahucio se acumula la acción de reclamación de cantidad, el demandado puede oponer las excepciones relativas a si se debe o no la cantidad reclamada.

La sala entiende que la recurrente tiene razón y que, en virtud del último inciso del primer párrafo del art. 440.3 LEC transcrito, en el juicio de desahucio al que se acumula la acción de reclamación de las cantidades debidas, el demandado puede oponerse alegando, y probando, las razones por las que entiende que no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada.

La acumulación de la acción de reclamación de cantidad a la acción de desahucio permite alegar y conocer acerca de si se debe o no la cantidad reclamada conforme al contrato, sin que se puedan establecer limitaciones a la cognición de las excepciones al pago invocadas. De esta forma, hay que concluir que el procedimiento pasa a tener la naturaleza plenaria propia de un pleito en el que se reclama el pago de una cantidad, con efectos de cosa juzgada, dada la imposibilidad de escindir los efectos que el conocimiento de la reclamación de rentas puede provocar en el desahucio por impago. En la medida en que la estimación de una excepción al pago puede determinar que la cantidad reclamada no se deba, ello puede dar lugar al fracaso de la acción de desahucio, pues sin impago no hay causa de desahucio.

Por esta razón, la sentencia recurrida infringe el art. 440.3 LEC cuando afirma que son cuestiones complejas que exceden del estrecho margen del juicio de desahucio y no se pronuncia sobre las razones por las que la demandada, ahora recurrente, entiende que no debía las cantidades reclamadas."

Por tanto, esta posición ya nos lleva a la revocación de la sentencia. Y, entonces, no procede la devolución de las actuaciones al juzgado de primera instancia a los efectos interesados en el suplico del recurso, sino que le corresponde a esta Sala el conocimiento pleno del asunto, tanto las cuestiones fácticas como jurídicas con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo.En particular, la STS de 21 de diciembre de 2009 señala que "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia".Y, precisamente por este razonamiento, en los casos en que el Tribunal Supremo aprecia la existencia de incongruencia por existir cuestiones controvertidas no resueltas en las resoluciones judiciales sometidas a recurso de casación, acuerda la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial, no al Juzgado de Primera Instancia, para que se pronuncie en relación con las pretensiones objeto de debate, como sucede especialmente en supuestos de desestimación de la prescripción o caducidad acogidas en las instancias, por no constituir el recurso de casación una tercera instancia que permita la cognición plena sobre todas las cuestiones planteadas, salvo que se haya producido la correspondiente valoración de la prueba en alguna de las dos instancias y la controversia haya quedado reducida a una cuestión estrictamente jurídica ( SSTS núm. 1016/2024, de 17 de julio, y núm. 536/2016, de 14 de septiembre).

Como ha tenido ocasión de decir el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias (20 de mayo de 2002, 13 de enero de 1998 o 15 de enero de 1996, la Audiencia Provincial "debe de entrar en el fondo de la cuestión planteada al no existir causa legal que excluya esta obligación del órgano ad quem, pues en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum""quantum"" appellatum)."

TERCERO.Y la cuestión planteada, en esencia, es si los cónyuges pudieron convenir el arriendo del 50% que, en principio, le correspondería a la actora, con respecto a la vivienda ganancial. La respuesta debe se afirmativa. Dice la sentencia del TS núm. 572/2015, de 19 de octubre: "El artículo 1323 proclama el principio de libre contratación entre cónyuges, con una mayor amplitud tras la reforma que en derecho de familia supuso la Ley de 13 mayo 1981 .

Así lo ha venido reconociendo la Sala que en sentencia, entre otras, de 19 de diciembre 1997 afirma que "los propios interesados podrán trasmitirse cualquier tipo de bienes, celebrando toda clase de contratos y esta transmisión no sólo operará sobre bienes de la exclusiva pertenencia de uno de ellos..." y la de 25 de mayo de 2005 reitera que "los cónyuges pueden celebrar entre sí toda clase de contratos (artículo 1323)...".

Esta autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal.

La sentencia de 22 de abril de 1997 , traída a colación por la de 31 de marzo de 2011, Rc. 807/2007 , pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: "en primer lugar, el convenio en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mismo que prevé el artículo 90 CC ...".

Por tanto, como repiten sentencias posteriores, los cónyuges en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez ( STS de 17 de octubre de 2007 ).

En fecha reciente de 24 de junio de 2015, Rc. 2392/2013, recogía la Sala referida doctrina, añadiendo que "en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán y en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana ."

Por tanto, sí es posible el acuerdo de las partes sobre los bienes gananciales. En nuestro caso, se otorgó el uso de la vivienda familiar al esposo, pero a cambio de una renta mensual por el uso exclusivo de toda la vivienda, considerando que también iba a disfrutar del 50% que le pudiera corresponder a la esposa.

Nótese, además, que ni la sentencia de divorcio, ni la sentencia de primera instancia que establece el inventario, manifiestan que tal pacto no sea posible. La primera solamente indica que "En el presente caso, la Sra. Marina tiene una situación económica más desventajosa que el Sr. Gaspar, pero Io cierto es que no solicita la atribución del uso de la vivienda, sino que éste le abone una renta de 225 euros mensuales; sin embargo, dicha posibilidad no está prevista derecho común, por Io que, en consecuencia no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto al uso de la vivienda, debiendo las partes acudir al procedimiento correspondiente para la liquidación de sus bienes comunes."

Y la segunda, en el ámbito de las cuestiones litigiosas a decidir, añade: "1.- Crédito contra la sociedad de gananciales a favor de la esposa relativo al alquiler de su vivienda consistente en 225 euros mensuales que fueron pactados por los cónyuges al momento de la separación de hecho, a razón de dicho importe por 16 meses, menos el importe de un mes que ya fue abonado, Io que da como resultado la cantidad de 3.375 euros, más Io los que se sigan devengando hasta la liquidación total o hasta que se deje expedirá la finca.

En los supuestos de utilización del bien ganancial por uno sólo de los cónyuges, el criterio acogido por la jurisprudencia (así, la STS 20 junio 1992 ) opta por atribuir a quien ocupa la vivienda aquellos gastos que respondan a su uso, tales como recibos de aguar fluido eléctrico o gastos ordinarios de comunidad, y por imputar al pasivo ganancial los que gravan o redundan en provecho de la propiedad, es decir, los que guardan conexión directa e inmediata con la titularidad del inmueble y no con su mera posesión o di s frute, como sucede con el impuesto sobre bienes inmuebles. En consecuencia, no se contempla la posibilidad de incluir en el pasivo de la sociedad importes que en concepto de compensación se hubieran pactado por las partes por el uso de la vivienda, sin perjuicio de que, al existir tal acuerdo entre las partes, la parte que no ostentó dicho uso formule la reclamación que corresponda en base al acuerdo privado existente."

Cierto es que la sentencia de segunda instancia indica que "no cabe sobre vivienda propia de cotitularidad compartida la presencia de un alquiler entre los cónyuges y que, consentido el uso exclusivo por el esposo tras la separación de hecho, tampoco cabe valorar tal uso";pero también añade que "Ya la sentencia de instancia deja a salvo las reclamaciones que se puedan efectuar en otra sede: "sin perjuicio de que, al existir tal acuerdo entre las partes, la parte que no ostentó dicho uso formule la reclamación que corresponda en base al acuerdo privado existente".

Por tanto, el acuerdo de 18 de julio de 2018, que las partes denominaron arriendo, es plenamente vigente entre los contratantes. Y el demandado se obligaba a abonar a la actora 225 euros mensuales por disfrutar de la totalidad de la vivienda familiar; obligación que ha sido completamente incumplida.

En este punto, alega el demandado un vicio en el consentimiento por intimidación, dado que el acuerdo fue suscrito en el momento en que se iniciaba la crisis matrimonial y la esposa le pidió un tiempo de reflexión, siendo ella la que le dictó lo que tenía que poner en el documento. Añade el demandado que hubiera firmado cualquier cosa, con tal de tener contenta a su esposa, pues esperaba la reconciliación.

La STS núm. 362/2023, de 13 de marzo, además de incidir en la validez de los acuerdos entre los cónyuges, añade: "El recurso de casación va a ser estimado porque la argumentación de la sentencia recurrida dirigida a privar de eficacia a la renuncia incorporada a las capitulaciones matrimoniales no es correcta.

La jurisprudencia de la sala ha venido admitiendo con amplitud el juego de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones económicas entre las personas casadas, a las que se reconoce el poder de autorregulación de sus propios intereses cuando se trata de materias disponibles ...

En el caso que debemos resolver, la renuncia por los futuros esposos a los derechos y acciones que pudieran corresponderles en el momento del divorcio se introdujo de manera preventiva en unas capitulaciones matrimoniales ...

Nos encontramos por tanto ante unos pactos en previsión de una crisis matrimonial, plenamente admisibles como negocios de familia siempre que se cumplan los requisitos de los contratos (en especial, art. 1261 CC ) y que respeten los límites infranqueables que resultan de la Constitución y del resto del ordenamiento ( arts. 1255 y 1328 CC ) ...

En la regulación del Código civil la compensación por desequilibrio y la compensación por el tienen carácter disponible, tanto en su reclamación, que puede renunciarse, como en su configuración ...

Partiendo del respeto a la autonomía de la voluntad de los cónyuges, la validez de sus acuerdos exige la formación libre del consentimiento. En el caso, no se ha denunciado por la esposa ningún vicio del consentimiento ni tampoco cabe presumir una relación de superioridad del futuro esposo respecto de ella que diera lugar a que su consentimiento no fuera libremente formado y emitido ...

Partiendo por tanto de un consentimiento libre y consciente, en el caso debemos rechazar que pueda apreciarse, por el contenido del pacto y su objeto, referido a derechos patrimoniales disponibles, algún límite a la autonomía privada que permita considerar que es lesivo.

Como hemos dicho, para ello no es suficiente que en el momento de la disolución del matrimonio concurran los presupuestos para el reconocimiento de los derechos a que se ha renunciado, porque precisamente esa es la finalidad del pacto que los futuros esposos quisieron libremente por entender que así convenía a sus intereses...

Cierto que la aparición de circunstancias no previstas puede colocar a un cónyuge en una situación que, por no serle imputable, puede hacer irracional exigir el cumplimiento de las previsiones negociales de los esposos, pero no es el caso."

Y la sentencia de 19 de octubre de 2015 inicialmente transcrita concluye: "Consecuencia de la doctrina de la Sala expuesta es la validez del pacto suscrito por las partes el 14 de diciembre de 1999, concurriendo en él objeto y causa, pues aunque a efectos del consentimiento de ambos, la recurrente alegó la existencia de un vicio de la voluntad, tales coacciones no han quedado probadas, siendo tal conclusión fáctica de la instancia inamovible."

También en nuestro caso existe una clara orfandad probatoria. Los términos del documento en cuestión son claros y sencillos, y permiten ser entendidos por el demandado. Incluso en el acto de juicio, ha respondido que tiene estudios de contabilidad, que sabe perfectamente lo que es un alquiler y "que no va a pagar por lo que es su casa".

Además, toda la anterior argumentación decae en el momento en que el demandado solicita la enervación de la acción de desahucio, con el otorgamiento de la posibilidad de pago de las rentas impagadas.

En el presente caso, el demandado ha sido informado de la reclamación de las cantidades derivadas del contrato en varias ocasiones. Con anterioridad a la interposición de la demanda, la actora le remitió un burofax que, efectivamente, no fue recibido expresamente por no ser retirado de la oficina de Correos, y transcurrió un mes desde que se intentó la primera notificación hasta que fue devuelto a la actora.

Es criterio jurisprudencial consolidado el que establece que, cuando la comunicación no es entregada, tiene no obstante igualmente efecto cuando la falta de conocimiento del arrendatario se debe a su propia actuación negligente. Así se expresa la STS núm. 493/2022, de 22 de junio de 2022: "Los actos de comunicación producen efectos cuando su frustración se debe, únicamente, a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error, o impericia de la persona a la que va destinada, y, en este caso, no consta que la parte demandada no recogiera la comunicación remitida por la arrendadora por alguna causa justificada distinta de su propia voluntad e interés".

En el presente caso, el demandado manifiesta que no recibió ninguna comunicación y añade que la causa es que viaja mucho por razones de trabajo. Tal afirmación no tiene corroboración probatoria alguna.

CUARTO.Tras el análisis anterior, debemos valorar el contrato suscrito entre las partes el 18 de julio de 2018. Es un contrato muy simple en el que se indica que la esposa arrienda a su esposo el 50% de la vivienda que había sido el domicilio conyugal, por una renta mensual de 225 euros. Y se establece estará vigente siempre que el arrendatario habite el inmueble.

Tal contrato, como hemos dicho anteriormente y a los efectos del art. 1261 del CC, se otorgó con el consentimiento de ambas partes, tiene un objeto claro y tiene una clara causa remuneratoria ( art. 1274 del CC) . Lo que entendemos, no obstante, es que se trató de una remuneración a la esposa por ceder el uso completo de la vivienda al esposo. En el ámbito de su interpretación y de acuerdo con los arts. 1281 y ss. del CC, cierto es que se utilizó la palabra arriendodel 50% de la vivienda, pero esa posibilidad casa mal con la concepción de la sociedad de gananciales, donde no existen cuotas o partes sobre los bienes. Esta remuneración por el uso de la vivienda conyugal fue especialmente designada tanto en la sentencia de divorcio como en la sentencia que determinó el inventario.

Considerando, por tanto, que el contrato entre los esposos viene amparado en el art. 1323 del CC, deberá estimarse parcialmente la demanda en el sentido de declarar resuelto el contrato de arrendamiento que une a las partes y condenar al demandado al pago de la cantidad devengada de 14.175 euros, que es la cantidad fijada en el acto del juicio. A dicha cantidad, y en virtud del art. 220.2 de la LEC, deberá añadirse las rentas que se hayan devengado con posterioridad o se vayan devengando hasta que el demandado abandone la vivienda. Y todo ello con los intereses correspondientes hasta su completo pago.

La petición de la actora es el lanzamiento del demandado del 50% de la vivienda que es de su propiedad. Como hemos dicho, no existen cuotas o participaciones en la sociedad de gananciales, de la cual forma la vivienda como un activo. Es imposible que el demandado sea lanzado de un bien que pertenece a la sociedad de gananciales de la cual él es partícipe. Esta petición es incoherente con la naturaleza del bien en cuestión y completamente inejecutable, por lo que debe ser desestimada.

Todo ello sin perjuicio de que el demandado permita la posesión de la finca a la actora o, en caso contrario, deberá seguir abonando las rentas correspondientes mientras siga ocupando la vivienda.

CUARTO.Conforme al art. 394 y 398 de la LEC, no procede hacer condena en costas ni en la primera ni en la segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey