PRIMERO.- Se formula recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ceuta, con fecha 4 de septiembre de 2023 , insistiendo la parte recurrente en la falta de litisconsorcio pasivo necesario, excepción que le fue desestimada en la audiencia previa y mediante posterior auto, que a su vez fue ratificado por otro que desestimaba reposición, todo ello en base a que por auto de 12 de febrero de 2021 el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid autorizó la venta de las unidades productivas de DENTIX, a la compañía AI DENMARK BISCO, S.L.U., perteneciente al fondo de inversión Advent International, quien entre otras cosas, asumió la obligación de continuar hasta su finalización con los tratamientos de los pacientes, que habían quedado interrumpidos, como es el caso de la actora aquí apelada, desprendiéndose de dicho auto que la indicada empresa presentó una oferta de compra por varias clínicas de DENTIX en la que se hacía cargo de la finalización de los tratamientos de los pacientes que habían sido total o parcialmente pagados y quedaba subrogado en los citados contratos, tal como reza en el apartado g) de la parte dispositiva de dicho auto en relación con ...los contratos con los Pacientes NO-UPA Financiados que corresponde conforme al Compromiso de Producción Pendiente, de manera que los efectos del artículo 223 TRLC , no quedará subrogado en cualquiera otros contratos de los que las concursadas fueren parte.Se añade en el recurso que a pesar de que, según el auto de 12 de febrero de 2021 del juzgado del concurso, el proveedor del servicio para finalizar el tratamiento a doña Josefina pasó a ser AI DENMARK BISCO, S.L.U., no consta que se la haya practicado reclamación alguna a esta entidad.
Se añade en el recurso que a pesar de que, según el auto de 12 de febrero de 2021 dictado en el concurso de acreedores, el proveedor del servicio para finalizar el tratamiento a doña Josefina pasó a ser AI DENMARK BISCO, S.L.U., no consta que se le haya practicado reclamación alguna a esta entidad no siendo responsabilidad del prestamista solidaria con la del proveedor del servicio, al configurarse en la Ley de Contratos de Crédito al Consumo como una garantía subsidiaria puesto que es requisito previo que el prestador del servicio incumpla con su obligación sin cuya acreditación no es posible exigir responsabilidad alguna a la entidad financiera prestamista, aquí apelante, siendo evidente que en el presente caso la demandante se ha saltado ese previo requerimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29.3.a ) y b) de la citada ley .
La tercera alegación se refiere al motivo relativo a la valoración del tratamiento pendiente de finalizar y de lo abonado por la actora, aquí apelada, a la entidad apelante.
Así, se discrepa de la cantidad de 5 981,91 € fijada en la sentencia como precio del tratamiento pendiente de finalizar, considerando que tal no es la cantidad abonada por la actora, tal como prueba con los pagos realizados que acompaña por medio de recibos aceptados en la cuenta de la actora en el Banco Santander, a saber, tres de 205,05 €, uno de 344,04 € y otro de 316,43 €, lo que hace un total de 1 267,97 €, que en el mejor de los supuestos para la actora sería la cantidad a abonar, teniendo en cuenta, por otro lado, que desde junio de 2020 a junio de 2021 inclusive no se devengaron ni liquidaron las cuotas (moratoria COVID).
Al respecto, incumbe a la actora, según el recurso, la carga de probar lo que ha pagado, incurriendo la sentencia en el error de entender lo mismo el importe económico del tratamiento realizado, según la prueba pericial, con el importe de lo abonado como amortización del préstamo, de manera que el banco no se halla obligado a la devolución del importe económico del servicio profesional no prestado por DENTIX, sino, resuelto el contrato de préstamo, sólo tendría que devolver las amortizaciones abonadas.
Como cuarta alegación se invoca error en la apreciación de las conclusiones del informe pericial, ya que no todos los actos dejados de realizar por DENTIX se han debido al cierre e incumplimiento del contrato, sino a haberse realizado con mala praxis que conlleva una responsabilidad profesional, debiendo la actora ejercitado acciones en tal sentido contra dicha entidad o su sucesora.
La quinta alegación se refiere a los efectos de la estimación de la pretensión, que no ha sido apreciada por la sentencia de instancia, pues no son correctas las cuentas que hace la actora para calcular las cantidades a restituir, al no haber tenido en cuenta la ya alegada moratoria COVID, de modo que desde junio de 2020 a junio de 2021 inclusive no se devengaron ni liquidaron las cuotas, y sólo habría que tener en cuenta la parte de la cuota correspondiente al capital no la parte de intereses; y por otro lado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 y 26.2 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo la resolución conllevaría, sólo a efectos dialécticos, la restitución de la amortización del capital del préstamo pagadas por la actora que excedan del tratamiento efectivamente realizado, que es modelo liquidatorio propuesto en el artículo 9.2.II de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles .
La representación de doña Josefina, se opone al recurso por considerar que la sentencia recurrida es ajustada a derecho, no sólo en cuanto al rechazo de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, sino que insiste en la falta de cumplimiento del proveedor DENTIX, que cerró todos sus centros (entre ellos el de Ceuta) y fue declarada en concurso de acreedores, tras recibir de la hoy apelada mediante financiación, la cantidad de 6 880,72 €, además del incumplimiento cuasi total del tratamiento dental concertado, de acuerdo con el informe pericial aportado con la demanda, elaborado por la doctora doña Rita.
En cuanto a la prueba de lo pagado por la actora, y tras señalar que en ningún momento en la contestación se alegó que la actora no hubiera abonado las cuotas del préstamo personal, ni se introdujo como hecho controvertido en la audiencia previa, ni presentó documento alguno al respecto a pesar de tener suma facilidad, se insiste en que, con el extracto bancario de BBVA se ha justificado el pago de la comisión de apertura y los 35 pagos mensuales, lo que hace un total de 6 020,70 €, mientras que por los cargos en la cuenta del Banco de Santander la apelada ha justificado el pago de 606,47 €, pagos que realizó por la presión de que iba a ser incluida en un registro de morosos, y por los justificantes del BBVA se ha acreditado la devolución de la misma cantidad de 606,47 €.
En cuanto al informe pericial, se alega por la apelada que el informe no iba encaminado a aseverar una mala praxis de los trabajadores de DENTIX, sino a acreditar el incumplimiento del tratamiento dental concertado.
Por último, se alega que en cuanto a la moratoria del COVID, la apelada pagó religiosamente las cuotas del préstamo desde mayo de 2019 a junio de 2022, no aplicándosele en ningún momento moratoria alguna.
En relación con las costas de la primera instancia, la misma parte apelada ha impugnado la sentencia, discrepando de que no hubiera especial pronunciamiento y no se condenara a su pago a la entidad bancaria, ya que no era una estimación parcial sino sustancial y por hallarnos en un supuesto de una reclamación basada en la normativa tuitiva de los consumidores, debiendo aplicarse los principios del derecho comunitario derivados de la Directiva 93/13 y de acuerdo con conocida jurisprudencia europea y nacional.
SEGUNDO- Una vez fijados los términos del recurso, y analizadas las alegaciones de las partes, los fundamentos de la sentencia recurrida y la prueba practicada, la Sala estima lo que a continuación se expone.
En primer lugar, en relación con la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, estamos de acuerdo con la juez de primera instancia en cuanto a su motivada y acertada conclusión de que la misma no es apreciable en el presente caso.
El artículo 29.3 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo dispone lo siguiente:
3. El consumidor, además de poder ejercitar los derechos que le correspondan frente al proveedor de los bienes o servicios adquiridos mediante un contrato de crédito vinculado, podrá ejercitar esos mismos derechos frente al prestamista, siempre que concurran todos los requisitos siguientes:
a) Que los bienes o servicios objeto del contrato no hayan sido entregados en todo o en parte, o no sean conforme a lo pactado en el contrato.
b) Que el consumidor haya reclamado judicial o extrajudicialmente, por cualquier medio acreditado en derecho, contra el proveedor y no haya obtenido la satisfacción a la que tiene derecho.
Es este último requisito el que sirve de base a la entidad recurrente para defender su posicionamiento a favor de un litisconsorcio pasivo necesario, por considerar que dicha reclamación judicial o extrajudicial debía haberse hecho a la entidad AI DENMARK BISCO, S.L.U que se había subrogado en la posición de DENTIX.
Efectivamente, si analizamos el contenido del auto de 12 de febrero de 2021 dictado por el Juzgado de lo Mercantil número Dos de Madrid en el concurso de acreedores de la citada entidad, vemos cómo en su parte dispositiva señala que AI DENMARK BISCO, S.L.U. queda únicamente subrogada, entre otros, en los contratos con los Pacientes NO-UPA Financiados que corresponde conforme al Compromiso de Producción Pendiente, de manera que a los efectos del artículo 223 TRLC , no quedará subrogado en cualquiera otros contratos de los que las concursadas fueren parte.
En cualquier caso, dado que con la venta de las unidades productivas se están transmitiendo los contratos en vigor, incluidos los celebrados con clientes y proveedores, y aun partiendo de que, tal como se desprende de dicha resolución judicial, AI DENMARK se había colocado en la misma posición jurídica que DENTIX, adquiriendo todos sus derechos y obligaciones, en el caso, la actora ya había cumplido el requisito formal que de forma imperativa exige el artículo 29.3 de la citada Ley de Contratos de Crédito al Consumo anteriormente transcrito para poder ejercitar frente al prestamista los mismos derechos que le corresponden frente al proveedor de bienes o servicios.
Del apartado b) del citado artículo 29.3 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo se infiere, tal como se sostiene acertadamente en el recurso, que la responsabilidad atribuida por el legislador español a la entidad financiera en el contexto de los contratos vinculados, reviste un carácter subsidiario. Ello se debe a que se condiciona el ejercicio de los derechos del consumidor a la previa imposibilidad de satisfacción de su crédito por parte del proveedor del bien o servicio. La imposición de una responsabilidad solidaria al prestamista equivaldría a equiparar su posición jurídica con la del proveedor, exigiéndole idéntico grado de responsabilidad. Esta equiparación resultaría desproporcionada y generaría un impacto negativo en la operatividad de los contratos vinculados, pues los financiadores podrían desistir de su celebración ante los riesgos y cargas económicas que ello implicaría.
En virtud de lo expuesto, cabe concluir, a la luz de una interpretación sistemática del precepto, que resulta suficiente para el consumidor haber realizado un intento de reclamación, como ha sucedido en el presente caso, obteniendo una respuesta negativa; difícilmente podría concebirse un supuesto más idóneo para exigir subsidiariamente la responsabilidad de la entidad prestamista, en un escenario en que el proveedor con el que se han contratado los servicios ha cesado su actividad comercial, incluyendo el cierre de sus establecimientos, entre ellos el ubicado en la ciudad de Ceuta.
Imponer al consumidor, además de la interposición de una o varias reclamaciones ante la entidad con la que formalizó el contrato, la carga de permanecer vigilante ante la eventual subrogación de otra entidad, subordinando el ejercicio de los derechos que le confiere la normativa vigente a la formulación de un nuevo requerimiento como condición formal, no solo resulta desproporcionado, sino que carece de fundamento jurídico o respaldo legal.
Especialmente, cuando dicha diligencia sí debía ser exigible a la entidad subrogada la cual, al asumir los derechos y obligaciones de la concursada, tenía la posibilidad y el deber de adoptar una actitud más proactiva en el cumplimiento de las obligaciones que, según sostiene la parte recurrente y se desprende de la parte dispositiva del auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil, había contraído respecto de los pacientes financiados, debiendo haberles informado y ofrecido la prestación del servicio a la que se había obligado.
TERCERO. - Sentado lo anterior, es preciso abordar las cuestiones relativas al motivo de apelación relativo a la valoración del tratamiento pendiente de finalizar y de lo abonado por la actora, aquí apelada, a la entidad apelante.
Para ello hemos de partir del contenido del precepto transcrito pero ahora en referencia al apartado a) del artículo 29.3 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo , que impone al consumidor, para poder ejercitar frente al prestamista esos mismos derechos que le correspondan frente al proveedor de los bienes o servicios adquiridos mediante un contrato de crédito vinculado, el requisito de que los bienes o servicios objeto del contrato no hayan sido entregados en todo o en parte, o no sean conforme a lo pactado en el contrato.
Así, el consumidor tendrá derecho a oponerse al pago del contrato de financiación si el de consumo no se ha cumplido, además de solicitar su resolución con devolución de las prestaciones o reclamar la ineficacia del contrato financiero conforme al artículo 26.2 de la misma ley , aun cuando la vinculación entre contratos no elimina por completo el principio de relatividad contractual (ver artículo 1257 del Código Civil ). Aunque ambos contratos formen una unidad económica con un mismo interés y función, su objeto es distinto. Por ello, tiene razón la apelante cuando defiende que la responsabilidad de la entidad financiera no puede equipararse a la del proveedor del servicio, ya que el alcance de tal responsabilidad se limita al importe financiado que es el único elemento bajo su control y decisión.
Es por ello que la cantidad máxima que el banco debe restituir al consumidor en caso de incumplimiento del proveedor es la misma cantidad financiada, que es un límite lógico que, de no existir, la entidad financiera asumiría una posición similar a la de un fiador sin beneficio de excusión, lo que desincentivaría las ofertas de financiación en perjuicio de los consumidores.
Dentro de estos parámetros, en los contratos de prestación de servicios, como los tratamientos dentales, si el proveedor no cumple con lo pactado porque el servicio no se haya prestado o se haya prestado de forma deficiente, la entidad financiera deberá reintegrar al consumidor las sumas abonadas, y si el servicio se ha prestado parcialmente, la devolución deberá ajustarse, deduciendo el valor de la parte correctamente realizada, evitando así un beneficio económico indebido, que es lo que de manera correcta se ha llevado a efecto en la sentencia apelada al restar del total el importe de la extracción de dos piezas dentarias ascendente a la cantidad de 48,60 €.
Por supuesto que, saliendo al paso de la alegación contenida en el recurso en relación con el ejercicio de acciones por la mala praxis del proveedor de servicios, lo único que quedaría fuera de la indemnización sería el eventual resarcimiento al consumidor por daños materiales o morales, derivados de dicha negligencia profesional, que solo correspondería afrontar a la entidad proveedora, no a la prestamista que, insistimos, solo ha de pagar hasta el límite de lo abonado por el cliente.
CUARTO.- En cuanto a la cuestión relativa a la prueba de lo pagado por la actora, con la demanda se presentó un documento de BBVA, que no ha sido impugnado y que refleja el histórico de movimientos desde el 12 de junio de 2019 hasta el 12 de octubre de 2022 referido a una cuenta bancaría de la que aparece como titular doña Josefina figurando como cuenta de cargo/abono, que ha de considerarse suficiente prueba de dicho pago por parte de la actora, sin que la entidad demandada introdujera, como hecho controvertido en la audiencia previa, la posible inexactitud de las cantidades que en el mismo se recogen, y mucho menos desplegara una mínima prueba en que apoyar su alegación de que tales no eran las cantidades debidas a pesar de la facilidad probatoria de la que disponía, tal como acertadamente recogen los razonamientos de la sentencia recurrida.
QUINTO. - En relación con las costas de la primera instancia, es preciso resolver la impugnación de la sentencia que al respecto ha planteado la parte apelada, discrepando de que no hubiera especial pronunciamiento y no se condenara a su pago a la entidad bancaria, ya que no era una estimación parcial sino sustancial.
La Sala estima que ha de darse la razón a la parte apelada impugnante.
Efectivamente, si acudimos al suplico de la demanda en donde, entre otras cosas, se solicita el pago de 6 880,72 € y lo comparamos con el fallo de la sentencia en donde a la postre se rebaja dicha cantidad en 48,60 €, no es posible calificar de parcial la estimación de la demanda sino de sustancial, al existir una variación de sólo y 0,71 %, y sin perjuicio de que se mantenga el nomende parcial de lo que a efectos de la condena en costas consideramos sustancial.
En definitiva, para tales efectos, según el principio del vencimiento del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe considerarse que la adecuación del fallo a lo solicitado ha de ser sustancial y no literal. Excluir la condena por desviaciones menores quebrantaría la equidad, ya que obligaría a una parte a costear un proceso necesario para defender su derecho. En este caso, la Sala ha considerado que, en lo esencial, se estimaron sobradamente los pedimentos del escrito inicial.
SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Ceuta, con fecha 4 de septiembre de 2023 la estimación de la impugnación formulado por la representación de doña Josefina contra la misma sentencia, revocando parcialmente la indicada resolución en el sentido de condenar a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA al pago de las costas procesales de la primera instancia, confirmándola en todo lo demás, procediendo igualmente condenar a dicha entidad bancaria al pago de las costas causadas con su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción transitoriamente aplicable, y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas con la citada impugnación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la misma ley procesal .
SÉPTIMO. - Con forme con la disposición adicional 15ª, párrafo 8º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la estimación del recurso de apelación impone la devolución de la totalidad del depósito constituido por el recurrente para su interposición.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación
