Sentencia Civil 32/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 301/2023 de 13 de febrero del 2025

PRIMERO.- Sentencia recurrida en apelación que no resolvió sobre todos los pedimentos de la demanda. Vicisitudes procesales posteriores y objeto del recurso: En el caso que nos ocupa, como se ha expuesto con más detalle en el antecedente primero de la presente resolución, se interpuso una demanda en la que se solicitó que se declarase la nulidad, por razón de abusividad, de lo que se calificó como "...imposición de la prima del seguro vinculado..."y de unas cláusulas que regulaban una comisión de apertura y "...por posiciones deudoras..."y se condenase a pagar el importe previamente abonado como consecuencia de las dos primeras, incrementadas en los intereses legales.

Como se ha referido, por otra parte, en el antecedente segundo, la demandada se allanó a lo relativo a la comisión "...por posiciones deudoras...",oponiéndose al resto de la demanda.

Según de ha indicado igualmente en el antecedente tercero, en la sentencia dictada en primera instancia se afirmó estimar "...sustancialmente..."la demanda sin que se encontrase explicación alguna a tal calificativo y, lo que es más importante, sin que argumentara algo sobre la cláusula comisión "...por posiciones deudoras...",que se obvió por completo, hasta tal punto de que al aludirse a lo pedido en la demanda no se hizo alusión alguna al respecto, no ya al allanamiento de la demandada.

Finalmente, tal como se ha expuesto en los antecedentes cuarto y quinto, la demandante no solicitó el complemento de la sentencia conforme con el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ni la recurrió en apelación, haciéndolo sólo la demandada, que solicita que se revoque y se desestime la demanda.

A tenor de las circunstancias procesales descritas y de lo dispuesto en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, este Tribunal tiene que limitarse a analizar, si, como se discutía en el recurso, cabía declarar la nulidad de esa eventual "...imposición de la prima del seguro vinculado..."y de la cláusula reguladora de la comisión de apertura y condenar al pago de las cantidades previamente abonadas por ellas, más los intereses, prescindiendo a todos los efectos, incluyendo lo relativo a la decisión que haya de tomarse respecto de las costas procesales, de lo que toca a la comisión "...por posiciones deudoras...",como si no se hubiera formulado pretensión alguna sobre ella por la demandante.

SEGUNDO.- Celebración de un contrato de préstamo. Aplicabilidad al mismo de la normativa tuitiva en materia de consumidores y usuarios: Como se ha indicado en el antecedente de hecho tercero, el procedimiento quedó visto para sentencia en la audiencia previa. Ello se dispuso en aplicación del artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que sólo se propusieron como prueba por las partes y se admitió los documentos previamente aportados por las mismas.

En dicho acto no se aplicaron por la juzgadora de instancia, secundada por una pasividad total de las partes, las previsiones establecidas en los artículos 427.1 y 2 y 428.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, encaminadas, entre otras funciones, a determinar los hechos sobre los que hubiera o no controversia entre ellas, lo que es crucial, dado que aquéllos que no fueran discutidos están exentos de la necesidad de ser probados en virtud del artículo 281.3 del referido cuerpo legal.

Lo anterior no es de extrañar si se tiene en cuenta que, como se extrae del acta videográfica de la audiencia previa, sólo se prolongó durante 1 minuto y 32 segundos.

La ausencia de aplicación de los artículos 427.1 y 2 y 428.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no quiere decir, sin embargo, que deban tenerse por discutidos todos los hechos alegados por las partes. Las normas que contienen no son un fin en sí mismas, sino meros instrumentos. La fijación del ámbito de controversia fáctica es un proceso que comienza con la demanda, en la que, conforme con su artículo 399.2, tienen que exponerse de forma ordenada y clara los hechos en los que se funden las pretensiones ejercitadas por la parte demandante, continúa con su contestación, en la que, según su artículo 405, la demandada habrá de negar o admitir aquéllos y culmina, en un primer momento, con los trámites de la audiencia previa establecidos en los dos primeros preceptos indicados, pudiendo reducirse el ámbito de la controversia con actuaciones posteriores, incluso con lo expuesto en la apelación y la oposición a la misma.

Como consecuencia de lo anterior, aunque los dos preceptos ya referidos no se aplicasen correctamente, puede haber extremos sobre los que exista una plena seguridad que no son discutidos por los contendientes y, en el supuesto que nos ocupa, ya sólo atendiendo a lo que sostuvieron en la demanda y su contestación, a veces de manera más tácita que expresa, y partiendo en gran medida de los documentos a los que se remitían en sus escritos iniciales, son varios, de los cuales se van a destacar a continuación algunos con indicación de su relevancia jurídica:

a) Es patente que no se discute entre las partes que sobre la base de lo que se documentó por escrito el día 02/07/2018 bajo el título de "...SOLICITUD/ CONTRATO DE PRÉSTAMO..."la demandante convino con la demandada, básicamente, que esta última abonaría a Italcar Ceuta, S.L. la cantidad de 15.000 euros, que se correspondía con parte del precio de un vehículo todoterreno que quería adquirir la primera, la cual habría de restituir una cantidad igual, incrementada en un interés pactado, en 120 cuotas de 179,83 euros cada una.

Nos encontramos ante ello, efectivamente, ante la celebración de un contrato de préstamo, conforme con los artículos 1.254 y 1.753 a 1.756 del Código Civil.

b) No existe tampoco discusión alguna entre las partes sobre que la demandante actuaba cuando celebró el contrato de préstamo con un propósito ajeno a cualquier actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Como consecuencia de lo anterior, la demandante, como sostuvo en la demanda, tenía el carácter de consumidora respecto del contrato de préstamo conforme con el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

c) Como subyace a la demanda y a la contestación, así como a la operación realizada y a la propia naturaleza de la prestamista, tampoco existe discusión sobre que el préstamo se concertó en el ejercicio de su actividad empresarial.

A consecuencia de lo expuesto, la demandada tenía el carácter de empresaria respecto del contrato de préstamo conforme con el artículo 4 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

d) No existe controversia entre las partes sobre que todas las cláusulas que recogían el concierto de las partes que se documentó por escrito no fueron negociadas individualmente por la demandante y que estaban predispuestas para incorporarse en una pluralidad de contratos e impuestas por la hoy recurrente.

Nos encontramos ante esto último, lo previamente referido y lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación ante una clausulas así calificable, como contempla además de forma específica el artículo 80.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, insertada en un contrato de adhesión entre una consumidora y un empresario, sometido al régimen específico de tutela de los primeros.

Sentado lo anterior, la normativa tuitiva de los consumidores y usuarios contempla un régimen más o menos restrictivo de las cláusulas predispuestas, distinguiéndose entre las que definan el objeto principal del contrato y las que no, disponiéndose sólo en este último caso la posibilidad de realizar incondicionadamente un tiple control de incorporación, transparencia y contenido conforme con los 5 y 7 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y el artículo 80 y siguientes del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, como entendió con toda lógica el Tribunal Supremo en sentencias como las de números 406/2012, de 18 de junio, y 241/2013, de 9 de mayo.

En la medida que lo permitan las circunstancias de cada caso, esa protección se dispensa no sólo a lo que pueda calificarse como una cláusula contractual, sino también a lo que se denominan "...prácticas no consentidas expresamente...",a las que se refiere expresamente el artículo 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

TERCERO.- Celebración de un contrato de seguro. Alegación de falta de legitimación pasiva fundada en un entendimiento inadecuado de lo solicitado en la demanda: En la demanda se solicitó, debe reiterarse, que se declarase la nulidad de la "...imposición de la prima del seguro vinculado...".

Frente a ello se alegó en la contestación a la demanda y se insistió en el recurso que concurría una falta de legitimación pasiva de la demandada porque se pedía la nulidad de un contrato de seguro que no había celebrado la misma, que se confundía con una entidad con distinta personalidad jurídica ("...BBVA Seguros SA, de Seguros y Reaseguros..."),quejándose de que en la sentencia recurrida no lo analizó.

Esa crítica de falta de análisis de la falta de legitimación pasiva es injustificada. Baste volver sobre el razonamiento de la sentencia recurrida que se ha recogido en el apartado a) del antecedente de hecho tercero de la presente resolución. Cuestión diferente es que pudiera ser más o menos certero y que, evidentemente, se erró al aludir a una entidad que no era la demandada.

Más allá de lo anterior, entendida la legitimación pasiva, siguiendo alguna de sus muchas definiciones, como la dada por el Tribunal Supremo en su sentencia de número 885/2005 de 7 de noviembre, como la cualidad o condición que se atribuye en la demandada al demandado, "...definida por su relación con el objeto del proceso, por lo que ha de guardar coherencia con las consecuencias jurídicas pretendidas mediante la acción ejercitada, y que supone el deber de soportar en dicho concepto el litigio...",no puede sostenerse que ello no concurriera en el presente caso a la luz de los hechos que se han considerado incontrovertidos. Su sostenimiento parte de un error de presupuesto: no se estaba solicitando que se declarase la nulidad de un contrato de seguro sino, más bien, aunque no muy bien expuesto en la demanda, la imposición de su celebración, con el consiguiente pago de la prima que constituía su remuneración.

Aparte de ello, este Tribunal tiene que partir, efectivamente, de se celebró un contrato de seguro, entendido como el acuerdo por el que una parte se obliga a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño producido a otro o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas a consecuencia de que se produzca un evento determinado a cambio de una remuneración, que es la prima, conforme con los artículos 1.254 del Código Civil y el artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro.

La negación de esa realidad en la contestación a la demanda y en el recurso es insostenible por lo siguiente:

a) Insistiéndose desde la contestación a la demanda en que no se había aportado el contrato, entendido como soporte escrito, resulta claro que se estaba confundiendo en el plano sustantivo el acuerdo de voluntades en el que consiste todo contrato con su documentación y, en el procesal, el hecho alegado con la prueba del mismo.

b) Sostener, por un lado, que no existió tal "...seguro..."y, por otro, que no se impuso el mismo, aludiéndose a que entre la documentación del préstamo se recogía que "...la obtención de las condiciones ofrecidas del préstamo no están condicionadas a la suscripción del/de seguros referidos..."ya es de por sí llamativo.

Más aún lo es cuando, como tiene que considerarse incontrovertido, en esa "...SOLICITUD/ CONTRATO DE PRÉSTAMO..."suscrita, como ya se ha dicho, el día 02/07/2018, se indicaba como "...Prima Seguro 1: 1.459,05 EUR..."y, a continuación de la referencia que se ha transcrito en el párrafo anterior, lo siguiente:

"... SEGURO 1: Q-PPP MENORES DE 54 AÑOS Compañía BBVA Seguros Nº Póliza NUM000 FINANCIADO...".

Tal situación responde a un patente e injustificable posicionamiento evasivo frente a lo alegado por la demanda sobre el acuerdo del que surgió el contrato de seguro que el artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite tener como una admisión tácita de ello, con la importante consecuencia de que, ante la falta de controversia, queda exento de la necesidad de ser probado conforme con el ya referido artículo 281.3 del citado cuerpo legal.

CUARTO.- Ausencia de cualquier prueba sobre la imposición de un seguro para la celebración del préstamo y, por lo tanto, de cualquier infracción de la normativa tuitiva de consumidores y usuarios. Aplicación de las normas sobre el reparto de la carga de la prueba en perjuicio de la demandante. Revocación de la sentencia en el pronunciamiento correspondiente a ello: Aunque ya se ha indicado, no es ocioso reiterar que la demanda se alegó para sostener lo pedido sobre la base de la celebración de un contrato de seguro lo siguiente:

"...En el contrato de préstamo, se impuso a mi patrocinada ¡¡¡NOTESE QUE NO HAY POSIBILIDAD DE OPCIÓN EN LA CONTRATACIÓN !!! el pago de una prima de un seguro vinculado al préstamo por el importe de 1.459,05.-€ la cual como se observa en el contrato fue incluida en el capital a financiar del préstamo...",

En un procedimiento en el que la única prueba ha sido la ya referida "...SOLICITUD/ CONTRATO DE PRÉSTAMO..."y que, como tiene que considerarse incontrovertido, en la misma se recogía efectivamente, como sostuvo la demandada, que "...la obtención de las condiciones ofrecidas del préstamo no están condicionadas a la suscripción del/de seguros referidos..."y también, lo que debe añadirse, que "...Con la firma del presente Boletín de Adhesión les confirmo mi deseo de acogerme a las Pólizas de Seguro, en cada una de las modalidades de contratación que he seleccionado...",no se aprecia viso alguno de imposición de la celebración del contrato de seguro, no ya que tras esas declaraciones de voluntad y conocimiento se ocultara una realidad distinta, que es lo único que pueda entenderse que tratara de esgrimir en la demanda, salvo que, simplemente, no hubiera prestado atención alguna al propio clausulado que se suscribió a la hora de plantearla.

Desde tal perspectiva, no puede apreciarse que en el extremo relativo al contrato de seguro se hubiera infringido norma alguna tuitiva de la demandante como consumidora de las prevista en el artículo 82 y siguientes del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias que pudiera generar la nulidad pretendida y la consecuente condena a restituir cualquier cantidad de dinero.

En atención a ello y a lo dispuesto en el artículo 217.1, 2 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la consecuencias negativas del vacío probatorio existente sobre esa imposición de la celebración de un contrato de seguro tienen que recaer sobre la demandante, revocándose la sentencia recurrida sobre ello al no poder apreciarse en la demandada una mayor facilidad o disponibilidad probatoria que permitiera adoptar una decisión diferente.

QUINTO.- Susceptibilidad de los controles de incorporación, transparencia y contenido de la cláusulas de comisión de apertura: Adentrándonos ahora en lo relativo a la cláusula que establecía una comisión de apertura, tiene que empezar destacándose que, como es incontrovertido, se convino efectivamente una de 493,77 euros.

Sentado lo anterior y partiendo de la importancia de la ya referida distinción entre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato y las que no expuesta en el fundamento de derecho segundo, deben entenderse incluidas dentro de las primeras, como ha mantenido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia del día 16/03/2023 (asunto C-565/21) con remisión a otras anteriores, "...las que regulan las prestaciones esenciales del contrato y, como tales, lo caracterizan...",insistiendo en que tiene que hacerse de ello una interpretación estricta.

La cláusula de comisión de apertura no puede considerarse una de las definidoras del objeto principal del contrato en el sentido antes expuesto, lo que motiva el sometimiento incondicionado al triple control referido en el fundamento de derecho segundo, por lo siguiente:

a) Dejando a un lado la referencia genérica que se hacía por la circular del Banco de España 8/1990 a Entidades de crédito sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, posteriormente, en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, ya derogada, se incluía dentro de las denominadas "Cláusulas financieras de los contratos de préstamo hipotecario sujetos a la presente orden..."lo siguiente:

"1.- Comisión de apertura. - Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula...".

En una línea parecida, la norma sexta, apartado 1, párrafo 2º de la Circular 5/2012 el Banco de España a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos estableció en materia de información precontractual lo siguiente:

"...En el caso particular de los préstamos, cuando las comisiones o los gastos de estudio, tramitación u otros similares, ocasionados por la concesión de los mismos, no se integren en una única comisión de apertura, deberán detallarse con precisión los diferentes servicios a los que respondan y sus importes...".

Como consecuencia de lo expuesto, la cláusula de comisión de apertura puede definirse como aquélla por la que se establece el pago de una cantidad de dinero como consecuencia de los gastos inherentes a la actividad ocasionada por la concesión de un préstamo o crédito.

b) Partiendo de tal definición y por más que ello pueda ser discutible, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia del día 16/03/2023 (asunto C-565/21), cuya doctrina tiene que aplicarse indefectiblemente conforme con el artículo 4 bis.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, entiende que la cláusula de comisión no puede considerarse que forme parte del objeto principal del contrato de préstamo, es decir, no integran el "precio"del mismo.

c) La referencia de la demandada a que la cláusula de comisión de apertura no era una condición general de la contratación porque su ley reguladora excluía como tales las reguladas específicamente por disposiciones generales carece de cualquier relevancia. Se confunde la previsión normativa con lo que sería la aplicación de la misma.

SEXTO.- Ausencia de transparencia en la concreta cláusula la comisión de apertura convenida en el presente caso por la referencia a una de estudio sin coste. Su conexión con la abusividad: Los controles de incorporación y de transparencia referidos en los fundamentos segundo y quinto tienen por objeto no sólo comprobar la cognoscibilidad por el consumidor y usuario del contenido del clausulado (incorporación) sino también que puedan llegar a entender, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias jurídicas y económicas (transparencia), tal como ha mantenido el Tribunal Supremo en sentencias como las de número 241/2013 de 9 de mayo y 314/2018 de 28 de mayo.

En el caso que nos ocupa, no se superaría en caso alguno el segundo de dichos controles, por una simple razón: configurada la comisión de apertura, como se ha analizado en el fundamento de derecho anterior, como aquélla, por la que se establece el pago de una cantidad de dinero como consecuencia de los gastos inherentes a la actividad ocasionada por la concesión de un préstamo o crédito, dentro de los cuales se encuentra, muy especialmente, el estudio de la procedencia de la operación, ningún consumidor podría entender el verdadero alcance de qué servicios están remunerando cuando en el mismo contrato se establece, como tiene que considerarse también incontrovertido, una "... Comisión del estudio: 0,00% EUR...".Ello se hacía justo al lado de la referencia a "...Comisión de Apertura: 493,77 EUR FINANCIADA...",indicándose posteriormente que "... Como gastos de estudio y formalización, se percibirán, por una sola vez, en el momento de la formalización del Préstamo, las comisiones indicadas en las rúbricas de "COMISIÓN DE APERTURA" y "COMISIÓN DE ESTUDIO"...".Resulta evidente que lo se le estaría eximiendo de satisfacer por un lado se le está incluyendo por otro.

Ahora bien, más allá de la reforma operada por la Ley 5/2019 en el artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, no aplicable al presente caso en virtud de su disposición transitoria primera y en la que se introdujo en un segundo párrafo conforme al cual "Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho",la no superación de ese control de transparencia no determina sin más, directamente, que una cláusula sea abusiva. Así lo ha mantenido con toda lógica el Tribunal Supremo en las sentencias de números 598/2020 de 12 de noviembre y 423/2022 de 25 de mayo, entre otras.

Ahora bien, en este caso esa falta de trasparencia se traduce en una abusividad, por lo demás directamente controlable en el presente caso por no tratarse de una cláusula que defina el objeto principal del contrato, como ya se ha dicho, por lo siguiente:

a) Al control de abusividad o contenido se refiere con carácter general el artículo 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias al establecer lo siguiente:

"1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Aparte de ello, a modo de interpretación auténtica de cuando se quebrantan tales exigencias, el apartado 4 de ese último precepto añade que "...No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable...".

b) Con independencia de esto último, desde el punto de vista general, como ha mantenido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 16/03/2023 (asunto C-565/21) con cita de otras anteriores, dentro de las exigencias de la buena fe "...el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual...".

En lo que se refiere al posible desequilibrio importante, añade, remitiéndose también a otras resoluciones, que "...su examen no puede limitarse a una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que se base en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro. En efecto, un desequilibrio importante solamente puede resultar de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, de un obstáculo al ejercicio de estos derechos o de una imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales...".

A su vez, citando igualmente otros precedentes, razona que la abusividad habrá de apreciarse "...teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa...".

c) La cláusula de comisión de apertura es netamente engañosa cuando se pone en relación con la de comisión de estudio, no pudiendo entenderse que nadie pudiera aceptarla en otras condiciones de no mediar tales circunstancias, alterando gravemente el equilibrio del tracto negocial en ese aspecto puesto que se presentó una realidad diferente de la que subyacía a la mera apariencia de lo pactado.

Ese concreto matiz pasó desapercibido a la demandante, pero, con independencia del control de oficio que tienen que realizar los Tribunales en el ámbito que nos ocupa, como ha mantenido el Tribunal Supremo sobre la base de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias como las de números 705/2015, de 23 de diciembre, y 52/2020, de 23 de enero, nos encontramos ante un procedimiento iniciado con la finalidad específica de que se declarase la nulidad por abusividad y se incidió expresamente, además, en todo lo relativo a la difuminación de lo que se estaba remunerado con la comisión de apertura.

SÉPTIMO.- Correcta declaración de nulidad de la cláusula reguladora de la comisión de apertura y de la condena a pagar la cantidad previamente satisfecha por ello: La consecuencia primara de la abusividad es la nulidad de la cláusula afectada por la misma, como es la que regula la comisión de apertura, como se ha razonado en el fundamento de derecho anterior, conforme con el artículo 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, derivándose de ella la procedencia de restituir las sumas satisfechas indebidamente como consecuencia de la misma, con sus intereses, como se dispuso en la sentencia recurrida a petición expresa de la demandante, conforme con el artículo 1.303 del Código Civil.

El argumento expuesto en la contestación a la demanda, reiterado en el recurso, sobre que el "...El actor no acompañado documento alguno que acredite el cobro de cantidad por aplicación de la Cláusula que regula la Comisión de Apertura, ni tan siquiera determina esta cantidad cobrada por mi mandante por este concepto..."resulta patente que es una alusión genérica, destinada a utilizarse en una pluralidad de procedimientos y desvinculada del caso concreto. Así se extrae del propio documento en el que es incontrovertido que se documentaron los acuerdos de ambas partes. En él se fija una cantidad concreta por dicha comisión y da la explicación por la que en caso alguno podría existir un documento justificativo de su abono: se financiaba con el propio préstamo, cuyo principal se corresponde con la suma total de la misma, el precio del vehículo y la prima del seguro.

OCTAVO.- Costas procesales de la primera instancia: Como consecuencia de lo expuesto en los fundamentos de derecho anteriores, la demanda sólo puede estimarse parcialmente. Ello, sin embargo, no puede determinar, a pesar del tenor literal del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como viene insistiendo en sus últimas resoluciones en asuntos similares este Tribunal, que se disponga que cada parte abone las costas procesales generadas por su actuación procesal en la primera instancia y las comunes por mitad, sino que deben ser satisfechas por la hoy recurrente, confirmando así el pronunciamiento que al respecto se adoptó en la resolución atacada.

Siguiendo la línea marcada por el Tribunal Supremo en sentencias como las de números 1.621/2023 de 21 de noviembre o 1.790/2023 de 19 de diciembre, entre otras, tienen que imponerse las costas a la parte demandada no sólo cuando se entiendan procedentes todas las peticiones anulatorias y no se hiciera lo propio con alguna o algunas de las restitutorias derivadas de ello, como había sostenido en el pasado este tribunal, sino también cuando se rechazasen algunas otras ejercitadas acumuladamente, aunque no pueda calificarse la estimación de la demanda como sustancial.

Como se razonó por el Tribunal Supremo en esas sentencias citadas, "...las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA...".

Ello no quiere decir, sin embargo, que no quepa excepcionar la aplicación de este criterio de imposición de costas cuando pueda apreciarse, lo que no es el caso, que aun con una estimación parcial de la demanda pudiera haber atentado el demandante de una u otra forma contra la buena fe procesal a la que exige atender el artículo 247.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

NOVENO.- Costas procesales del recurso de apelación: Al proceder estimar parcialmente el recurso de apelación debe disponerse, en cambio, que cada parte abone las costas procesales generadas a su instancia y las comunes por mitad, conforme con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su anterior redacción, que es la aplicable al presente caso .

DÉCIMO.- Devolución de depósito constituido para recurrir: Al amparo de lo dispuesto en el apartado octavo de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la estimación del recurso impone que se ordene la devolución del depósito constituido por la apelante para interponerlo.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, procede resolver lo siguiente: