Sentencia Civil 285/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Murcia nº 5, Rec. 315/2024 de 07 de octubre del 2025

PRIMERO.La parte demandada/actora reconveniente interpone recurso de apelación, alegando, en primer lugar, que la sentencia no ha resuelto todas las alegaciones descritas en su escrito de contestación/reconvención, y tampoco se complementó la sentencia cuando así se solicitó en el trámite previo. Así, se indica que la sentencia no establece expresamente que los recurrentes son consumidores, solicitud que ha sido reiteradamente expuesta durante todo el procedimiento. Tampoco ha dado respuesta la sentencia a la solicitud de declaración de nulidad de las comisiones de apertura que constan en las pólizas de préstamos de los años 2003, 2004 y 2006, y suponen un montante económico importante, que se cifra en 22.425 euros. En la sentencia únicamente se analiza la póliza de préstamo del año 2013. Y tampoco se ha dado respuesta a la nulidad de las cláusulas de intereses moratorios y de gastos de todos los préstamos, no limitándose a la póliza suscrita en el año 2013.

En otro orden de cosas, se alega que el banco demandante fue negligente en el cuidado de la garantía de la pignoración de acciones dada en el contrato del año 2007. Especialmente, se narra que, cuando la cotización de las acciones empezó a verse peligrosa, el banco debió advertir a los demandados de lo que estaba ocurriendo y también debió cumplir con la cláusula sexta de los contratos, que le obligaba a realizar una labor constante de vigilancia sobre la solvencia de los prestatarios. Por otro lado, se describe la aprobación de la directiva 2004/39/CE, que no fue traspuesta al ordenamiento español hasta la ley 42/2007, de 19 de diciembre, que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores. Esta directiva tenía por objeto ofrecer a los inversores un alto nivel de protección; y esta protección fue completamente obviada por el banco demandante.

A juicio del recurrente, todas estas omisiones de la sentencia han vaciado completamente de contenido el escrito de reconvención, lo que ha producido una real y efectiva indefensión. Ello debe llevar, por incongruencia omisiva, a la nulidad de la sentencia.

En el ámbito ya del error en la valoración de la prueba, se reitera que el banco diseñó y predispuso las operaciones bancarias con formularios normalizados y no ha aportado prueba alguna acreditativa de que facilitó la información necesaria a los clientes cuando firmaban las pólizas de préstamo dando en prenda las acciones que poseían del mismo banco; tampoco el banco tuvo nunca información suficiente sobre los conocimientos y experiencia de los clientes en este tipo de inversión; y llegó a falsear su condición de consumidor, tratándole como si fuera un profesional o empresario. Y finalmente, no advirtió a los clientes de la situación de insolvencia en la que podían caer cuando el valor de las acciones pignoradas empezó a caer.

Finalmente, se alega la nulidad de los contratos por vicio del consentimiento. Se narra que el banco fue el que hizo que los demandados fueran firmando cada uno de los contratos suscritos, pues en el año 2007 ya cobraban su pensión de jubilación y no necesitaban una nueva póliza por valor de 299.000 euros para pasar el bienio 2007/2008, con una comisión del 2,50% del total de la operación. Tampoco necesitaban ir solicitando préstamos pignorando las acciones, pues esta prenda ponía en un riesgo evidente a los clientes, al colocar todos sus ahorros en unas mismas acciones. Tampoco el banco actuó nunca en interés de los clientes, ni les ofreció información veraz ni honesta sobre las operaciones bancarias que realizaban. Por eso, este contrato es nulo por estar viciado el consentimiento que se prestó.

Tampoco estos contratos superan el control de incorporación, pues no tienen una redacción clara y comprensible para un ciudadano medio, que ni siquiera alcanza a saber lo que es la pignoración de acciones y sus consecuencias.

Por todo ello se acaba suplicando, en primer lugar, que se declare nula la sentencia dictada en la instancia, ordenando la repetición del juicio ante un nuevo magistrado; y en segundo lugar (se imagina que de forma subsidiaria, por ser incompatible con lo anterior) que se revoque la sentencia y se dicte otra en la que se desestime la demanda presentada por la parte contraria y se estime la reconvención, con expresa condena en costas a la parte contraria.

El BBVA, SA presenta escrito de oposición. Niega la existencia de incongruencia omisiva, pues la juez ha analizado la póliza de 2013 porque era la única vigente en el momento de la interposición de la demanda. Y los demandados, después de más de 30 años, han intentado convencer al juez de que el banco engañó a los demandados en la adquisición de las acciones en el año 1992 y en la suscripción progresiva de pólizas de crédito desde el año 2003 al año 2023. Como dice la sentencia, no ha existido vicio alguno del consentimiento en la suscripción de tales contratos, pues los contratos fueron claros y sencillos y no existe prueba que acredite que no los comprendieron. Las pólizas de préstamo quedaban garantizadas con las acciones, que les proporcionaban importantes dividendos. Con la testifical practicada consta acreditado que el personal del banco les indicó la posibilidad de vender las acciones en los albores de la gran crisis económica iniciada en el año 2008, pero los demandados decidieron no hacerlo. Y al perder el valor de las acciones, fue el banco el que inició un proceso de reestructuración de la deuda a fin de salvaguardar en lo posible a los clientes. En este proceso intervino un asesor en nombre de los demandados. En esta reestructuración, hubo una condonación de parte de la deuda, una dación en pago del inmueble sobre el que pesaba la hipoteca, con un alquiler social vitalicio y la suscripción de la póliza de préstamo del año 2013, con fecha de vencimiento en el año 2033; o sea, a amortizar en 20 años.

Por otro lado, el escrito de recurso de oposición al recurso narra que el banco sí cumplió escrupulosamente la normativa sobre protección del consumidor, y los empleados facilitaron información suficiente y precisa a los demandados sobre el producto financiero ofertado. De todas maneras, los productos ofertados no son complejos, pues se trata de varias pólizas de préstamo y un préstamo hipotecario. Además, el demandado Adrian, con 50 años en aquel momento, era el que estaba interesado en el mercado bursátil y financiero y esa fue la razón de la adquisición de las acciones del BBVA, que tan buenos dividendos le produjo al principio. Y todo consumidor medio sabe que la Bolsa tiene oscilaciones constantes, sin que se pudiera prever la crisis del 2008.

Finalmente, la actora apela a la doctrina de los actos propios, al indicar que los demandados no han manifestado oposición o queja alguna durante más de 29 años, hasta que se presentó la demanda.

Se acaba suplicando que se desestime el recurso y se confirme la sentencia de primera instancia, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.A los efectos de la solicitud de declaración de nulidad de la sentencia, debemos iniciar el análisis con la STS núm. 794/2022, de 21 de noviembre, que recuerda las exigencias del principio de congruencia, con cita de otras muchas resoluciones de la misma Sala: "la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir (...).

En consecuencia, una sentencia es incongruente cuando concede más de lo pedido por las partes (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por los litigantes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte.

Esta obligada correlación entre las pretensiones deducidas por los litigantes, basadas en el petitum y la causa petendi, y lo resuelto en las sentencias judiciales, adquiere relevancia constitucional, toda vez que resultaría lesionado el principio de contradicción protegido por el art. 24 CE , <[...] si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses [...]> (por todas, sentencias 69/2020, de 3 de febrero ; 207/2022, de 15 de marzo , y 509/2022, de 28 de junio )".

En nuestro caso, las invocaciones referidas por la parte apelante (debidamente resumidas en el escrito de solicitud de complemento de sentencia) no están expresamente recogidas en la resolución recurrida, pero sí se infieren de forma implícita.

En efecto, no se ha puesto en duda la condición de consumidores de los demandados, de ahí que se haya estimado en parte la demanda reconvencional sobre la nulidad de los intereses moratorios y la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Las alegaciones referidas a la falta de información sobre los riesgos del producto financiero o sobre el asesoramiento del banco al cliente cuando empezaron a bajar las acciones ya fueron resueltas en el análisis del vicio del consentimiento. Por esa razón, no fue necesaria contestar la alegación referida a la diligencia del banco sobre el estudio permanente sobre la solvencia del cliente.

Y finalmente, la alegación referida a la nulidad de las comisiones de apertura cobradas se desestimó cuando la juez decidió estudiar únicamente el contrato que se hallaba vigente.

Podríamos plantearnos la posibilidad de que exista un déficit de motivación expreso, pero, en todo caso, no supondría nunca la petición de nulidad de la sentencia y repetición del juicio por un juez distinto. Este Tribunal asume el conocimiento pleno de la totalidad de cuestiones litigiosas planteadas por las partes, tanto fácticas como jurídicas con igual extensión y potestad con que lo hizo el Juzgador "a quo". En este sentido, el art. 465.3 LEC dispone que "Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso";y el art. 465.5 prevé que "la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461".

En particular, la STS de 21 de diciembre de 2009 señala que "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia".Y, precisamente por este razonamiento, en los casos en que el Tribunal Supremo aprecia la existencia de incongruencia por existir cuestiones controvertidas no resueltas en las resoluciones judiciales sometidas a recurso de casación, acuerda la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial, no al Juzgado de Primera Instancia, para que se pronuncie en relación con las pretensiones objeto de debate, como sucede especialmente en supuestos de desestimación de la prescripción o caducidad acogidas en las instancias, por no constituir el recurso de casación una tercera instancia que permita la cognición plena sobre todas las cuestiones planteadas, salvo que se haya producido la correspondiente valoración de la prueba en alguna de las dos instancias y la controversia haya quedado reducida a una cuestión estrictamente jurídica ( SSTS núm. 1016/2024, de 17 de julio, y núm. 536/2016, de 14 de septiembre).

Reiteramos, en el caso de que se hubiera producido una falta de motivación, estaríamos en el ámbito del art. 465.2 de la LEC, que no da lugar a la anulación de la sentencia, sino al estudio de las cuestiones planteadas en esta segunda instancia. Como ha tenido ocasión de decir el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias (20 de mayo de 2002, 13 de enero de 1998 o 15 de enero de 1996 , la Audiencia Provincial "debe de entrar en el fondo de la cuestión planteada al no existir causa legal que excluya esta obligación del órgano ad quem, pues en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum""quantum"" appellatum)."

TERCERO.Entramos a continuación en el análisis de las alegaciones impugnatorias referidas al vicio del consentimiento y la actuación negligente que el recurrente imputa al banco demandante. En este punto, coincidimos con la juez de instancia. Los demandados estuvieron suscribiendo reiteradamente pólizas de préstamo desde el año 2003 al año 2009 (excluyendo el año 2008); otra en el año 2011 y finalmente, el préstamo hipotecario del año 2011, a fin de destinar el dinero obtenido a la reestructuración de la deuda que se mantenía en ese momento en el BBVA. En todas las pólizas se pignoraron las acciones que los recurrentes tenían del propio banco y que habían sido compradas en el año 1992, cuando ambos recibieron 18.000.000 de pesetas cada uno por la indemnización laboral.

El demandado indica que la propuesta de las pólizas de préstamo surgió del banco y que no le informaron de que el valor de las acciones dadas en garantía podía bajar. También añade que desconoce las condiciones de las pólizas, incluso el tipo de interés aplicado. Incluso alega que cuando empezaron a bajar en el año 2007, le dijeron que lo llamarían, pero ya no tuvieron más noticias hasta la demanda.

Tales explicaciones no vienen corroboradas con la documental aportada al procedimiento. Las pólizas de préstamo tienen un montante muy importante, una de 155.000 euros, otra de 190.000 euros, cuatro de 299.000 euros y una de 290.500 euros. Es imposible pensar que el prestatario no conociera a qué iba a destinar el dinero prestado, pues excede en mucho de lo que, en principio, un matrimonio de mediana edad podría necesitar cada año. Y, en todo caso, nunca hubo problema de pignorar las acciones, que, sin duda alguna, en los primeros años daban suculentos dividendos; máxime cuando dichos préstamos se podían devolver sin incidencia alguna. El propio demandado reconoce que en 2005 vendió 1500 acciones y que cuando necesitaba dinero, decía al banco que vendiera acciones "y lo que necesitaba iba a pedirlo."

La mayor queja del demandado se data en el año 2007, momento en que indica que las acciones pudieron empezar a bajar y el banco no avisó al cliente de que era conveniente venderlas. Y en este punto, se alega que el banco incumplió la directiva europea 2004/39, que, aunque no fue traspuesta a la normativa española hasta la reforma de la ley 24/1988 por la ley 42/2007, de 19 de diciembre, era de aplicación directa en España desde el 21 de abril de 2004 (momento de aprobación de la directiva) al 19 de diciembre de 2007. Esta directiva estableció un sistema de protección más robusto en el ámbito de los productos de inversión que el banco incumplió. Y tampoco tuvo en cuenta la necesidad de estudiar permanentemente la solvencia del cliente. De ahí infiere el recurrente que la póliza de 18 de enero de 2007 se firmó con los clientes engañados, pues no necesitaban el dinero prestado vivir.

En este punto, debemos indicar que la directiva europea invocada no era de aplicación directa, pues este tipo de normativa, a diferencia de un reglamento que se aplica en los Estados miembros tras su entrada en vigor, requiere que se transponga al derecho nacional. Cierto es que el Tribunal de Justicia considera que una directiva que no haya sido transpuesta puede tener ciertos efectos directos cuando la transposición ha sido tardía, pero entonces solo permite que los particulares puedan invocarla en los tribunales nacionales frente a un Estado miembro, que no es el caso.

Pero, en todo caso y visto la declaración del demandado, no consta acreditado que el banco incumpliera sus deberes de información. Además de lo ya indicado anteriormente, manifestó el recurrente que "en el año 2006 y 2007 le aconsejaron que cancelara la deuda que tenía y se quedaba con 150000 euros en la cuenta, que era cuando más valían las acciones, pero también le dijeron que el valor de las acciones cubre mucho más de lo que necesitaba."Y recuerda que en el año 2007 vendió 2000 acciones porque las necesitaba para comer. Y resulta curioso que se concertara nuevamente una póliza de préstamo de 155000 euros en el año 2009.

En ese momento ya había sobrevenido la gran crisis financiera que se inició en el año 2008 y la situación era ya insostenible porque el valor de las acciones había bajado muchísimo. Se decidió entonces la concesión de un préstamo hipotecario de 193000 euros concedido el 23 de febrero de 2009 para destinarlo al pago de la deuda que se había generado, dando en garantía hipotecaria una vivienda, un local trastero y dos plazas de garaje. Este préstamo tenía un período de carencia de capital de 24 meses y en 2011 se volvió a prorrogar otros 24 meses.

Igualmente, en 2011 se concertó otra póliza de préstamo por valor de 190000 euros, que también tenía una carencia de capital e intereses por 24 meses.

Obviamente, la carencia en el pago de capital y/o intereses debía tener por objeto la esperanza de que las acciones subieran de valor; pues reconoce el demandado que en 2011 las acciones volvieron a subir y el banco le condonó intereses de la deuda. Pero ello no fue suficiente para solventar la maltrecha situación económica, lo que hizo que en el año 2013 la deuda pendiente fuera la cantidad prestada en el año 2011 y la cantidad debida por el préstamo hipotecario. Entonces, los clientes entraron en el departamento de reestructuración de la deuda, y fue cuando se concertó la dación en pago para cancelar deuda e hipoteca del año 2013 (que contiene una quita), y el préstamo personal de 70000 euros concertado el 20 de junio de 2013, que es el objeto de la demanda. En este préstamo se pactó una TAE de 1,1073% y se debía devolver en 260 mensualidades. Además de lo anterior, en fecha de 2 de agosto de 2013 se concertó un contrato de alquiler, siendo arrendatarios los recurrentes, sobre la finca dada en pago durante 2 años, prorrogables durante períodos iguales siempre que los arrendatarios se hallaren en especial situación de vulnerabilidad y económica y no dispongan de otra vivienda y la renta pactada era de 150 euros.

Tales condiciones fueran pactadas por una persona que actuó como asesor de los demandados llamada Samuel, según los correos electrónicos aportados por la parte reconvenida. Cierto es que el recurrente niega conocer a esta persona, pero lo curioso es que todo lo propuesto en tales correos fuera posteriormente exteriorizado y firmado. Por tanto, no parece acorde con la realidad las alegaciones del demandado referentes a que él no quería firmar la dación en pago ni el préstamo personal.

No existe prueba alguna de que el demandado/reconveniente no comprendiera los productos bancarios que le iban ofreciendo, que, además, al inicio de la relación contractual le proporcionaron importantes dividendos. Él confiaba en esa productividad, por lo que decidió no vender las acciones y, desafortunadamente, se produjo la crisis del año 2008. A partir de la insolvencia total, se intentó reestructurar la deuda entre ambas partes y no hay duda de que los deudores tuvieron a su alcance condiciones que intentaron proteger parcialmente sus intereses.

En cuanto a los contratos de préstamo con pignoración de acciones, no se trata de operaciones financieras complejas o difíciles de entender, como tampoco lo es el clausulado de los contratos aportados.

Desestimamos, por tanto, la impugnación de la sentencia referida al vicio de consentimiento y la actuación negligente imputada al banco.

CUARTO.En otro orden de cosas, el actor/reconveniente solicitó que se declarara la nulidad de los contratos y de las pólizas y, en el texto del recurso, solicitó que se declarara, por abusivas, la cláusula de comisión de apertura del 2,5% contenida en las pólizas de los años 2003, 2004 y 2006 y en cualquier otra póliza que pudiera aparecer, por no ser gastos por servicios aceptados o solicitados por el cliente. También se solicita la nulidad de la cláusula de intereses de demora por ser usurarios, al haberse pactado un 29%; y la cláusula octava de gastos.

La sentencia analiza el contrato objeto de la litis, el de 20 de junio 2013, pero excluye el resto por no estar ya vigentes.

La falta de vigencia de los contratos no implica que no puede ejercitarse sobre ellos las acciones correspondientes de declaración de nulidad y de resarcimiento. En nuestro caso, hemos desestimado la petición de nulidad de todo el contrato, pero debemos tratar la nulidad que se invoca con respecto a determinadas cláusulas.

Cierto es que se trata de contratos muy antiguos, pero el TS ha declarado la imprescriptibilidad de la acción declarativa, no así la de resarcimiento. Basta por todas, la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 350/2025, de 5 de marzo, que distingue entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no caduca ni prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del CC, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años. O sea, la acción de declaración de la nulidad es imprescriptible, la acción de restitución sí esté sometida a la regla general de la prescriptibilidad de las acciones.

En nuestro caso se ejercitan ambas acciones, pues se solicita la declaración de nulidad de las cláusulas y la condena a una indemnización.

No nos planteamos la posibilidad de prescripción de la acción restitutoria por dos razones: en primer lugar, porque la parte actora no ha impugnado la determinación del dies a quoefectuada por la juez de instancia cuando alegó la caducidad; y en segundo lugar, porque tampoco esta parte ha alegado prescripción alguna. Así, la STS núm. 868/21, de 15 de diciembre, recuerda que "La sala debe declarar que se apreció indebidamente, de oficio, la excepción de prescripción".Y la STS núm. 728/2008, de 17 de julio, expone que "La prescripción, como como tiene dicho la jurisprudencia, es una excepción perentoria, plenamente renunciable y, por tanto, no apreciable de oficio...no es un instituto jurídico que opere , como así acontece con la caducidad, sino que es un instrumento del que dispone el deudor para que, transcurrido el plazo legalmente establecido para cada tipo de obligación, pueda o no oponer frente al acreedor que le reclama el cumplimiento, y que ha sido establecido por el legislador para dotar de seguridad jurídica a las obligaciones, las cuales no nacen con vocación de atemporalidad, sino que se reconocen con el fin de ser cumplidas en un periodo de tiempo determinad."

En relación con las cláusulas invocadas, el examen de su abusividad quedó marcado (para la comisión de apertura, extensible a las otras dos) por la STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21) en la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en su auto de 10 de septiembre de 2021. Además, el TS ha dictado la sentencia núm. 816/23, de 29 de mayo en la que interpreta el contenido de la resolución del tribunal comunitario.

A partir de lo anterior, las cláusulas no pueden ser consideradas objeto principal del contrato, pues únicamente retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, por lo que son de carácter accesorio. La consecuencia de tal afirmación es que estas cláusulas pueden quedar sometidas al control de abusividad, como cualquier otra cláusula no esencial del contrato en los términos que se reflejan en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, sin las limitaciones que la propia jurisprudencia comunitaria y nacional imponen al control de abusividad de las cláusulas esenciales del contrato.

Por tanto, el punto central de debate va a venir motivado por el alcance del control de transparencia de las cláusulas invocadas.

Tales cláusulas cumplen con el control de incorporación, pues el contrato es legible y utiliza un lenguaje claro. Además, se trata de negocios jurídicos no complejos, como anteriormente hemos indicado. Pero no cumplen en esencia el control de transparencia.

La STS núm. 162/21, de 23 de marzo, señala que "El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".

Esta falta de transparencia puede provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener un préstamo en el que se le enmascaran parte de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato. Incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor debe de tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, lo que le permitirá valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, pudiendo dicha comisión de apertura incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

Dice la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 que el juez nacional "...deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

Y en relación con la comisión de apertura, se indica que "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".Criterio igualmente destacado por la STS núm. 816/23.

Y si dicha cláusula no responde a ningún servicio complementario o prestación adicional que el consumidor haya solicitado o, en su caso, hubiera podido rechazar, es nula por abusiva en caso de contratos con intervención de consumidores y en ausencia de negociación individual pues implica, en detrimento del consumidor, una carga económica desequilibrada.

No puede ampararse el cobro de dicha cláusula en el estudio previo sobre la solvencia del cliente, pues es indudable que este estudio corresponde siempre al banco para decidir si le concede o no el producto financiero en cuestión. Y lo que está claro es que la comisión de apertura no es un servicio que redunde en beneficio del prestatario, que no recibe ninguna prestación adicional. El único beneficiado por tal comisión es el banco, que la impone desde el inicio del contrato y traslada al cliente todo el coste económico de todas aquellas actuaciones que son consustanciales a la fase preparatoria de un contrato de préstamo (examen de la documentación, comprobación de la solvencia, análisis del riesgo, citas de su personal con el futuro prestatario, contabilidad interna, preparación de la documentación del contrato, etc.). Esta actuación crea un claro desequilibrio entre las prestaciones de las partes y es contrario a la buena fe y se puede incluir en el catálogo de cláusulas abusivas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 89.3 TRLGDCU, en virtud del cual tendrán tal carácter aquellas cláusulas que impliquen "la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario".

En nuestro caso, los contratos de préstamo de los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 llevan una comisión de apertura del 2,5% sobre el valor del préstamo con un mínimo de 120,20 euros. El banco prestamista no ha probado que esta comisión se debiera a cualquier otro servicio solicitado por el cliente, al contrario, dice la cláusula que se cobra "en concepto de apertura del préstamo."Y la escritura de préstamo hipotecario tiene una comisión apertura del 0,75% sobre el importe del préstamo.

Procederá por tanto la declaración de nulidad de dicha cláusula.

En cuanto a la cláusula de gastos designada como la octava, es una suma de distintos conceptos. En primer lugar, hace recaer en el cliente todos los gastos derivados de tributos y gravámenes, así como cualquier otro gasto originado para la constitución, comunicación o extinción de las obligaciones, especialmente los honorarios de los fedatarios púbicos. También se establece una comisión por renegociación de pagos a solicitud del cliente del 4% sobre el total de la deuda vencida, con un mínimo de 12,02 euros. Y finalmente, se establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras, por gastos de gestión, en un importe fijo de 15.03 euros.

En relación con la cláusula de gastos, la jurisprudencia ya desde la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 ha sido clara y contundente en orden a declarar la nulidad de la cláusula de gastos incorporada a los contratos de préstamo que imponen a los prestatarios todos los gastos generados por el contrato de préstamo, jurisprudencia que fue reiterada en las posteriores SSTS núms. 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero, en las cuales se establecieron unas pautas para determinar a quién correspondía el pago de determinados gastos, atribuyéndose luego el 100% de los gastos de gestoría y de tasación a la entidad bancaria en las SSTS 550/2020, de 26 de octubre y 35/2021, de 27 de enero respectivamente, las cuales insiste en la doctrina ya reiterada sobre abusividad de la cláusula de gastos.

Igualmente sucede respecto de la cláusula relativa a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, pues ya la STS núm. 566/2019 de 25 de octubre estableció determinados criterios para analizar la validez de este tipo de cláusulas, cuya no superación determinaban su carácter abusivo y nulo. En este caso, la sentencia, aplicable al contrato préstamo de 2013, tiene en cuenta que no se probó por el banco que se realizara ninguna gestión concreta que determinara su cobro; conclusión que es extensible a los contratos de préstamo anteriores.

En nuestro caso, la cláusula octava se halla incluida en los contratos de préstamo de 2003, 2004, 2005 2006 y 2009, y debe ser declarada nula por imponer unilateralmente al cliente el pago de todo el coste del préstamo, lo que determina un claro desequilibrio entre las prestaciones recíprocas. Igualmente, la comisión de reclamación de posiciones deudoras de 30 euros establecida en el préstamo hipotecario de 2009.

Finalmente y en cuento a los intereses moratorios, la STS de Pleno de 25 de noviembre de 2015 distingue entre interés remuneratorio e interés de demora, señalando respecto a este último que "el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre ".En el mismo sentido se pronuncia el TJUE en sentencias de 30 de abril de 2014 y 26 de febrero de 2015.

Y se ha fijado jurisprudencialmente el criterio que es abusivo un interés moratorio superior en 2 puntos al interés remuneratorio. La sentencia considera abusivo el interés remuneratorio fijado en el contrato de préstamo de 2013, que es extensible al resto de contratos, pues en todos ellos se supera este porcentaje, incluido el préstamo hipotecario.

La consecuencia de la declaración de nulidad de todas estas cláusulas descritas llevará a condenar a la parte actora/reconvenida a devolver a los demandados/reconvenientes todas las cantidades pagadas por esto en tal concepto. Y los intereses en cuestión son los del art. 1303 CC, lo que determina que el interés legal deba abonarse desde la fecha de cada abono indebido ( SSTS núm. 357/2017, de 6 de junio y núm. 725/2018, de 19 de diciembre-Pleno).

CINCO.Conforme al art. 394 y 398 de la LEC, procede imponer las costas de la reconvención a la parte actora/demandada reconvenida, tanto en primera como en segunda instancia. Todo ello por el principio de efectividad.

La STJUE de 16 de julio de 2020 dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, Caixabank y BBVA, falló en los siguientes términos "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

La STS núm. 1150/2025, de 16 de julio, estima un recurso casación fundamentado en la infracción del principio de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores, conforme el principio de efectividad del Derecho de la Unión ( arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13, jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, y SSTS. 34/2021, de 26 de enero, y 48 y 49/2021, de 4 de febrero), al no aplicar esta doctrina el principio del vencimiento del art- 394 LEC.

Concretamente, razona esta resolución lo siguiente:

"1.- Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero , declara que estimada la acción de nulidad por ser abusiva una determinada cláusula, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la STJUE de 16 de julio de 2020, C- 224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

2.- En consecuencia, en los términos expuestos, firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo el 19 de noviembre de 2010 y de la estipulación sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras, el recurso de casación debe ser estimado, imponiendo a la demandada las costas devengadas en primera instancia".

De la misma manera, la STS. 1028/2022, de 22 de diciembre, recuerda:

"1- Las exigencias de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de las pretensiones restitutorias articuladas, de conformidad con la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

Las sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho."

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.La parte demandada/actora reconveniente interpone recurso de apelación, alegando, en primer lugar, que la sentencia no ha resuelto todas las alegaciones descritas en su escrito de contestación/reconvención, y tampoco se complementó la sentencia cuando así se solicitó en el trámite previo. Así, se indica que la sentencia no establece expresamente que los recurrentes son consumidores, solicitud que ha sido reiteradamente expuesta durante todo el procedimiento. Tampoco ha dado respuesta la sentencia a la solicitud de declaración de nulidad de las comisiones de apertura que constan en las pólizas de préstamos de los años 2003, 2004 y 2006, y suponen un montante económico importante, que se cifra en 22.425 euros. En la sentencia únicamente se analiza la póliza de préstamo del año 2013. Y tampoco se ha dado respuesta a la nulidad de las cláusulas de intereses moratorios y de gastos de todos los préstamos, no limitándose a la póliza suscrita en el año 2013.

En otro orden de cosas, se alega que el banco demandante fue negligente en el cuidado de la garantía de la pignoración de acciones dada en el contrato del año 2007. Especialmente, se narra que, cuando la cotización de las acciones empezó a verse peligrosa, el banco debió advertir a los demandados de lo que estaba ocurriendo y también debió cumplir con la cláusula sexta de los contratos, que le obligaba a realizar una labor constante de vigilancia sobre la solvencia de los prestatarios. Por otro lado, se describe la aprobación de la directiva 2004/39/CE, que no fue traspuesta al ordenamiento español hasta la ley 42/2007, de 19 de diciembre, que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores. Esta directiva tenía por objeto ofrecer a los inversores un alto nivel de protección; y esta protección fue completamente obviada por el banco demandante.

A juicio del recurrente, todas estas omisiones de la sentencia han vaciado completamente de contenido el escrito de reconvención, lo que ha producido una real y efectiva indefensión. Ello debe llevar, por incongruencia omisiva, a la nulidad de la sentencia.

En el ámbito ya del error en la valoración de la prueba, se reitera que el banco diseñó y predispuso las operaciones bancarias con formularios normalizados y no ha aportado prueba alguna acreditativa de que facilitó la información necesaria a los clientes cuando firmaban las pólizas de préstamo dando en prenda las acciones que poseían del mismo banco; tampoco el banco tuvo nunca información suficiente sobre los conocimientos y experiencia de los clientes en este tipo de inversión; y llegó a falsear su condición de consumidor, tratándole como si fuera un profesional o empresario. Y finalmente, no advirtió a los clientes de la situación de insolvencia en la que podían caer cuando el valor de las acciones pignoradas empezó a caer.

Finalmente, se alega la nulidad de los contratos por vicio del consentimiento. Se narra que el banco fue el que hizo que los demandados fueran firmando cada uno de los contratos suscritos, pues en el año 2007 ya cobraban su pensión de jubilación y no necesitaban una nueva póliza por valor de 299.000 euros para pasar el bienio 2007/2008, con una comisión del 2,50% del total de la operación. Tampoco necesitaban ir solicitando préstamos pignorando las acciones, pues esta prenda ponía en un riesgo evidente a los clientes, al colocar todos sus ahorros en unas mismas acciones. Tampoco el banco actuó nunca en interés de los clientes, ni les ofreció información veraz ni honesta sobre las operaciones bancarias que realizaban. Por eso, este contrato es nulo por estar viciado el consentimiento que se prestó.

Tampoco estos contratos superan el control de incorporación, pues no tienen una redacción clara y comprensible para un ciudadano medio, que ni siquiera alcanza a saber lo que es la pignoración de acciones y sus consecuencias.

Por todo ello se acaba suplicando, en primer lugar, que se declare nula la sentencia dictada en la instancia, ordenando la repetición del juicio ante un nuevo magistrado; y en segundo lugar (se imagina que de forma subsidiaria, por ser incompatible con lo anterior) que se revoque la sentencia y se dicte otra en la que se desestime la demanda presentada por la parte contraria y se estime la reconvención, con expresa condena en costas a la parte contraria.

El BBVA, SA presenta escrito de oposición. Niega la existencia de incongruencia omisiva, pues la juez ha analizado la póliza de 2013 porque era la única vigente en el momento de la interposición de la demanda. Y los demandados, después de más de 30 años, han intentado convencer al juez de que el banco engañó a los demandados en la adquisición de las acciones en el año 1992 y en la suscripción progresiva de pólizas de crédito desde el año 2003 al año 2023. Como dice la sentencia, no ha existido vicio alguno del consentimiento en la suscripción de tales contratos, pues los contratos fueron claros y sencillos y no existe prueba que acredite que no los comprendieron. Las pólizas de préstamo quedaban garantizadas con las acciones, que les proporcionaban importantes dividendos. Con la testifical practicada consta acreditado que el personal del banco les indicó la posibilidad de vender las acciones en los albores de la gran crisis económica iniciada en el año 2008, pero los demandados decidieron no hacerlo. Y al perder el valor de las acciones, fue el banco el que inició un proceso de reestructuración de la deuda a fin de salvaguardar en lo posible a los clientes. En este proceso intervino un asesor en nombre de los demandados. En esta reestructuración, hubo una condonación de parte de la deuda, una dación en pago del inmueble sobre el que pesaba la hipoteca, con un alquiler social vitalicio y la suscripción de la póliza de préstamo del año 2013, con fecha de vencimiento en el año 2033; o sea, a amortizar en 20 años.

Por otro lado, el escrito de recurso de oposición al recurso narra que el banco sí cumplió escrupulosamente la normativa sobre protección del consumidor, y los empleados facilitaron información suficiente y precisa a los demandados sobre el producto financiero ofertado. De todas maneras, los productos ofertados no son complejos, pues se trata de varias pólizas de préstamo y un préstamo hipotecario. Además, el demandado Adrian, con 50 años en aquel momento, era el que estaba interesado en el mercado bursátil y financiero y esa fue la razón de la adquisición de las acciones del BBVA, que tan buenos dividendos le produjo al principio. Y todo consumidor medio sabe que la Bolsa tiene oscilaciones constantes, sin que se pudiera prever la crisis del 2008.

Finalmente, la actora apela a la doctrina de los actos propios, al indicar que los demandados no han manifestado oposición o queja alguna durante más de 29 años, hasta que se presentó la demanda.

Se acaba suplicando que se desestime el recurso y se confirme la sentencia de primera instancia, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.A los efectos de la solicitud de declaración de nulidad de la sentencia, debemos iniciar el análisis con la STS núm. 794/2022, de 21 de noviembre, que recuerda las exigencias del principio de congruencia, con cita de otras muchas resoluciones de la misma Sala: "la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir (...).

En consecuencia, una sentencia es incongruente cuando concede más de lo pedido por las partes (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por los litigantes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte.

Esta obligada correlación entre las pretensiones deducidas por los litigantes, basadas en el petitum y la causa petendi, y lo resuelto en las sentencias judiciales, adquiere relevancia constitucional, toda vez que resultaría lesionado el principio de contradicción protegido por el art. 24 CE , <[...] si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses [...]> (por todas, sentencias 69/2020, de 3 de febrero ; 207/2022, de 15 de marzo , y 509/2022, de 28 de junio )".

En nuestro caso, las invocaciones referidas por la parte apelante (debidamente resumidas en el escrito de solicitud de complemento de sentencia) no están expresamente recogidas en la resolución recurrida, pero sí se infieren de forma implícita.

En efecto, no se ha puesto en duda la condición de consumidores de los demandados, de ahí que se haya estimado en parte la demanda reconvencional sobre la nulidad de los intereses moratorios y la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Las alegaciones referidas a la falta de información sobre los riesgos del producto financiero o sobre el asesoramiento del banco al cliente cuando empezaron a bajar las acciones ya fueron resueltas en el análisis del vicio del consentimiento. Por esa razón, no fue necesaria contestar la alegación referida a la diligencia del banco sobre el estudio permanente sobre la solvencia del cliente.

Y finalmente, la alegación referida a la nulidad de las comisiones de apertura cobradas se desestimó cuando la juez decidió estudiar únicamente el contrato que se hallaba vigente.

Podríamos plantearnos la posibilidad de que exista un déficit de motivación expreso, pero, en todo caso, no supondría nunca la petición de nulidad de la sentencia y repetición del juicio por un juez distinto. Este Tribunal asume el conocimiento pleno de la totalidad de cuestiones litigiosas planteadas por las partes, tanto fácticas como jurídicas con igual extensión y potestad con que lo hizo el Juzgador "a quo". En este sentido, el art. 465.3 LEC dispone que "Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso";y el art. 465.5 prevé que "la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461".

En particular, la STS de 21 de diciembre de 2009 señala que "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia".Y, precisamente por este razonamiento, en los casos en que el Tribunal Supremo aprecia la existencia de incongruencia por existir cuestiones controvertidas no resueltas en las resoluciones judiciales sometidas a recurso de casación, acuerda la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial, no al Juzgado de Primera Instancia, para que se pronuncie en relación con las pretensiones objeto de debate, como sucede especialmente en supuestos de desestimación de la prescripción o caducidad acogidas en las instancias, por no constituir el recurso de casación una tercera instancia que permita la cognición plena sobre todas las cuestiones planteadas, salvo que se haya producido la correspondiente valoración de la prueba en alguna de las dos instancias y la controversia haya quedado reducida a una cuestión estrictamente jurídica ( SSTS núm. 1016/2024, de 17 de julio, y núm. 536/2016, de 14 de septiembre).

Reiteramos, en el caso de que se hubiera producido una falta de motivación, estaríamos en el ámbito del art. 465.2 de la LEC, que no da lugar a la anulación de la sentencia, sino al estudio de las cuestiones planteadas en esta segunda instancia. Como ha tenido ocasión de decir el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias (20 de mayo de 2002, 13 de enero de 1998 o 15 de enero de 1996 , la Audiencia Provincial "debe de entrar en el fondo de la cuestión planteada al no existir causa legal que excluya esta obligación del órgano ad quem, pues en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum""quantum"" appellatum)."

TERCERO.Entramos a continuación en el análisis de las alegaciones impugnatorias referidas al vicio del consentimiento y la actuación negligente que el recurrente imputa al banco demandante. En este punto, coincidimos con la juez de instancia. Los demandados estuvieron suscribiendo reiteradamente pólizas de préstamo desde el año 2003 al año 2009 (excluyendo el año 2008); otra en el año 2011 y finalmente, el préstamo hipotecario del año 2011, a fin de destinar el dinero obtenido a la reestructuración de la deuda que se mantenía en ese momento en el BBVA. En todas las pólizas se pignoraron las acciones que los recurrentes tenían del propio banco y que habían sido compradas en el año 1992, cuando ambos recibieron 18.000.000 de pesetas cada uno por la indemnización laboral.

El demandado indica que la propuesta de las pólizas de préstamo surgió del banco y que no le informaron de que el valor de las acciones dadas en garantía podía bajar. También añade que desconoce las condiciones de las pólizas, incluso el tipo de interés aplicado. Incluso alega que cuando empezaron a bajar en el año 2007, le dijeron que lo llamarían, pero ya no tuvieron más noticias hasta la demanda.

Tales explicaciones no vienen corroboradas con la documental aportada al procedimiento. Las pólizas de préstamo tienen un montante muy importante, una de 155.000 euros, otra de 190.000 euros, cuatro de 299.000 euros y una de 290.500 euros. Es imposible pensar que el prestatario no conociera a qué iba a destinar el dinero prestado, pues excede en mucho de lo que, en principio, un matrimonio de mediana edad podría necesitar cada año. Y, en todo caso, nunca hubo problema de pignorar las acciones, que, sin duda alguna, en los primeros años daban suculentos dividendos; máxime cuando dichos préstamos se podían devolver sin incidencia alguna. El propio demandado reconoce que en 2005 vendió 1500 acciones y que cuando necesitaba dinero, decía al banco que vendiera acciones "y lo que necesitaba iba a pedirlo."

La mayor queja del demandado se data en el año 2007, momento en que indica que las acciones pudieron empezar a bajar y el banco no avisó al cliente de que era conveniente venderlas. Y en este punto, se alega que el banco incumplió la directiva europea 2004/39, que, aunque no fue traspuesta a la normativa española hasta la reforma de la ley 24/1988 por la ley 42/2007, de 19 de diciembre, era de aplicación directa en España desde el 21 de abril de 2004 (momento de aprobación de la directiva) al 19 de diciembre de 2007. Esta directiva estableció un sistema de protección más robusto en el ámbito de los productos de inversión que el banco incumplió. Y tampoco tuvo en cuenta la necesidad de estudiar permanentemente la solvencia del cliente. De ahí infiere el recurrente que la póliza de 18 de enero de 2007 se firmó con los clientes engañados, pues no necesitaban el dinero prestado vivir.

En este punto, debemos indicar que la directiva europea invocada no era de aplicación directa, pues este tipo de normativa, a diferencia de un reglamento que se aplica en los Estados miembros tras su entrada en vigor, requiere que se transponga al derecho nacional. Cierto es que el Tribunal de Justicia considera que una directiva que no haya sido transpuesta puede tener ciertos efectos directos cuando la transposición ha sido tardía, pero entonces solo permite que los particulares puedan invocarla en los tribunales nacionales frente a un Estado miembro, que no es el caso.

Pero, en todo caso y visto la declaración del demandado, no consta acreditado que el banco incumpliera sus deberes de información. Además de lo ya indicado anteriormente, manifestó el recurrente que "en el año 2006 y 2007 le aconsejaron que cancelara la deuda que tenía y se quedaba con 150000 euros en la cuenta, que era cuando más valían las acciones, pero también le dijeron que el valor de las acciones cubre mucho más de lo que necesitaba."Y recuerda que en el año 2007 vendió 2000 acciones porque las necesitaba para comer. Y resulta curioso que se concertara nuevamente una póliza de préstamo de 155000 euros en el año 2009.

En ese momento ya había sobrevenido la gran crisis financiera que se inició en el año 2008 y la situación era ya insostenible porque el valor de las acciones había bajado muchísimo. Se decidió entonces la concesión de un préstamo hipotecario de 193000 euros concedido el 23 de febrero de 2009 para destinarlo al pago de la deuda que se había generado, dando en garantía hipotecaria una vivienda, un local trastero y dos plazas de garaje. Este préstamo tenía un período de carencia de capital de 24 meses y en 2011 se volvió a prorrogar otros 24 meses.

Igualmente, en 2011 se concertó otra póliza de préstamo por valor de 190000 euros, que también tenía una carencia de capital e intereses por 24 meses.

Obviamente, la carencia en el pago de capital y/o intereses debía tener por objeto la esperanza de que las acciones subieran de valor; pues reconoce el demandado que en 2011 las acciones volvieron a subir y el banco le condonó intereses de la deuda. Pero ello no fue suficiente para solventar la maltrecha situación económica, lo que hizo que en el año 2013 la deuda pendiente fuera la cantidad prestada en el año 2011 y la cantidad debida por el préstamo hipotecario. Entonces, los clientes entraron en el departamento de reestructuración de la deuda, y fue cuando se concertó la dación en pago para cancelar deuda e hipoteca del año 2013 (que contiene una quita), y el préstamo personal de 70000 euros concertado el 20 de junio de 2013, que es el objeto de la demanda. En este préstamo se pactó una TAE de 1,1073% y se debía devolver en 260 mensualidades. Además de lo anterior, en fecha de 2 de agosto de 2013 se concertó un contrato de alquiler, siendo arrendatarios los recurrentes, sobre la finca dada en pago durante 2 años, prorrogables durante períodos iguales siempre que los arrendatarios se hallaren en especial situación de vulnerabilidad y económica y no dispongan de otra vivienda y la renta pactada era de 150 euros.

Tales condiciones fueran pactadas por una persona que actuó como asesor de los demandados llamada Samuel, según los correos electrónicos aportados por la parte reconvenida. Cierto es que el recurrente niega conocer a esta persona, pero lo curioso es que todo lo propuesto en tales correos fuera posteriormente exteriorizado y firmado. Por tanto, no parece acorde con la realidad las alegaciones del demandado referentes a que él no quería firmar la dación en pago ni el préstamo personal.

No existe prueba alguna de que el demandado/reconveniente no comprendiera los productos bancarios que le iban ofreciendo, que, además, al inicio de la relación contractual le proporcionaron importantes dividendos. Él confiaba en esa productividad, por lo que decidió no vender las acciones y, desafortunadamente, se produjo la crisis del año 2008. A partir de la insolvencia total, se intentó reestructurar la deuda entre ambas partes y no hay duda de que los deudores tuvieron a su alcance condiciones que intentaron proteger parcialmente sus intereses.

En cuanto a los contratos de préstamo con pignoración de acciones, no se trata de operaciones financieras complejas o difíciles de entender, como tampoco lo es el clausulado de los contratos aportados.

Desestimamos, por tanto, la impugnación de la sentencia referida al vicio de consentimiento y la actuación negligente imputada al banco.

CUARTO.En otro orden de cosas, el actor/reconveniente solicitó que se declarara la nulidad de los contratos y de las pólizas y, en el texto del recurso, solicitó que se declarara, por abusivas, la cláusula de comisión de apertura del 2,5% contenida en las pólizas de los años 2003, 2004 y 2006 y en cualquier otra póliza que pudiera aparecer, por no ser gastos por servicios aceptados o solicitados por el cliente. También se solicita la nulidad de la cláusula de intereses de demora por ser usurarios, al haberse pactado un 29%; y la cláusula octava de gastos.

La sentencia analiza el contrato objeto de la litis, el de 20 de junio 2013, pero excluye el resto por no estar ya vigentes.

La falta de vigencia de los contratos no implica que no puede ejercitarse sobre ellos las acciones correspondientes de declaración de nulidad y de resarcimiento. En nuestro caso, hemos desestimado la petición de nulidad de todo el contrato, pero debemos tratar la nulidad que se invoca con respecto a determinadas cláusulas.

Cierto es que se trata de contratos muy antiguos, pero el TS ha declarado la imprescriptibilidad de la acción declarativa, no así la de resarcimiento. Basta por todas, la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 350/2025, de 5 de marzo, que distingue entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no caduca ni prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del CC, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años. O sea, la acción de declaración de la nulidad es imprescriptible, la acción de restitución sí esté sometida a la regla general de la prescriptibilidad de las acciones.

En nuestro caso se ejercitan ambas acciones, pues se solicita la declaración de nulidad de las cláusulas y la condena a una indemnización.

No nos planteamos la posibilidad de prescripción de la acción restitutoria por dos razones: en primer lugar, porque la parte actora no ha impugnado la determinación del dies a quoefectuada por la juez de instancia cuando alegó la caducidad; y en segundo lugar, porque tampoco esta parte ha alegado prescripción alguna. Así, la STS núm. 868/21, de 15 de diciembre, recuerda que "La sala debe declarar que se apreció indebidamente, de oficio, la excepción de prescripción".Y la STS núm. 728/2008, de 17 de julio, expone que "La prescripción, como como tiene dicho la jurisprudencia, es una excepción perentoria, plenamente renunciable y, por tanto, no apreciable de oficio...no es un instituto jurídico que opere , como así acontece con la caducidad, sino que es un instrumento del que dispone el deudor para que, transcurrido el plazo legalmente establecido para cada tipo de obligación, pueda o no oponer frente al acreedor que le reclama el cumplimiento, y que ha sido establecido por el legislador para dotar de seguridad jurídica a las obligaciones, las cuales no nacen con vocación de atemporalidad, sino que se reconocen con el fin de ser cumplidas en un periodo de tiempo determinad."

En relación con las cláusulas invocadas, el examen de su abusividad quedó marcado (para la comisión de apertura, extensible a las otras dos) por la STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21) en la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en su auto de 10 de septiembre de 2021. Además, el TS ha dictado la sentencia núm. 816/23, de 29 de mayo en la que interpreta el contenido de la resolución del tribunal comunitario.

A partir de lo anterior, las cláusulas no pueden ser consideradas objeto principal del contrato, pues únicamente retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, por lo que son de carácter accesorio. La consecuencia de tal afirmación es que estas cláusulas pueden quedar sometidas al control de abusividad, como cualquier otra cláusula no esencial del contrato en los términos que se reflejan en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, sin las limitaciones que la propia jurisprudencia comunitaria y nacional imponen al control de abusividad de las cláusulas esenciales del contrato.

Por tanto, el punto central de debate va a venir motivado por el alcance del control de transparencia de las cláusulas invocadas.

Tales cláusulas cumplen con el control de incorporación, pues el contrato es legible y utiliza un lenguaje claro. Además, se trata de negocios jurídicos no complejos, como anteriormente hemos indicado. Pero no cumplen en esencia el control de transparencia.

La STS núm. 162/21, de 23 de marzo, señala que "El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".

Esta falta de transparencia puede provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener un préstamo en el que se le enmascaran parte de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato. Incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor debe de tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, lo que le permitirá valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, pudiendo dicha comisión de apertura incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

Dice la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 que el juez nacional "...deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

Y en relación con la comisión de apertura, se indica que "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".Criterio igualmente destacado por la STS núm. 816/23.

Y si dicha cláusula no responde a ningún servicio complementario o prestación adicional que el consumidor haya solicitado o, en su caso, hubiera podido rechazar, es nula por abusiva en caso de contratos con intervención de consumidores y en ausencia de negociación individual pues implica, en detrimento del consumidor, una carga económica desequilibrada.

No puede ampararse el cobro de dicha cláusula en el estudio previo sobre la solvencia del cliente, pues es indudable que este estudio corresponde siempre al banco para decidir si le concede o no el producto financiero en cuestión. Y lo que está claro es que la comisión de apertura no es un servicio que redunde en beneficio del prestatario, que no recibe ninguna prestación adicional. El único beneficiado por tal comisión es el banco, que la impone desde el inicio del contrato y traslada al cliente todo el coste económico de todas aquellas actuaciones que son consustanciales a la fase preparatoria de un contrato de préstamo (examen de la documentación, comprobación de la solvencia, análisis del riesgo, citas de su personal con el futuro prestatario, contabilidad interna, preparación de la documentación del contrato, etc.). Esta actuación crea un claro desequilibrio entre las prestaciones de las partes y es contrario a la buena fe y se puede incluir en el catálogo de cláusulas abusivas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 89.3 TRLGDCU, en virtud del cual tendrán tal carácter aquellas cláusulas que impliquen "la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario".

En nuestro caso, los contratos de préstamo de los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 llevan una comisión de apertura del 2,5% sobre el valor del préstamo con un mínimo de 120,20 euros. El banco prestamista no ha probado que esta comisión se debiera a cualquier otro servicio solicitado por el cliente, al contrario, dice la cláusula que se cobra "en concepto de apertura del préstamo."Y la escritura de préstamo hipotecario tiene una comisión apertura del 0,75% sobre el importe del préstamo.

Procederá por tanto la declaración de nulidad de dicha cláusula.

En cuanto a la cláusula de gastos designada como la octava, es una suma de distintos conceptos. En primer lugar, hace recaer en el cliente todos los gastos derivados de tributos y gravámenes, así como cualquier otro gasto originado para la constitución, comunicación o extinción de las obligaciones, especialmente los honorarios de los fedatarios púbicos. También se establece una comisión por renegociación de pagos a solicitud del cliente del 4% sobre el total de la deuda vencida, con un mínimo de 12,02 euros. Y finalmente, se establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras, por gastos de gestión, en un importe fijo de 15.03 euros.

En relación con la cláusula de gastos, la jurisprudencia ya desde la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 ha sido clara y contundente en orden a declarar la nulidad de la cláusula de gastos incorporada a los contratos de préstamo que imponen a los prestatarios todos los gastos generados por el contrato de préstamo, jurisprudencia que fue reiterada en las posteriores SSTS núms. 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero, en las cuales se establecieron unas pautas para determinar a quién correspondía el pago de determinados gastos, atribuyéndose luego el 100% de los gastos de gestoría y de tasación a la entidad bancaria en las SSTS 550/2020, de 26 de octubre y 35/2021, de 27 de enero respectivamente, las cuales insiste en la doctrina ya reiterada sobre abusividad de la cláusula de gastos.

Igualmente sucede respecto de la cláusula relativa a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, pues ya la STS núm. 566/2019 de 25 de octubre estableció determinados criterios para analizar la validez de este tipo de cláusulas, cuya no superación determinaban su carácter abusivo y nulo. En este caso, la sentencia, aplicable al contrato préstamo de 2013, tiene en cuenta que no se probó por el banco que se realizara ninguna gestión concreta que determinara su cobro; conclusión que es extensible a los contratos de préstamo anteriores.

En nuestro caso, la cláusula octava se halla incluida en los contratos de préstamo de 2003, 2004, 2005 2006 y 2009, y debe ser declarada nula por imponer unilateralmente al cliente el pago de todo el coste del préstamo, lo que determina un claro desequilibrio entre las prestaciones recíprocas. Igualmente, la comisión de reclamación de posiciones deudoras de 30 euros establecida en el préstamo hipotecario de 2009.

Finalmente y en cuento a los intereses moratorios, la STS de Pleno de 25 de noviembre de 2015 distingue entre interés remuneratorio e interés de demora, señalando respecto a este último que "el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre ".En el mismo sentido se pronuncia el TJUE en sentencias de 30 de abril de 2014 y 26 de febrero de 2015.

Y se ha fijado jurisprudencialmente el criterio que es abusivo un interés moratorio superior en 2 puntos al interés remuneratorio. La sentencia considera abusivo el interés remuneratorio fijado en el contrato de préstamo de 2013, que es extensible al resto de contratos, pues en todos ellos se supera este porcentaje, incluido el préstamo hipotecario.

La consecuencia de la declaración de nulidad de todas estas cláusulas descritas llevará a condenar a la parte actora/reconvenida a devolver a los demandados/reconvenientes todas las cantidades pagadas por esto en tal concepto. Y los intereses en cuestión son los del art. 1303 CC, lo que determina que el interés legal deba abonarse desde la fecha de cada abono indebido ( SSTS núm. 357/2017, de 6 de junio y núm. 725/2018, de 19 de diciembre-Pleno).

CINCO.Conforme al art. 394 y 398 de la LEC, procede imponer las costas de la reconvención a la parte actora/demandada reconvenida, tanto en primera como en segunda instancia. Todo ello por el principio de efectividad.

La STJUE de 16 de julio de 2020 dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, Caixabank y BBVA, falló en los siguientes términos "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

La STS núm. 1150/2025, de 16 de julio, estima un recurso casación fundamentado en la infracción del principio de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores, conforme el principio de efectividad del Derecho de la Unión ( arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13, jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, y SSTS. 34/2021, de 26 de enero, y 48 y 49/2021, de 4 de febrero), al no aplicar esta doctrina el principio del vencimiento del art- 394 LEC.

Concretamente, razona esta resolución lo siguiente:

"1.- Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero , declara que estimada la acción de nulidad por ser abusiva una determinada cláusula, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la STJUE de 16 de julio de 2020, C- 224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

2.- En consecuencia, en los términos expuestos, firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo el 19 de noviembre de 2010 y de la estipulación sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras, el recurso de casación debe ser estimado, imponiendo a la demandada las costas devengadas en primera instancia".

De la misma manera, la STS. 1028/2022, de 22 de diciembre, recuerda:

"1- Las exigencias de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de las pretensiones restitutorias articuladas, de conformidad con la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

Las sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho."

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

PRIMERO.La parte demandada/actora reconveniente interpone recurso de apelación, alegando, en primer lugar, que la sentencia no ha resuelto todas las alegaciones descritas en su escrito de contestación/reconvención, y tampoco se complementó la sentencia cuando así se solicitó en el trámite previo. Así, se indica que la sentencia no establece expresamente que los recurrentes son consumidores, solicitud que ha sido reiteradamente expuesta durante todo el procedimiento. Tampoco ha dado respuesta la sentencia a la solicitud de declaración de nulidad de las comisiones de apertura que constan en las pólizas de préstamos de los años 2003, 2004 y 2006, y suponen un montante económico importante, que se cifra en 22.425 euros. En la sentencia únicamente se analiza la póliza de préstamo del año 2013. Y tampoco se ha dado respuesta a la nulidad de las cláusulas de intereses moratorios y de gastos de todos los préstamos, no limitándose a la póliza suscrita en el año 2013.

En otro orden de cosas, se alega que el banco demandante fue negligente en el cuidado de la garantía de la pignoración de acciones dada en el contrato del año 2007. Especialmente, se narra que, cuando la cotización de las acciones empezó a verse peligrosa, el banco debió advertir a los demandados de lo que estaba ocurriendo y también debió cumplir con la cláusula sexta de los contratos, que le obligaba a realizar una labor constante de vigilancia sobre la solvencia de los prestatarios. Por otro lado, se describe la aprobación de la directiva 2004/39/CE, que no fue traspuesta al ordenamiento español hasta la ley 42/2007, de 19 de diciembre, que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores. Esta directiva tenía por objeto ofrecer a los inversores un alto nivel de protección; y esta protección fue completamente obviada por el banco demandante.

A juicio del recurrente, todas estas omisiones de la sentencia han vaciado completamente de contenido el escrito de reconvención, lo que ha producido una real y efectiva indefensión. Ello debe llevar, por incongruencia omisiva, a la nulidad de la sentencia.

En el ámbito ya del error en la valoración de la prueba, se reitera que el banco diseñó y predispuso las operaciones bancarias con formularios normalizados y no ha aportado prueba alguna acreditativa de que facilitó la información necesaria a los clientes cuando firmaban las pólizas de préstamo dando en prenda las acciones que poseían del mismo banco; tampoco el banco tuvo nunca información suficiente sobre los conocimientos y experiencia de los clientes en este tipo de inversión; y llegó a falsear su condición de consumidor, tratándole como si fuera un profesional o empresario. Y finalmente, no advirtió a los clientes de la situación de insolvencia en la que podían caer cuando el valor de las acciones pignoradas empezó a caer.

Finalmente, se alega la nulidad de los contratos por vicio del consentimiento. Se narra que el banco fue el que hizo que los demandados fueran firmando cada uno de los contratos suscritos, pues en el año 2007 ya cobraban su pensión de jubilación y no necesitaban una nueva póliza por valor de 299.000 euros para pasar el bienio 2007/2008, con una comisión del 2,50% del total de la operación. Tampoco necesitaban ir solicitando préstamos pignorando las acciones, pues esta prenda ponía en un riesgo evidente a los clientes, al colocar todos sus ahorros en unas mismas acciones. Tampoco el banco actuó nunca en interés de los clientes, ni les ofreció información veraz ni honesta sobre las operaciones bancarias que realizaban. Por eso, este contrato es nulo por estar viciado el consentimiento que se prestó.

Tampoco estos contratos superan el control de incorporación, pues no tienen una redacción clara y comprensible para un ciudadano medio, que ni siquiera alcanza a saber lo que es la pignoración de acciones y sus consecuencias.

Por todo ello se acaba suplicando, en primer lugar, que se declare nula la sentencia dictada en la instancia, ordenando la repetición del juicio ante un nuevo magistrado; y en segundo lugar (se imagina que de forma subsidiaria, por ser incompatible con lo anterior) que se revoque la sentencia y se dicte otra en la que se desestime la demanda presentada por la parte contraria y se estime la reconvención, con expresa condena en costas a la parte contraria.

El BBVA, SA presenta escrito de oposición. Niega la existencia de incongruencia omisiva, pues la juez ha analizado la póliza de 2013 porque era la única vigente en el momento de la interposición de la demanda. Y los demandados, después de más de 30 años, han intentado convencer al juez de que el banco engañó a los demandados en la adquisición de las acciones en el año 1992 y en la suscripción progresiva de pólizas de crédito desde el año 2003 al año 2023. Como dice la sentencia, no ha existido vicio alguno del consentimiento en la suscripción de tales contratos, pues los contratos fueron claros y sencillos y no existe prueba que acredite que no los comprendieron. Las pólizas de préstamo quedaban garantizadas con las acciones, que les proporcionaban importantes dividendos. Con la testifical practicada consta acreditado que el personal del banco les indicó la posibilidad de vender las acciones en los albores de la gran crisis económica iniciada en el año 2008, pero los demandados decidieron no hacerlo. Y al perder el valor de las acciones, fue el banco el que inició un proceso de reestructuración de la deuda a fin de salvaguardar en lo posible a los clientes. En este proceso intervino un asesor en nombre de los demandados. En esta reestructuración, hubo una condonación de parte de la deuda, una dación en pago del inmueble sobre el que pesaba la hipoteca, con un alquiler social vitalicio y la suscripción de la póliza de préstamo del año 2013, con fecha de vencimiento en el año 2033; o sea, a amortizar en 20 años.

Por otro lado, el escrito de recurso de oposición al recurso narra que el banco sí cumplió escrupulosamente la normativa sobre protección del consumidor, y los empleados facilitaron información suficiente y precisa a los demandados sobre el producto financiero ofertado. De todas maneras, los productos ofertados no son complejos, pues se trata de varias pólizas de préstamo y un préstamo hipotecario. Además, el demandado Adrian, con 50 años en aquel momento, era el que estaba interesado en el mercado bursátil y financiero y esa fue la razón de la adquisición de las acciones del BBVA, que tan buenos dividendos le produjo al principio. Y todo consumidor medio sabe que la Bolsa tiene oscilaciones constantes, sin que se pudiera prever la crisis del 2008.

Finalmente, la actora apela a la doctrina de los actos propios, al indicar que los demandados no han manifestado oposición o queja alguna durante más de 29 años, hasta que se presentó la demanda.

Se acaba suplicando que se desestime el recurso y se confirme la sentencia de primera instancia, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.A los efectos de la solicitud de declaración de nulidad de la sentencia, debemos iniciar el análisis con la STS núm. 794/2022, de 21 de noviembre, que recuerda las exigencias del principio de congruencia, con cita de otras muchas resoluciones de la misma Sala: "la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir (...).

En consecuencia, una sentencia es incongruente cuando concede más de lo pedido por las partes (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por los litigantes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte.

Esta obligada correlación entre las pretensiones deducidas por los litigantes, basadas en el petitum y la causa petendi, y lo resuelto en las sentencias judiciales, adquiere relevancia constitucional, toda vez que resultaría lesionado el principio de contradicción protegido por el art. 24 CE , <[...] si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses [...]> (por todas, sentencias 69/2020, de 3 de febrero ; 207/2022, de 15 de marzo , y 509/2022, de 28 de junio )".

En nuestro caso, las invocaciones referidas por la parte apelante (debidamente resumidas en el escrito de solicitud de complemento de sentencia) no están expresamente recogidas en la resolución recurrida, pero sí se infieren de forma implícita.

En efecto, no se ha puesto en duda la condición de consumidores de los demandados, de ahí que se haya estimado en parte la demanda reconvencional sobre la nulidad de los intereses moratorios y la nulidad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Las alegaciones referidas a la falta de información sobre los riesgos del producto financiero o sobre el asesoramiento del banco al cliente cuando empezaron a bajar las acciones ya fueron resueltas en el análisis del vicio del consentimiento. Por esa razón, no fue necesaria contestar la alegación referida a la diligencia del banco sobre el estudio permanente sobre la solvencia del cliente.

Y finalmente, la alegación referida a la nulidad de las comisiones de apertura cobradas se desestimó cuando la juez decidió estudiar únicamente el contrato que se hallaba vigente.

Podríamos plantearnos la posibilidad de que exista un déficit de motivación expreso, pero, en todo caso, no supondría nunca la petición de nulidad de la sentencia y repetición del juicio por un juez distinto. Este Tribunal asume el conocimiento pleno de la totalidad de cuestiones litigiosas planteadas por las partes, tanto fácticas como jurídicas con igual extensión y potestad con que lo hizo el Juzgador "a quo". En este sentido, el art. 465.3 LEC dispone que "Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso";y el art. 465.5 prevé que "la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461".

En particular, la STS de 21 de diciembre de 2009 señala que "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia".Y, precisamente por este razonamiento, en los casos en que el Tribunal Supremo aprecia la existencia de incongruencia por existir cuestiones controvertidas no resueltas en las resoluciones judiciales sometidas a recurso de casación, acuerda la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial, no al Juzgado de Primera Instancia, para que se pronuncie en relación con las pretensiones objeto de debate, como sucede especialmente en supuestos de desestimación de la prescripción o caducidad acogidas en las instancias, por no constituir el recurso de casación una tercera instancia que permita la cognición plena sobre todas las cuestiones planteadas, salvo que se haya producido la correspondiente valoración de la prueba en alguna de las dos instancias y la controversia haya quedado reducida a una cuestión estrictamente jurídica ( SSTS núm. 1016/2024, de 17 de julio, y núm. 536/2016, de 14 de septiembre).

Reiteramos, en el caso de que se hubiera producido una falta de motivación, estaríamos en el ámbito del art. 465.2 de la LEC, que no da lugar a la anulación de la sentencia, sino al estudio de las cuestiones planteadas en esta segunda instancia. Como ha tenido ocasión de decir el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias (20 de mayo de 2002, 13 de enero de 1998 o 15 de enero de 1996 , la Audiencia Provincial "debe de entrar en el fondo de la cuestión planteada al no existir causa legal que excluya esta obligación del órgano ad quem, pues en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum""quantum"" appellatum)."

TERCERO.Entramos a continuación en el análisis de las alegaciones impugnatorias referidas al vicio del consentimiento y la actuación negligente que el recurrente imputa al banco demandante. En este punto, coincidimos con la juez de instancia. Los demandados estuvieron suscribiendo reiteradamente pólizas de préstamo desde el año 2003 al año 2009 (excluyendo el año 2008); otra en el año 2011 y finalmente, el préstamo hipotecario del año 2011, a fin de destinar el dinero obtenido a la reestructuración de la deuda que se mantenía en ese momento en el BBVA. En todas las pólizas se pignoraron las acciones que los recurrentes tenían del propio banco y que habían sido compradas en el año 1992, cuando ambos recibieron 18.000.000 de pesetas cada uno por la indemnización laboral.

El demandado indica que la propuesta de las pólizas de préstamo surgió del banco y que no le informaron de que el valor de las acciones dadas en garantía podía bajar. También añade que desconoce las condiciones de las pólizas, incluso el tipo de interés aplicado. Incluso alega que cuando empezaron a bajar en el año 2007, le dijeron que lo llamarían, pero ya no tuvieron más noticias hasta la demanda.

Tales explicaciones no vienen corroboradas con la documental aportada al procedimiento. Las pólizas de préstamo tienen un montante muy importante, una de 155.000 euros, otra de 190.000 euros, cuatro de 299.000 euros y una de 290.500 euros. Es imposible pensar que el prestatario no conociera a qué iba a destinar el dinero prestado, pues excede en mucho de lo que, en principio, un matrimonio de mediana edad podría necesitar cada año. Y, en todo caso, nunca hubo problema de pignorar las acciones, que, sin duda alguna, en los primeros años daban suculentos dividendos; máxime cuando dichos préstamos se podían devolver sin incidencia alguna. El propio demandado reconoce que en 2005 vendió 1500 acciones y que cuando necesitaba dinero, decía al banco que vendiera acciones "y lo que necesitaba iba a pedirlo."

La mayor queja del demandado se data en el año 2007, momento en que indica que las acciones pudieron empezar a bajar y el banco no avisó al cliente de que era conveniente venderlas. Y en este punto, se alega que el banco incumplió la directiva europea 2004/39, que, aunque no fue traspuesta a la normativa española hasta la reforma de la ley 24/1988 por la ley 42/2007, de 19 de diciembre, era de aplicación directa en España desde el 21 de abril de 2004 (momento de aprobación de la directiva) al 19 de diciembre de 2007. Esta directiva estableció un sistema de protección más robusto en el ámbito de los productos de inversión que el banco incumplió. Y tampoco tuvo en cuenta la necesidad de estudiar permanentemente la solvencia del cliente. De ahí infiere el recurrente que la póliza de 18 de enero de 2007 se firmó con los clientes engañados, pues no necesitaban el dinero prestado vivir.

En este punto, debemos indicar que la directiva europea invocada no era de aplicación directa, pues este tipo de normativa, a diferencia de un reglamento que se aplica en los Estados miembros tras su entrada en vigor, requiere que se transponga al derecho nacional. Cierto es que el Tribunal de Justicia considera que una directiva que no haya sido transpuesta puede tener ciertos efectos directos cuando la transposición ha sido tardía, pero entonces solo permite que los particulares puedan invocarla en los tribunales nacionales frente a un Estado miembro, que no es el caso.

Pero, en todo caso y visto la declaración del demandado, no consta acreditado que el banco incumpliera sus deberes de información. Además de lo ya indicado anteriormente, manifestó el recurrente que "en el año 2006 y 2007 le aconsejaron que cancelara la deuda que tenía y se quedaba con 150000 euros en la cuenta, que era cuando más valían las acciones, pero también le dijeron que el valor de las acciones cubre mucho más de lo que necesitaba."Y recuerda que en el año 2007 vendió 2000 acciones porque las necesitaba para comer. Y resulta curioso que se concertara nuevamente una póliza de préstamo de 155000 euros en el año 2009.

En ese momento ya había sobrevenido la gran crisis financiera que se inició en el año 2008 y la situación era ya insostenible porque el valor de las acciones había bajado muchísimo. Se decidió entonces la concesión de un préstamo hipotecario de 193000 euros concedido el 23 de febrero de 2009 para destinarlo al pago de la deuda que se había generado, dando en garantía hipotecaria una vivienda, un local trastero y dos plazas de garaje. Este préstamo tenía un período de carencia de capital de 24 meses y en 2011 se volvió a prorrogar otros 24 meses.

Igualmente, en 2011 se concertó otra póliza de préstamo por valor de 190000 euros, que también tenía una carencia de capital e intereses por 24 meses.

Obviamente, la carencia en el pago de capital y/o intereses debía tener por objeto la esperanza de que las acciones subieran de valor; pues reconoce el demandado que en 2011 las acciones volvieron a subir y el banco le condonó intereses de la deuda. Pero ello no fue suficiente para solventar la maltrecha situación económica, lo que hizo que en el año 2013 la deuda pendiente fuera la cantidad prestada en el año 2011 y la cantidad debida por el préstamo hipotecario. Entonces, los clientes entraron en el departamento de reestructuración de la deuda, y fue cuando se concertó la dación en pago para cancelar deuda e hipoteca del año 2013 (que contiene una quita), y el préstamo personal de 70000 euros concertado el 20 de junio de 2013, que es el objeto de la demanda. En este préstamo se pactó una TAE de 1,1073% y se debía devolver en 260 mensualidades. Además de lo anterior, en fecha de 2 de agosto de 2013 se concertó un contrato de alquiler, siendo arrendatarios los recurrentes, sobre la finca dada en pago durante 2 años, prorrogables durante períodos iguales siempre que los arrendatarios se hallaren en especial situación de vulnerabilidad y económica y no dispongan de otra vivienda y la renta pactada era de 150 euros.

Tales condiciones fueran pactadas por una persona que actuó como asesor de los demandados llamada Samuel, según los correos electrónicos aportados por la parte reconvenida. Cierto es que el recurrente niega conocer a esta persona, pero lo curioso es que todo lo propuesto en tales correos fuera posteriormente exteriorizado y firmado. Por tanto, no parece acorde con la realidad las alegaciones del demandado referentes a que él no quería firmar la dación en pago ni el préstamo personal.

No existe prueba alguna de que el demandado/reconveniente no comprendiera los productos bancarios que le iban ofreciendo, que, además, al inicio de la relación contractual le proporcionaron importantes dividendos. Él confiaba en esa productividad, por lo que decidió no vender las acciones y, desafortunadamente, se produjo la crisis del año 2008. A partir de la insolvencia total, se intentó reestructurar la deuda entre ambas partes y no hay duda de que los deudores tuvieron a su alcance condiciones que intentaron proteger parcialmente sus intereses.

En cuanto a los contratos de préstamo con pignoración de acciones, no se trata de operaciones financieras complejas o difíciles de entender, como tampoco lo es el clausulado de los contratos aportados.

Desestimamos, por tanto, la impugnación de la sentencia referida al vicio de consentimiento y la actuación negligente imputada al banco.

CUARTO.En otro orden de cosas, el actor/reconveniente solicitó que se declarara la nulidad de los contratos y de las pólizas y, en el texto del recurso, solicitó que se declarara, por abusivas, la cláusula de comisión de apertura del 2,5% contenida en las pólizas de los años 2003, 2004 y 2006 y en cualquier otra póliza que pudiera aparecer, por no ser gastos por servicios aceptados o solicitados por el cliente. También se solicita la nulidad de la cláusula de intereses de demora por ser usurarios, al haberse pactado un 29%; y la cláusula octava de gastos.

La sentencia analiza el contrato objeto de la litis, el de 20 de junio 2013, pero excluye el resto por no estar ya vigentes.

La falta de vigencia de los contratos no implica que no puede ejercitarse sobre ellos las acciones correspondientes de declaración de nulidad y de resarcimiento. En nuestro caso, hemos desestimado la petición de nulidad de todo el contrato, pero debemos tratar la nulidad que se invoca con respecto a determinadas cláusulas.

Cierto es que se trata de contratos muy antiguos, pero el TS ha declarado la imprescriptibilidad de la acción declarativa, no así la de resarcimiento. Basta por todas, la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 350/2025, de 5 de marzo, que distingue entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no caduca ni prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del CC, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años. O sea, la acción de declaración de la nulidad es imprescriptible, la acción de restitución sí esté sometida a la regla general de la prescriptibilidad de las acciones.

En nuestro caso se ejercitan ambas acciones, pues se solicita la declaración de nulidad de las cláusulas y la condena a una indemnización.

No nos planteamos la posibilidad de prescripción de la acción restitutoria por dos razones: en primer lugar, porque la parte actora no ha impugnado la determinación del dies a quoefectuada por la juez de instancia cuando alegó la caducidad; y en segundo lugar, porque tampoco esta parte ha alegado prescripción alguna. Así, la STS núm. 868/21, de 15 de diciembre, recuerda que "La sala debe declarar que se apreció indebidamente, de oficio, la excepción de prescripción".Y la STS núm. 728/2008, de 17 de julio, expone que "La prescripción, como como tiene dicho la jurisprudencia, es una excepción perentoria, plenamente renunciable y, por tanto, no apreciable de oficio...no es un instituto jurídico que opere , como así acontece con la caducidad, sino que es un instrumento del que dispone el deudor para que, transcurrido el plazo legalmente establecido para cada tipo de obligación, pueda o no oponer frente al acreedor que le reclama el cumplimiento, y que ha sido establecido por el legislador para dotar de seguridad jurídica a las obligaciones, las cuales no nacen con vocación de atemporalidad, sino que se reconocen con el fin de ser cumplidas en un periodo de tiempo determinad."

En relación con las cláusulas invocadas, el examen de su abusividad quedó marcado (para la comisión de apertura, extensible a las otras dos) por la STJUE de 16 de marzo de 2023 (C-565/21) en la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en su auto de 10 de septiembre de 2021. Además, el TS ha dictado la sentencia núm. 816/23, de 29 de mayo en la que interpreta el contenido de la resolución del tribunal comunitario.

A partir de lo anterior, las cláusulas no pueden ser consideradas objeto principal del contrato, pues únicamente retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, por lo que son de carácter accesorio. La consecuencia de tal afirmación es que estas cláusulas pueden quedar sometidas al control de abusividad, como cualquier otra cláusula no esencial del contrato en los términos que se reflejan en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, sin las limitaciones que la propia jurisprudencia comunitaria y nacional imponen al control de abusividad de las cláusulas esenciales del contrato.

Por tanto, el punto central de debate va a venir motivado por el alcance del control de transparencia de las cláusulas invocadas.

Tales cláusulas cumplen con el control de incorporación, pues el contrato es legible y utiliza un lenguaje claro. Además, se trata de negocios jurídicos no complejos, como anteriormente hemos indicado. Pero no cumplen en esencia el control de transparencia.

La STS núm. 162/21, de 23 de marzo, señala que "El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".

Esta falta de transparencia puede provocar un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener un préstamo en el que se le enmascaran parte de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato. Incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor debe de tener conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, lo que le permitirá valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, pudiendo dicha comisión de apertura incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

Dice la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 que el juez nacional "...deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen".

Y en relación con la comisión de apertura, se indica que "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".Criterio igualmente destacado por la STS núm. 816/23.

Y si dicha cláusula no responde a ningún servicio complementario o prestación adicional que el consumidor haya solicitado o, en su caso, hubiera podido rechazar, es nula por abusiva en caso de contratos con intervención de consumidores y en ausencia de negociación individual pues implica, en detrimento del consumidor, una carga económica desequilibrada.

No puede ampararse el cobro de dicha cláusula en el estudio previo sobre la solvencia del cliente, pues es indudable que este estudio corresponde siempre al banco para decidir si le concede o no el producto financiero en cuestión. Y lo que está claro es que la comisión de apertura no es un servicio que redunde en beneficio del prestatario, que no recibe ninguna prestación adicional. El único beneficiado por tal comisión es el banco, que la impone desde el inicio del contrato y traslada al cliente todo el coste económico de todas aquellas actuaciones que son consustanciales a la fase preparatoria de un contrato de préstamo (examen de la documentación, comprobación de la solvencia, análisis del riesgo, citas de su personal con el futuro prestatario, contabilidad interna, preparación de la documentación del contrato, etc.). Esta actuación crea un claro desequilibrio entre las prestaciones de las partes y es contrario a la buena fe y se puede incluir en el catálogo de cláusulas abusivas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 89.3 TRLGDCU, en virtud del cual tendrán tal carácter aquellas cláusulas que impliquen "la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario".

En nuestro caso, los contratos de préstamo de los años 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 llevan una comisión de apertura del 2,5% sobre el valor del préstamo con un mínimo de 120,20 euros. El banco prestamista no ha probado que esta comisión se debiera a cualquier otro servicio solicitado por el cliente, al contrario, dice la cláusula que se cobra "en concepto de apertura del préstamo."Y la escritura de préstamo hipotecario tiene una comisión apertura del 0,75% sobre el importe del préstamo.

Procederá por tanto la declaración de nulidad de dicha cláusula.

En cuanto a la cláusula de gastos designada como la octava, es una suma de distintos conceptos. En primer lugar, hace recaer en el cliente todos los gastos derivados de tributos y gravámenes, así como cualquier otro gasto originado para la constitución, comunicación o extinción de las obligaciones, especialmente los honorarios de los fedatarios púbicos. También se establece una comisión por renegociación de pagos a solicitud del cliente del 4% sobre el total de la deuda vencida, con un mínimo de 12,02 euros. Y finalmente, se establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras, por gastos de gestión, en un importe fijo de 15.03 euros.

En relación con la cláusula de gastos, la jurisprudencia ya desde la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 ha sido clara y contundente en orden a declarar la nulidad de la cláusula de gastos incorporada a los contratos de préstamo que imponen a los prestatarios todos los gastos generados por el contrato de préstamo, jurisprudencia que fue reiterada en las posteriores SSTS núms. 44, 46, 47, 48 y 49/2019 de 23 de enero, en las cuales se establecieron unas pautas para determinar a quién correspondía el pago de determinados gastos, atribuyéndose luego el 100% de los gastos de gestoría y de tasación a la entidad bancaria en las SSTS 550/2020, de 26 de octubre y 35/2021, de 27 de enero respectivamente, las cuales insiste en la doctrina ya reiterada sobre abusividad de la cláusula de gastos.

Igualmente sucede respecto de la cláusula relativa a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, pues ya la STS núm. 566/2019 de 25 de octubre estableció determinados criterios para analizar la validez de este tipo de cláusulas, cuya no superación determinaban su carácter abusivo y nulo. En este caso, la sentencia, aplicable al contrato préstamo de 2013, tiene en cuenta que no se probó por el banco que se realizara ninguna gestión concreta que determinara su cobro; conclusión que es extensible a los contratos de préstamo anteriores.

En nuestro caso, la cláusula octava se halla incluida en los contratos de préstamo de 2003, 2004, 2005 2006 y 2009, y debe ser declarada nula por imponer unilateralmente al cliente el pago de todo el coste del préstamo, lo que determina un claro desequilibrio entre las prestaciones recíprocas. Igualmente, la comisión de reclamación de posiciones deudoras de 30 euros establecida en el préstamo hipotecario de 2009.

Finalmente y en cuento a los intereses moratorios, la STS de Pleno de 25 de noviembre de 2015 distingue entre interés remuneratorio e interés de demora, señalando respecto a este último que "el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre ".En el mismo sentido se pronuncia el TJUE en sentencias de 30 de abril de 2014 y 26 de febrero de 2015.

Y se ha fijado jurisprudencialmente el criterio que es abusivo un interés moratorio superior en 2 puntos al interés remuneratorio. La sentencia considera abusivo el interés remuneratorio fijado en el contrato de préstamo de 2013, que es extensible al resto de contratos, pues en todos ellos se supera este porcentaje, incluido el préstamo hipotecario.

La consecuencia de la declaración de nulidad de todas estas cláusulas descritas llevará a condenar a la parte actora/reconvenida a devolver a los demandados/reconvenientes todas las cantidades pagadas por esto en tal concepto. Y los intereses en cuestión son los del art. 1303 CC, lo que determina que el interés legal deba abonarse desde la fecha de cada abono indebido ( SSTS núm. 357/2017, de 6 de junio y núm. 725/2018, de 19 de diciembre-Pleno).

CINCO.Conforme al art. 394 y 398 de la LEC, procede imponer las costas de la reconvención a la parte actora/demandada reconvenida, tanto en primera como en segunda instancia. Todo ello por el principio de efectividad.

La STJUE de 16 de julio de 2020 dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, Caixabank y BBVA, falló en los siguientes términos "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

La STS núm. 1150/2025, de 16 de julio, estima un recurso casación fundamentado en la infracción del principio de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas y el del efecto disuasorio del uso de cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con los consumidores, conforme el principio de efectividad del Derecho de la Unión ( arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13, jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en la aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, y SSTS. 34/2021, de 26 de enero, y 48 y 49/2021, de 4 de febrero), al no aplicar esta doctrina el principio del vencimiento del art- 394 LEC.

Concretamente, razona esta resolución lo siguiente:

"1.- Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero , declara que estimada la acción de nulidad por ser abusiva una determinada cláusula, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la STJUE de 16 de julio de 2020, C- 224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA.

2.- En consecuencia, en los términos expuestos, firme el pronunciamiento de nulidad de la cláusula suelo el 19 de noviembre de 2010 y de la estipulación sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras, el recurso de casación debe ser estimado, imponiendo a la demandada las costas devengadas en primera instancia".

De la misma manera, la STS. 1028/2022, de 22 de diciembre, recuerda:

"1- Las exigencias de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de las pretensiones restitutorias articuladas, de conformidad con la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

Las sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho."

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación