1.- declaro la estimación de todas las pretensiones de la actores, reconociendo que Intrum Investment nº1 ha incurrido en una vulneración del derecho al honor de la demandante.
2.- declaro que Intrum Investment nº1 mantuvo indebidamente datos de la demandante en el fichero EXPERIAN-BADEXCUG.
3.- declaro que Intrum Investment nº1 ha cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante y se le condena a estar y pasar por ello.
4.- condeno a que Intrum Investment nº1 a abonar a doña Socorro la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS EUROS (3500 €) en concepto de indemnización por el daño moral causado por la vulneración de su derecho al honor;
5.- condeno a Intrum Investment nº1 a realizar todas las gestiones para la exclusión de los datos de doña Socorro del fichero EXPERIAN-BADEXCUG
6.- condeno a Intrum Investment nº1 al pago de los intereses legales correspondientes desde la interposición de la demanda así como al pago de las costas procesales".
PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima la demanda en la que, ejercitando una acción de protección del derecho al honor, la imagen y la intimidad, al amparo de lo previsto en la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, la actora, Doña Socorro, pretendía que se declarara la vulneración de su derecho al honor por parte de la demandada, la entidad INTRUM INVESTMENT Nº1DAC, por su inclusión indebida en el fichero de morosos BADEXCUG, ante la falta de una deuda cierta, líquida, vencida y exigible y no haberle requerido de pago con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos, y una indemnización de 3.500 €. Dicha resolución expone los requisitos establecidos en el 20 de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 diciembre de Protección de datos personales y garantía de derechos digitales y la jurisprudencia sobre la misma en cuanto a la inclusión en un registro de morosos y considera que en el caso enjuiciado, aunque esté acreditada "la realidad de la deuda que motivó que se incluyera a doña Socorro en el fichero de solvencia patrimonial", no concurren los demás requisitos y es responsable la demandada. Ésta interpone recurso de apelación alegando que no, para no lesionar el derecho a honor, no era necesario el requerimiento previo de pago ante la existencia de otras anotaciones previas en el fichero de morosos; que, no obstante, tal requerimiento previo lo hizo cumpliendo con los requisitos exigidos por la jurisprudencia; y que no hay lesión del derecho al honor de la demandante que justifique una indemnización. La sentencia también es impugnada por la demandante-apelada, alegando que, en contra de lo que considera, no existe la deuda cierta, líquida, vencida y exigible.
SEGUNDO.-Por razones de metodología, siguiendo el orden expositivo de la sentencia recurrida, se va a comenzar por el análisis de su impugnación formulada por la apelada, relativa a la existencia de deuda cierta, líquida, vencida y exigible que hubiera resultado impagada.
1. Dice la sentencia que "la deuda que motiva la inclusión de los datos de doña Socorro en el fichero ASNEF tiene su origen en un saldo descubierto en la cartilla con la entidad CAIXABANK a través de la cual se efectuaban los pagos de las facturas derivadas del contrato de tarjeta de telefonía que la actora tenía suscrito con la entidad YOIGO"; e infiere la realidad de la deuda de la realidad de este contrato "probada por el documento nº2 de la contestación a la demanda así como por la declaración de la propia demandante durante el acto del juicio",por el certificado de CIXABANK conforme al que la deuda asciende a 191'28 euros y el derecho de crédito fue transmitido a INTRUM (documento número 3 de la contestación), esto último avalado también por el certificado expedido por el Notario Don Pedro L. Gutiérrez Moreno relativo a la "Póliza de Elevanción a Público de contrato de Compraventa de una Cartera de Créditos Sin Garantía Real" suscrito en fecha 5 de diciembre de 2019, número 3196 del Libro-Registro (documento número 4 de la contestación); y por la prueba de interrogatorio de la demandante en la que "reconoció que utilizaba la cartilla de CAIXABANK para el pago de las facturas de YOIGO pero afirmó que "ya no tenía esa cartilla" sin concretar si simplemente dejó de utilizarla o la cerró expresamente cancelando el posible saldo deudor existente".
2. La Sala comparte lo razonado por la Juzgadora. En un intento de desvirtuarlo, se alega en la impugnación que "el contrato que Caixabank dice impagado es el nº NUM000 ( según el certificado aportado como doc 3 de la contestación, que según el informe de ficheros es por una tarjeta de crédito) y el número de contrato de cuenta aportado por la demandada (doc 2 de la contestación) es otro totalmente diferente: NUM001", haciendo hincapié en que no existe ningún impago de tarjeta de crédito. Sin embargo: (i) confunde el número de cuenta, este NUM001, con aquel número del contrato de cuenta -de la "cartilla"- en la que se genera el saldo deudor por aquella cantidad de 191'28 euros; (ii) en el mismo contrato de tarjeta de telefonía fue domiciliado el pago a favor de YOIGO en esa cuenta número NUM001; (iii) en la prueba de interrogatorio de la demandante, en efecto, ésta admite la realidad del contrato de teléfono con YOIGO, la domiciliación del pago en CAIXABANK y que "cerró la carilla" sin concretar nada más; (iv) ciertamente, en el registro del fichero BADEXCUG, en el apartado "Producto Financiado", aparece "Tarjeta de Crédito", pero el resto de los datos son congruentes con el saldo deudor, con la salvedad de que figura como "Importe impagado", 191,27 euros -en vez de 191,28-, apuntando que, al igual que esta diferencia en un céntimo, obedece a un simple error en el registro. No hay duda de que el contrato que generó ese saldo deudor en la referida cuenta fue aquel de "tarjeta de telefonía" (que no de "tarjeta de crédito").
3. Por consiguiente, se impone la desestimación de la impugnación.
TERCERO.-Distinta suerte ha de correr el recurso de apelación principal, por cuanto que procede su estimación.
1. Parte la sentencia apelada de que, como "se desprende de lo dispuesto en las condiciones generales del contrato que celebró la actora con YOIGO, que se aporta a la contestación a la demanda como documento nº2 (cláusula 8, párrafo 6, in fine)", "se informó a la demandante de la eventualidad de ser incluida en un fichero de morosos ante la hipótesis del impago",y seguidamente, por lo que se refiere al requisito del requerimiento de pago previo, dice: "Sin embargo, por otro lado, la demandada aporta como documento nº 5 de su escrito de contestación, el requerimiento de pago remitido por CAIXABANK a la demandante en el que, simultáneamente, le informaba de que ya había sido incluida en el mencionado fichero. Por ello, puede estimarse que la demandada no ha cumplido con el segundo requisito que se exige conforme a la doctrina sentada por la sentencia referida toda vez que no existió ningún requerimiento de pago previo a la inclusión de los datos de la demandante en el fichero EXPERIAN-BADEXCUG sino que la entidad acreedora comunicó los datos de la demandante al fichero de solvencia patrimonial y una vez que fueron incorporados a este, realiza el correspondiente requerimiento de pago a la demandante".
2. Pues bien, en esa resolución no se ha tenido en cuenta el carácter funcional del requerimiento de pago, que ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento (o de falta de prueba de su realización efectiva).
3. Sobre el carácter funcional del requerimiento de pago en la protección del derecho al honor, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 11 de enero de 2024, nº 34/2024, rec. 641/2023, dice:
"En sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró:
«La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ; 740/2015, de 22 diciembre )».
Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre , y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre , han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago , lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero.
El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento. Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio , rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor («contumaz en el impago de deudas»), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre , declaró que «la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante».
La sentencia 563/2019, de 23 de octubre , en un caso de falta de constancia de la realización del requerimiento previo, rechazó la existencia de intromisión ilegítima en el honor del deudor cuyos datos habían sido comunicados al fichero por el impago de la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito, cuyas condiciones de pago se habían novado hasta en siete ocasiones ante el impago del deudor, que siempre incumplió las nuevas condiciones establecidas para facilitarle el pago, por lo que el recurrente no se vio sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero. En este caso, el requerimiento había perdido su finalidad, ya que no era necesario para que el interesado tuviese plena certeza de la deuda ni podía considerarse que la inclusión de sus datos en el fichero fuera sorpresiva.
En el caso de la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre , antes citada, existían seis anotaciones por impagos anteriores a la que era objeto del procedimiento y otras seis posteriores. Se entendió que el afectado se encontraba en situación de insolvencia, por lo que se entendió que los eventuales defectos del requerimiento no podían sustentar la vulneración del derecho al honor en que se sustentaba la demanda.
La reciente sentencia 1821/2023, de 21 de diciembre , en un caso en el que los datos personales del demandante eran objeto de tratamiento en un sistema de información crediticia por varias deudas impagadas, declaró que la Audiencia Provincial, que solo había tomado en consideración tal circunstancia para moderar la cuantía de la indemnización, «no extrae de dicha declaración la consecuencia coherente con dicha jurisprudencia: la improcedencia de considerar vulnerado el derecho al honor del demandante aun asumiendo que no concurriera la garantía de recepción del requerimiento de pago previo»".
4. También, en un supuesto en el que la parte recurrente estimaba que la resolución de la Audiencia Provincial infringía la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo fijada, entre otras, en las Sentencias núm. 609/2022, de 19 de septiembre y 660/2022, de 13 de octubre, en cuanto a que la existencia de otras anotaciones por impago en los ficheros de solvencia patrimonial excluye la necesidad de efectuar el requerimiento previo de pago, la sentencia de dicho Tribunal de 19 de noviembre de 2024, nº 1557/2024, rec. 1838/2023, dice:
"2. Esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la falta de necesidad de requerimiento previo cuando ya existen anotaciones en los registros de insolvencia.
En la Sentencia 650/2024, de 13 mayo , con cita de la Sentencia 609/2022, de 19 de septiembre , recordamos sobre el cumplimiento del requisito del previo requerimiento de pago y el carácter funcional del requerimiento, que: « [...]La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ; 740/2015, de 22 diciembre ).»
«[...]Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre , y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre , han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener aparecer como moroso en un fichero de esta naturaleza.»
«[...]El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento (o de falta de prueba de su realización efectiva). Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio , rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por una cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos [...]»".
5. Como vemos, entre los casos en los que por el requerimientos defectuosos o falta de requerimiento no se considera vulnerado el honor se incluye los de la existencia de otras anotaciones por impago en los ficheros de solvencia patrimonial. Conforme a la doctrina expuesta, la existencia de otras anotaciones por impago en los ficheros de solvencia patrimonial excluye la necesidad de efectuar el requerimiento previo de pago.
6. Y, en este caso, como sostiene la apelante, del documento número 1 de los aportados con la demanda, relativo a los datos registrados en el fichero BADEXCUG, se desprende que los datos de Doña Socorro habían sido anotados en el fichero con anterioridad por una entidad distinta a la demandada y ahora apelante, INTRUM INVESTMENT Nº1DAC, concretamente por TELEFONICA DE ESPAÑA, con fecha de alta 12 de junio de 2019 (el alta a instancia de INTRUM es de 10 de mayo de 2020) y fecha de última actualización de 20 de marzo de 2022; y, en el oficio de 28 de octubre de 2022 remitido por EXPERIAN al Juzgado (acontecimiento 76), consta que la Sra. Socorro había estado incluida en el fichero por otras entidades en los últimos 5 años, tales como TELEFONICA, CAIXABANK PAYMENTS y VODAFONE.
7. Pero es que, si por lo expuesto, no cabe apreciar la existencia de vulneración del derecho al honor, yerra la sentencia apelada cuando afirma que "la entidad acreedora comunicó los datos de la demandante al fichero de solvencia patrimonial y una vez que fueron incorporados a este, realiza el correspondiente requerimiento de pago a la demandante".Es correcto que la demandada realizó el correspondiente requerimiento de pago a la demandante, pero no lo es que lo hiciera después de haber comunicado los datos de ésta al fichero de solvencia patrimonial. Lo hizo antes. Concretamente, el requerimiento fue remitido en fecha 21 de enero de 2020 cuando, como hemos señalado anteriormente, la fecha de alta de la inclusión en el fichero de los datos de la Sra. Socorro es del 10 de mayo de 2020.
8. Como resulta del documento número 5 de los acompañados con la contestación a la demanda, ese requerimiento se hizo por correo ordinario a través de la empresa Serviform, S.A., "como prestador del servicio de Envío de Requerimientos de Pago y Cesión de Crédito de INTRUM SERVICING SPAIN, S.A.U. , en virtud de Contrato Marco, celebrado a tal efecto, de fecha 22 de Mayo de 2014 entre EMFASIS Billing & Marketing Services, S.L. y Equifax Iberica S.L.",que certifica "la generación, impresión, y puesta en el servicio de envíos postales, el dia 22 de enero de 2020 de la comunicación con el número de referencia NUM002 dirigida a Socorro con domicilio en DIRECCION000 CARTAGENA MURCIA", formando parte de las comunicaciones a procesar del fichero remitido por Equifax Ibérica, que incluye el albarán de entrega al servicio de correos. No consta la devolución de esa carta (en el mismo documento de la contestación figura que EQUIFAX IBERICA, S.L., manifiesta "Que a fecha de la presente no consta que la Carta de Notificación de Requerimiento Previo de Pago con ref. NUM002, generada en Equifax, en fecha 20/01/2020, procesada en el prestador del servicio SERVINFORM,S.A. (antes EMFASIS Billing & Marketing Services, S.L.), con fecha 20/01/2020, y puesta a disposición del servicio de envíos postales con fecha 22/01/2020; dirigida a Socorro, con dirección en DIRECCION000, en la localidad de CARTAGENA con Código Postal DIRECCION000 - MURCIA, haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de Correos designado a tal efecto"). Y la dirección a la que fue dirigida la carta, DIRECCION000, de Cartagena, es la misma que figura en el contrato de teléfono suscrito con la compañía YOIGO (documento 2 de la contestación) y a la postre generador del saldo deudor en CAIXABANK y del derecho de crédito cedido a INTRUM, y, como se desprende del interrogatorio de la Sra. Socorro, es el domicilio de su madre con la que vivía hasta que se trasladó a su actual domicilio en DIRECCION001 y en el que recibía con asiduidad su correspondencia (Hacienda, Seguridad Social -era autónoma-...).
9. Así pues, es idónea, a efectos de comunicación, la dirección de envío de la carta, está acreditada la admisión de ésta para envío por el servicio postal y no consta su devolución. La jurisprudencia no exige la fehaciencia de la recepción y, como en este caso, puede ser fijada a través de las presunciones.
10. En ese sentido, la sentencia la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2023, nº 1056/2023, rec. 7153/2022, dejando sentado que "a partir de la sentencia de esta sala 81/2022, de 2 de febrero , "una vez acreditado el uso de medios oficiales de correo, las certificaciones de las empresas encargadas de los envíos masivos respecto de la falta de devolución por los servicios de correos de la carta dirigida a la deudora interesada son válidas y eficaces para a acreditar su efectiva recepción"",recuerda la "doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago, que, como hemos dicho reiteradamente, no exige la fehaciencia de su recepción, puesto que esta se puede considerar fijada a través de las presunciones siempre que exista garantía o constancia razonable de ella (por todas, sentencias 863/2023, de 5 de junio , 960 y 959/2022, de 21 de diciembre )";y lo hace en un supuesto en el que considera que existe "puesto que la sentencia recurrida asume la idoneidad, a efectos de comunicaciones, de la dirección a la que fue remitida la carta que lo contenía, de su admisión para envío por el servicio postal de correos y de su falta de devolución, no existiendo de otra parte dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que la carta no llegara a su destino o que su recepción se hubiera malogrado por razones achacables al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarla al destinatario".
11. En esa misma línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2024, nº 601/2024, rec. 3031/2023, tratando también el requisito de la recepción del requerimiento de pago, considera que no existe intromisión ilegítima en el honor como consecuencia de la inclusión en un fichero de morosos cuando el requerimiento de pago se efectúa por correo ordinario y la carta no consta devuelta; precisando, con lo dicho por otras sentencias, que "no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia";o que "la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor y no existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión".
12. Por último, dice la sentencia de instancia que "tampoco ha existido ninguna notificación remitida por EXPERIAN-BADEXCUG a la demandante en la que se le informara de que sus datos personales se habían incorporado a su fichero a petición de Intrum",pero, recayendo sobre el responsable del fichero el deber de notificar la inclusión en los términos del art. 40 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, y del art. 20.1 c) de Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y no a la acreedora demandada -no olvidemos que por lesión del derecho al honor- (corresponde al acreedor garantizar que concurren los requisitos exigidos para la inclusión en el sistema de la deuda, respondiendo de su inexistencia o inexactitud, conforme al art. 20.2 de Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre; y el acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, conforme al art. 43 del citado Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre), a ésta no le es imputable la supuesta omisión o el supuesto incumplimiento de EXPERIAN-BADEXCUG y la diligencia que le es exigida, como titular del crédito, es distinta y anterior.
CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la actora las costas procesales de la primera instancia y de su impugnación y no hacer expresa imposición de las del recurso de apelación.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
En nombre de S.M. el Rey
