Sentencia Civil 442/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 454/2024 de 02 de diciembre del 2025

PRIMERO: Objeto del recurso.

1. En el juicio verbal núm. 215/2024, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Padrón, fue dictada sentencia el 6 de agosto de 2024, por la que se estimaba íntegramente la demanda interpuesta y se disponía:

"Se estima la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Doña Laura Lorenzo Arceo, en nombre y representación de Don Jesús María contra la entidad financiera BANCO SANTANDER S.A., y, en consecuencia:

a)Se declara la nulidad de la cláusula primera contenida en el contrato objeto de litis, con todos los efectos inherentes a tal declaración y se condena a la entidad financiera demandada a que abone al actor la cantidad de seis mil quinientos cincuenta y dos euros con veinticuatro céntimos de euro (6.552,24 euros); cantidad que devengará los intereses legales desde el pago de las facturas hasta la fecha de la presente resolución; una vez notificada la presente resolución, serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

b) se declara la nulidad de la cláusula tercera contenida en el contrato objeto de litis, con todos los efectos inherentes a tal declaración y se condena a la entidad financiera demandada a restituir a la parte demandante las cantidades e intereses que hubiere podido obtener en exceso, según el Fundamento Jurídico Segundo de la presente Resolución.

c) se declara la nulidad de la cláusula quinta contenida en el contrato objeto de litis, con todos los efectos inherentes a tal declaración y se condena a la entidad financiera demandada a que abone al actor la cantidad de cuatrocientos tres euros con veintiún céntimos de euro (403,21 euros); cantidad que devengará los intereses legales desde el pago de las facturas hasta la fecha de la presente resolución; una vez notificada la presente resolución, serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada".

2. La entidad bancaria interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, con relación a los siguientes extremos: falta de interés legítimo en relación con la nulidad de la prima de seguro, prescripción de la acción de restitución de la cláusula suelo, prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios, incorrecta declaración de nulidad del seguro de prima única, para el eventual caso de que se estimara la condena a Banco Santander de devolver la prima, solo cabría estimar la devolución de la prima no consumida, es decir, O euros, falta de acreditación del perjuicio causado, incorrecta condena al devengo de los intereses procesales e incorrecta condena en costas de Primera Instancia

3. Dado traslado del recurso, la representación de la parte actora presentó escrito de oposición, interesando se desestimase la apelación confirmando la sentencia dictada.

SEGUNDO. Prima única.

1. La sentencia de primera instancia declara la nulidad de la cláusula primera contenida en el contrato y condena a la entidad financiera demandada a que abone al actor la cantidad de seis mil quinientos cincuenta y dos euros con veinticuatro céntimos de euro (6.552,24 euros); cantidad que devengará los intereses legales desde el pago de las facturas hasta la fecha de la sentencia; una vez notificada, serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Tres son, básicamente, las cuestiones que plantea la entidad bancaria, la falta de interés legítimo en relación con la nulidad de la prima de seguro, la incorrecta declaración de nulidad del seguro de prima única y que para el eventual caso de que se confirmara la condena al Banco Santander de devolver la prima, solo cabría estimar la devolución de la prima no consumida, es decir, O euros.

3. Comenzando por la primera cuestión, mantiene la entidad bancaria que, si bien el contrato de préstamo hipotecario está firmado el 8 de septiembre de 2011, la demandante omite que la póliza de seguro consta anulada por vencimiento, pues vencía el 31 de diciembre de 2016. Por tanto, la demandante solicita la declaración de nulidad de una póliza de seguro ya consumida, por lo que carecería de interés legítimo.

4. La actora no insta la nulidad de una póliza de seguro de vida, sino que solicita la nulidad de una cláusula, que califica de condición general recogida en la escritura en la que se plasma una orden de transferencia. Por tanto, no puede acogerse la pretensión de la entidad apelante basada en la anulación de la póliza de seguro consumida, siendo cuestión distinta el análisis de la condición cuestionada.

5. Figura en la cláusula primera de la escritura de préstamo hipotecario:

"1. 2. Entrega de Capital. -La entrega del capital del préstamo por el Banco a la parte prestataria, ha tenido lugar antes de este acto, por lo que dicha parte prestataria lo declara recibido a su plena satisfacción.

El importe del citado préstamo ha sido abonado en la cuenta número NUM000, abierta a su nombre en la sucursal NUM001 de Rianxo (A Coruña) del BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA. Mediante la presente, la parte prestataria da orden de transferencia desde la citada cuenta por importe de SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS Y VEINTICUATRO CÉNTIMOS (6.552,24 €) a favor de EUROVIDA, SOCIEDAD ANÓNIMA, a la cuenta de dicha entidad número NUM002, en concepto de pago de prima de seguro de amortización de crédito por fallecimiento".

6. En la fundamentación jurídica de la demanda se indica que estamos ante una cláusula nula, por abusiva, y que la entidad prestamista es la tomadora y beneficiaria del contrato, teniendo la demandante la condición de asegurada. La parte demandada alegó en su contestación que la cláusula mencionada no es una condición general de la contratación.

7. A la vista de la citada prueba documental, aunque la estipulación controvertida se redacta formalmente como explicitación de una orden de transferencia, lo cierto es que la misma se vincula directamente a la contratación del préstamo. La orden de transferencia es la confirmación de la asunción por el prestatario de la condición impuesta por la entidad prestamista de contratar el seguro al que se vincula el contrato principal de préstamo, que es el realmente buscado y querido por aquellos; contrato de seguro que, tanto en las conversaciones previas o precontractuales como en el acto de la firma de la escritura se desarrolla bajo el dominio funcional de la prestamista. Con independencia de su apariencia y su redacción, la estipulación controvertida responde a la existencia de una cláusula contractual que debe ser calificada como condición general de la contratación. De la documentación examinada, y recordando que la prueba de la negociación individual de la cláusula le incumbe al prestamista ( artículo 82.2 TRLGDCU), resulta que entre demandante y entidad demandada no tuvo lugar negociación alguna, sino imposición por parte de esta de la contratación de un determinado producto, un seguro de vida, como condición para la contratación de otro.

8. Cierto es que los prestamistas pueden exigir a los consumidores que dispongan de la pertinente póliza de seguro para garantizar el reembolso del crédito o asegurar el valor de la garantía, pero el consumidor debe tener la oportunidad de elegir su propio proveedor de seguro, a condición de que su póliza de seguro tenga un nivel de garantía equivalente al de la póliza ofrecida por el prestamista. Sin embargo, el artículo 12 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48 /CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) n ° 1093/2010 establece en su apartado 4º que "los Estados miembros podrán permitir a los prestamistas que exijan al consumidor suscribir una póliza de seguros pertinente en relación con el contrato de crédito. En estos casos, los Estados miembros velarán por que el prestamista acepte la póliza de seguros de un proveedor distinto de su proveedor favorito cuando dicha póliza posea un nivel de garantía equivalente al nivel que haya propuesto el prestamista". Esto es precisamente lo que no ha sucedido en el caso que nos ocupa.

9. Tras haber declarado que se trata de una cláusula contractual que consideramos condición general de la contratación, al haber sido impuesta su inclusión en el contrato por la entidad prestamista, debemos examinar si tiene o no la condición de abusiva. Ello exige valorar si se dan las condiciones recogidas en el artículo 82 del Texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, fundamentalmente, si la citada cláusula causa, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Asimismo, del artículo 83 del citado texto legal resulta que, para que la cláusula no sea calificada como abusiva, debe superar los conocidos como controles de "incorporación o transparencia formal" y "de contenido o transparencia material".

10. En cuanto al control de incorporación o transparencia formal, es claro que la cláusula no lo supera, se plasma en la escritura pública una orden de transferencia que responde a la existencia de una cláusula, que no se documenta por escrito. En semejantes condiciones, es claro que no se puede hablar de la "concreción, claridad y sencillez en la redacción" que exige el artículo 80 del TRLGDCY. En consecuencia, la demandada no puede negar su legitimación pasiva, pues es ella la que ha redactado e impuesto la cláusula abusiva, en contra de los derechos de la actora.

11. Así, como dice la sentencia dictada por la sección primera de la Ilma. Audiencia provincial de León el 11 de julio de 2.018, " la práctica desarrollada no supera ni siquiera el contrato formal, aunque solo sea por el hecho de que la condición impuesta (contratación del seguro de amortización del préstamo) ni siquiera se redacta en el contrato de préstamo, a pesar de su enorme trascendencia: el importe detraído para el pago de la prima de seguro supone un incremento del capital en, aproximadamente, un 8% del principal del préstamo, lo que supone una muy sensible reducción de la suma entregada para la finalidad propia del préstamo (financiación de la adquisición de la vivienda)".Tras una aparente orden de transferencia se oculta un gasto financiero evidente que resulta de una condición financiera, por su estrecha vinculación al contrato de seguro. La ocultación es, pues, manifiesta, y afectaría a la premisa básica del control de incorporación de la cláusula (de hecho, ni siquiera se incorpora propiamente como una obligación, pero, no obstante, resulta operativa con la orden de transferencia).

12. Por lo que se refiere al control de contenido o transparencia material, resulta patente su ausencia de superación, en la medida en que no solo no consta que se proporcionara al prestatario/asegurado la más mínima información sobre las concretas condiciones del seguro que se le imponía y cuya prima única abonaba, sino tampoco acerca de la carga económica y jurídica real que asumían con la firma del contrato de préstamo y consiguiente aceptación de la cláusula en cuestión, antes al contrario, además de no informarles de que iban a estar pagando durante el plazo de duración del préstamo el coste financiero de la parte de capital aplicada al pago de la prima del contrato de seguro; se informa de una TAE que no ha sido calculada conforme a la normativa legal, sino que, a pesar de su relevancia como mecanismo para que el prestatario pueda valorar el precio y comparar entre distintas ofertas, o precisamente por este motivo, se reduce artificialmente al excluir del cálculo el coste que implica la prima única en vulneración del artículo 18 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo -que regula la delimitación del coste total del crédito y tasa anual equivalente y prevé, como cargas integrantes de dicho coste, "los de seguros de amortización del crédito por fallecimiento, invalidez, enfermedad o desempleo del titular, que sean exigidos por el empresario para la concesión del mismo"-y la Circular número 8/1990, de 7 de septiembre, del Banco de España, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela -cuya Norma Octava, apartado 4.a), ordena "No obstante, se incluirán las primas de los seguros que tengan por objeto garantizar a la entidad el reembolso del crédito en caso de fallecimiento, invalidez, o desempleo de la persona física que haya recibido el crédito, siempre que la entidad imponga dicho seguro como condición para conceder el crédito"-.

13. Es doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo que este tipo de contrataciones de seguros respecto del inmueble no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el artículo 88.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo [ SSTS 705/2015, de 23 de diciembre ( Roj: STS 5618/2015, recurso 2658/2013) (EDJ 2015/253610) y 463/2019, de 11 de septiembre ( Roj: STS 2761/2019 , recurso 1752/2014), ambas del Pleno de la Sala].

14. Ahora bien, dichas sentencias también establecen que el prestatario:

«cumple con contratar el seguro, con las coberturas necesarias y pagar la prima ( art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro ), pero no puede ser obligado a hacerlo con un asegurador diferente al que escoja en función de la oferta que le parezca más favorable. Dicha imposición ha de ser considerada abusiva, conforme al art. 82.4 TRLGCU , al vincular el contrato a la voluntad del empresario y limitar los derechos del consumidor y usuario».

15. Es decir, la exigencia puede ser lícita, pero la forma de imposición, la práctica de la imposición sí puede ser abusiva. Lo relevante no es que el banco impusiera la contratación de un seguro en garantía del pago del préstamo, de un seguro de vida, sino que no acreditó que informara al cliente sobre la posibilidad de contratar los seguros con otras entidades, privándole de su derecho a comparar los productos a fin de realizar una contratación informada. Práctica, además, contraria a lo dispuesto en el artículo 12 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que norma: "Las entidades de crédito que comercialicen servicios bancarios vinculados a la contratación de otro servicio, financiero o no, deberán informar al cliente, de manera expresa y comprensible, sobre la posibilidad o no de contratar cada servicio de manera independiente y en qué condiciones".

16. Esta cláusula es una condición general de la contratación. La entidad demandada es una entidad del sector financiero que, entre sus actividades, se halla la de conceder préstamos; su inserción en el contrato no deriva de ninguna norma imperativa; está predispuesta por la entidad prestamista, y son impuestas a los prestatarios en el sentido de que, o las aceptan, o, en otro caso, no se contrata, y, por su contenido, están destinadas a una generalidad de contratos. La suscripción de un contrato de seguro de crédito con prima única , incrementa el capital prestado, pues es abonado con cargo al mismo, es una estipulación que en el marco de una negociación individualizada es difícil que pudieran haber sido aceptada por el prestatario, y en la cual la parte demandada, con la facilidad de prueba que ostenta no ha presentado prueba para desvirtuar dicho requisito; esto es, no se ha aportado a las actuaciones prueba expresiva de esta negociación individualizada, pues únicamente se ha aportado como prueba el contenido de la escritura. Si los prestatarios no hubieran asumido dicho coste, es muy probable que el préstamo no se hubiera concertado, o al menos, se hubieran modificado otras estipulaciones.

17. La opción de pago de prima única, esto es el pago de las primas de un seguro de vida destinado a prologarse todo el tiempo de la duración el contrato, es más gravosa para el prestatario a corto plazo, pues debe adelantar el pago de las primas, y más con el dinero obtenido como capital del préstamo, con el consecuente pago de intereses por tal importe. En suma, pese a la eventual bonificación del tipo de interés, tanto el desembolso inicial como el pago de intereses por el mismo, determina unas condiciones más gravosas del préstamo, en beneficio de la entidad financiera y compañía aseguradora vinculada a dicho grupo, por lo que debe concluirse que en una cláusula impuesta en interés de la entidad financiera y no del consumidor.

18. En síntesis:

(i) la falta de prueba de la negociación, que incumbe a la entidad bancaria, la práctica que desemboca en la contratación de un seguro de vida tan peculiar como lo es el de prima única debe ser sometida a un control de transparencia, lo que obliga al prestamista, que actúa como mediador de un seguro del que va a ser beneficiario y que se va a contratar con una aseguradora de su entorno económico-societario, a explicar las características del seguro, ofreciendo una información precontractual completa y clara;

(ii) ese deber de transparencia que debe cumplir el banco como mediador de los seguros de otra empresa con la que tiene algún tipo de vinculación le obliga a asumir las obligaciones propias de la comercialización del producto, y en particular, a facilitar información precisa sobre la diferencia entre el seguro de prima única y el seguro de prima temporal anual renovable, sobre los criterios de cálculo del valor de rescate y sobre la necesaria inclusión del coste en la TAE si el seguro es un requisito impuesto por la política comercial del banco, con el adecuado desglose en la oferta vinculante;

(iii) no consta que la demandada ofreciera la alternativa de un seguro con prima periódica;

(iv) al integrarse el coste de la prima única en el principal, devenga intereses, lo que produce una elevación considerable del coste financiero que debe ser adecuadamente informada;

(v) la imposición de este tipo de seguro da lugar a un contrato vinculado al préstamo en el que el prestatario no expresa un consentimiento libre e informado, ya que para ello sería preciso que se le indicara de forma clara y comprensible que está contratando un producto vinculado y cuál es el coste conjunto del préstamo y el seguro;

(vi) aunque la entidad aseguradora es una persona formalmente distinta, pertenece al mismo grupo societario que la entidad bancaria, la contratación es de un seguro que se suscribe vinculado;

(vii) la Dirección General de Seguros, con competencias de control y potestad sancionadora por práctica abusivas en la comercialización y contratación de seguros, ha considerado de forma reiterada que la imposición por parte de la entidad de un seguro a prima única es inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados;

(viii) la imposición de este tipo de seguros supone una evidente situación de desequilibrio para el consumidor.

19. Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, de conformidad con el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 que exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula declarada abusiva [SSTJUE de 26 octubre 2006, Mostaza Claro, apartado 36; 4 junio 2009, Pannon, apartado 25; 6 octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, apartado 30; 9 noviembre 2010, VB Pénzügyi Lízing , apartado 47; 15 de marzo de 2012, Perenièová y Pereniè, apartado 28; 26 abril de 2012, Invitel, apartado 34; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, apartado 40; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 20; y 14 marzo 2013, Aziz vs. Catalunyacaixa, apartado 45]. Y así lo establece nuestro Tribunal Supremo [SSTS 976/2022, de 21 de diciembre (Roj: STS 4733/2022, recurso 1810/2020) (EDJ 2022/769934) ; 671/2018, de 28 de noviembre (EDJ 2018/645231) ( Roj: STS 3889/2018, recurso 2825/2014) de Pleno; 558/2017, de 16 de octubre ( Roj: STS 3721/2017, recurso 255/2015), 8 de septiembre de 2015 ( Roj: STS 3829/2015, recurso 1687/2013), 7 de septiembre de 2015 ( Roj: STS 3828/2015, recurso 455/2013) y 9 de mayo de 2013 ( Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012) de Pleno].

20. No es que se esté decretando la nulidad en puridad del contrato de seguro, sino que se está declarando la abusividad de la cláusula controvertida con las consecuencias inherentes de la declaración de abusividad, devolver o restituir la totalidad de lo obtenido por la misma, es decir la no vinculación al consumidor de cláusulas abusivas impuestas. Sin que por ello pueda descartarse la procedencia de los intereses reclamados.

21. En este mismo sentido podemos citar las sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de fecha 9 de octubre de 2025 (rec.44/2025), A Coruña, sección 3ª (rec. 810/2024) y A Coruña, sección 4ª de 16 de junio de 2025 (rec.898/2024).

TERCERO. Prescripción de la acción restitutoria.

1. Mantiene la entidad apelante la prescripción de la acción restitutoria tanto en materia de gastos como de suelo.

2. Actualmente la mayoría de la doctrina científica, a la hora de estudiar la nulidad contractual absoluta, se inclina por diferenciar la existencia de dos acciones: La acción declarativa de la nulidad, y la acción de restitución de los efectos económicos que haya podido producir la declaración de nulidad. Mientras la primera, siguiendo la línea doctrinal y jurisprudencial clásica, se considera imprescriptible, la segunda estaría sometida al plazo de prescripción de las acciones personales que prevé el artículo 1964 del Código Civil.

3. La jurisprudencia del TJUE también permite esta diferenciación, aunque introduciendo una importante matización. Constituye un clásico la sentencia de 16 de julio de 2020 (Roj: PTJUE 176/2020, ECLI: EU:C:2020:578) en el asunto C- 224/19 y C-259/19, en la que establecen tres premisas:

(a) Puede aplicarse un plazo diferente para la acción de nulidad y para el efecto restitutorio:

«... el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad».

(b) El plazo de prescripción de 5 años (actual artículo 1964 del Código Civil) no puede considerarse en sí mismo restrictivo de los derechos del consumidor:

«...debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 »

(c) Pero con una matización: el plazo prescriptivo debe contarse desde que el consumidor tiene o podía tener conocimiento de la causa de la nulidad:

«...la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica»

4. Por lo que el TJUE declara:

«4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución».

5. Esta doctrina del TJUE se reitera en la sentencia de 22 de abril de 2021 (Roj: PTJUE 101/2021, ECLI:EU:C:2021:313), en el asunto C-485/19:

«El principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas... está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto».

6. Y en la sentencia de 10 de junio de 2021 (Roj: PTJUE 150/2021, ECLI:EU:C:2021:470), asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19:

«1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse, a la luz del principio de efectividad, en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que sujeta el ejercicio de una acción por un consumidor:

- a efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, a un plazo de prescripción;

- a efectos de la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de tales cláusulas abusivas, a un plazo de prescripción de cinco años, desde el momento en que dicho plazo empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, de modo que el consumidor podía ignorar, en ese momento, todos los derechos que le reconoce la citada Directiva».

7. La primera conclusión es que sí debe diferenciarse la acción de nulidad y la acción de resarcimiento o devolución, que sí está sometida a prescripción. Y esa parece ser la actual doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo cuando en la sentencia 260/2023, de 15 de febrero (Roj: STS 1192/2023, recurso 443/2020) afirma:

«Ahora bien, una cosa es que se trate de dos acciones (la de nulidad y la de restitución) estrechamente relacionadas entre sí y otra diferente es que son dos acciones distintas que no pueden confundirse ( arts. 1300 y 1303 CC ). Este tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años ( sentencias de 27 de febrero de 1964 , 747/2010, de 30 de diciembre , y auto de 22 de julio de 2021 - rec. núm. 1799/2020-)».

8. El Auto del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 (Roj: ATS 10157/2021, recurso 1799/2020), planteando decisión prejudicial al TJUE, incide nuevamente en la cuestión, diferenciando ambas acciones.

Tras recordar que «la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia», descarta el criterio objetivo desde el pago al afirmar que «conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE »,y plantea las siguientes opciones:

"1.-¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )?

3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Rafeasen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 , que confirma la anterior?".

9. En cualquiera de las alternativas planteadas por el Tribunal Supremo, el caso de autos, tanto en materia de suelo, como de gastos, estaría liberado de la invocada prescripción, máxime cuando ha mediado una previa reclamación extrajudicial en el año 2024.

10. La cuestión prejudicial antes expuesta ha sido resuelta por el TJUE de 25 de abril de 2024(C-561/219). Siendo parte precisamente la entidad Banco Santander.

En el asunto C-561/21, la sentencia de 25 de abril de 2024, el Tribunal de Justicia razona:

"Un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

Un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional.

En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados".

11. El Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

12. En el asunto C-484/21, que plantea el JPI de Barcelona, el Tribunal de Justicia argumenta, también en su sentencia de 25 de abril de 2024:

"La fecha en que se celebró el contrato que contiene la cláusula abusiva y se pagaron los gastos de que se trata no puede, como tal, constituir el inicio del plazo de prescripción. Un plazo de prescripción que se inicia en la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire.

No se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula".

13. El Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato.

14. Como ya expresamos entre otros en los recursos 235/2024 sentencia de fecha 5 de diciembre de 2024; recurso 179/2024, sentencia de fecha 25 de octubre de 2024; recurso 29/2024, sentencia de 19 de junio de 2024; recurso 431/2024, sentencia de 7 de junio de 2024; recurso 337/2023, sentencia de 6 de mayo de 2024 y recurso 81/2024 de 12 de julio, las sentencias antes dictadas por el TJUE descartan precisamente la tesis de la fecha del pago y la del conocimiento genérico por la existencia de una serie de sentencias, ya sean del TS o del TJUE y únicamente mantiene la posibilidad para la entidad bancaria de acreditar que el demandante en este concreto caso sí tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse resolución. Lo que no es el caso, pues siendo carga probatoria que incumbía a la entidad, ex art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ninguna prueba se ha adjuntado ni propuesto, por lo que la entidad ha de asumir las consecuencias de la nulidad y restitución contempladas en la sentencia de instancia.

15. Finalmente, el Pleno de la Sala Primera, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha resuelto en la sentencia 857/2024, de 14 de junio (CAS 1799/2020) que, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

16. De igual forma, atendidos los propios principios invocados, cuerpo jurisprudencial citado y las posibilidades de conocer los presupuestos para poder articular la presente demanda, no puede hablarse en el caso de autos de un retraso desleal en el ejercicio de la acción. No se advierte en el actuar del prestatario consumidor reclamante contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC ), inactividad dilatoria u objetiva deslealtad respecto a la razonable confianza, o renuncia tácita basada en conducta inequívoca al respecto.

17. Resultando improcedente la petición de exclusión de intereses o la negación del perjuicio sufrido siendo lo actuado y resuelto la consecuencia de las nulidades apreciadas, sin prescripción de las acciones restitutorias entabladas.

18. En consecuencia, procede desestimar el recurso.

CUARTO. Las costas.

En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento, por lo que procede su imposición a la parte apelante, no concurriendo dudas de hecho o de derecho que motiven un razonamiento distinto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación