Sentencia Civil 268/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 5/2025 de 24 de junio del 2025

PRIMERO.La sentencia apelada puso fin en la instancia al procedimiento de divorcio instado por la Sra. Irene, siendo impugnado por esta aquel pronunciamiento que establece un régimen de guarda y custodia compartida y el modo en que se ha fijado ha de desarrollarse, solicitando que, dejando sin efecto la decisión atacada, le sea atribuida la guarda y custodia exclusiva del hijo menor habido en común con atribución del uso del domicilio familiar, acogiendo el régimen de visitas que a favor del progenitor no custodio se describía en su escrito rector, fijando a su cargo el abono de una pensión de alimentos por importe de 350 euros. Se recurre asimismo la decisión de cuantificar en 125 euros mensuales la pensión compensatoria reconocida en la sentencia y las decisiones adoptadas en relación al uso del vehículo matrícula NUM000, prestamos, líneas de crédito, préstamo hipotecario y gastos extraordinarios de la vivienda que constituyó domicilio familiar.

Oponiéndose la representación del Sr. Segundo a la estimación del recurso, formula al tiempo impugnación de la sentencia poniendo de manifestó una serie de circunstancias acaecidas con posterioridad al dictado de la sentencia de instancia y que afirma justifica que le sea atribuida la guarda y custodia exclusiva del hijo común, atacando asimismo la decisión de reconocer el derecho al percibo de pensión compensatoria, manteniendo no concurren los requisitos o presupuestos para ello, solicitado sea dejado sin efecto.

A la estimación tanto del recurso de apelación como de la impugnación de la sentencia se opuso el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.El primer pronunciamiento objeto de impugnación, y al que ha de darse inicial respuesta pues ello condicionará buena parte de las decisiones que puedan y hayan de ser adoptadas, es aquel por el que se establece la guarda y custodia compartida del hijo menor, Bienvenido, por periodos bisemanales y a desarrollar de acuerdo al denominado sistema casa nido, permaneciendo el menor en el que fue domicilio familiar y en el que, alternativamente y solo en el periodo en que le corresponda el periodo de guarda y custodio, residirá cada progenitor, solicitando la Sra. Irene le sea atribuida la custodia exclusiva con la correspondiente atribución del uso del que fue domicilio familiar.

Para la resolución de la cuestión sometida a examen, y en cuanto no versa sino de manera nuclear en torno al sistema de guarda y custodia del hijo común, ha de partirse de que es principio legal establecido en el artículo 92 del Código Civil que para la determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sometidos a patria potestad ha de estarse a lo que resulte más conveniente para ellos -"favor filii"-, al ser éste el interés más digno de protección, constituyendo criterio preferente en la determinación del régimen de guarda y custodia de los hijos menores, según resulta del redactado del párrafo 2º del artículo 92 del Código Civil el interés supremo del menor, el denominado "favor minoris", que como principio básico y fundamental en esta materia, reconocido por la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas ( artículos 3.1, 18, 20 y 27 ), y sancionado en nuestra Legislación y a través de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , como en los preceptos contenidos en el Código Civil artículos 92, 93, 94, 101 , 154, 158 y 170, todos ellos inspirados en el mismo principio. Respecto a la guardia y custodia compartida cuyo establecimiento interesa el progenitor paterno ha de indicarse igualmente que, en relación a la misma, el artículo 92.6 CC establece que el juez debe " valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda", requiriéndose para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados que han de traducirse en adecuadas para su fijación.

Al respecto, y en cuanto a los criterios a tener en cuenta, señala la STS de 9 de marzo de 2012 que "Los criterios que han de valorarse en la atribución de la guarda y custodia compartida, también han sido analizados por esta Sala. Así en la sentencia de 8 octubre 2009, RC núm. 1471/2006, se señaló que "[...] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven" . Estos criterios deben atender a la protección del interés del menor, y así el artículo 92 debe ser interpretado con esta finalidad, sin perjuicio de que la medida que se acuerde pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan un tipo distinto de guarda o impidan el que se había acordado en un momento anterior", estableciendo la más reciente sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2022 " Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

"La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014)... Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos"". ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013). El régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea".

Haciendo aplicación de tales criterios al supuesto examinado, teniendo en cuenta la prueba practicada en la instancia y alegaciones vertidas por las partes, y guiados siempre por el superior interés del menor, se ha de concluir no procede acoger la pretendida atribución de la guarda y custodia exclusiva a la madre, como tampoco aquella que ahora es interesada por el progenitor paterno en esta instancia, debiendo mantenerse el sistema de guarda y custodia compartida fijada en la sentencia, si bien modificando como se expondrá el modo en que ha de desarrollarse.

En la sentencia recurrida, sin que ello sea cuestionado por las partes y como es de apreciar examinando el resultado de la exploración del menor, que ya cuenta con 14 años, se toma como elemento relevante a valorar la voluntad claramente manifestada por aquel acerca de su deseo de pasar el mismo tiempo con ambos progenitores, elemento que ha de tener una notoria trascendencia en la decisión a adoptar, máxime cuando de lo actuado no resulta elemento de prueba que justifique el apreciar que ello no responda al mayor interés del menor o que determine la falta de capacitación de alguno de los progenitores para su adecuado desarrollo. Al respecto en el recurso planteado por la madre la única circunstancia que se menciona, pues el resto versan sobre la capacitación económica de la recurrente para mantener dos viviendas o la afectación que a la misma ocasiona la relación con el progenitor paterno, es la posible falta de disponibilidad del padre para asumir la guarda y custodia compartida, dificultad temporal o derivada de su actividad laboral que no es posible apreciar por cuanto trabajando como autónomo, realizando trabajos como deshollinador y mariscador, se infiere puede disponer de flexibilidad horario para acometer el cuidado del menor en los periodos que le corresponda, trabajando de igual manera la progenitora materna, aun cuando con jornada reducida, algunos días por la mañana y otros por la tarde, haciéndolo también por turnos los sábados, sin que por ello sea posible apreciar la existencia de una mayor dificultad, o en todo caso imposibilidad, para que el progenitor paterno pueda acometer el cuidado del menor, estando vigente de hecho el régimen de custodia compartida desde la sentencia de primera instancia, dictada ya en mayo de 2024, sin que conste que problemática alguna se haya suscitado al respecto.

Tampoco se ha de poder justificar la improcedencia de la guarda y custodia compartida en el hecho de que durante la vigencia de la unión consorcial haya sido la progenitora materna quien en mayor medida se haya venido ocupando de la atención del menor, pues como indican las SSTS 9/2016, de 28 de enero, 166/2016, de 17 de marzo, 433/2016, de 27 de junio, y 175/2021, de 29 de marzo, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida", y si ello es así, y no puede constituir obstáculo para operar la modificación de una inicial custodia exclusiva, tampoco ha de serlo para su inicial establecimiento, sin que nuevamente nada se haya acreditado acerca de que el tiempo en el que ha venido desarrollándose el progenitor paterno no haya acometido el cuidado y atención del menor de manera adecuada.

Se incide por la progenitora materna en la existencia de mala relación entre ambos progenitores, aludiendo a la existencia de informe médicos ( emitidos por el Sr. Octavio y el Sr. Olegario) que reflejan padece ansiedad y depresión, y como el contacto o relación que ha de mantener con el progenitor paterno incide sobre ello, inadecuada relación, acompañada de la presentación de denuncias por parte de la madre con posterioridad al dictado de la sentencia de instancia, que también se pone de manifiesto en la impugnación que de la sentencia se realiza por el Sr. Segundo, resultando en todo caso de la documental de la que se dispone como han sido archivados los procedimientos a los que dieron lugar, Es cierto que la existencia de una situación conflictiva o de notorio deterioro en las relaciones existentes entre los padres pueden hacer inviable el desarrollo adecuado de una custodia compartida, y puede conllevar el desaconsejar su establecimiento, si bien ello ha de ser examinado con cautela y analizando las concretas circunstancias concurrentes, valorando en qué medida tales desavenencias puedan trasladarse o afectar a los menores, pues como indica la STS de 27 de noviembre de 2023 " En efecto, esta sala se ha pronunciado con reiteración en el sentido de que el régimen de custodia compartida constituye manifestación del interés superior del menor ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), en tanto en cuanto: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras).También, hemos señalado que las diferencias entre los progenitores, que hacen inviable un régimen de custodia compartida, exigen que exista prueba de que dichos enfrentamientos afecten de modo relevante a los hijos menores de edad causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio; 175/2021, de 29 de marzo, y 545/2022, de 7 de julio), precisamente en esta última sentencia se dejó sin efecto el régimen de custodia compartida, dados los altos niveles de conflicto post divorcio entre los litigantes, sin que estuviera dicho enfrentamiento contenido, sino vivo y latente, con continuas diferencias y altercados". En análogo sentido la STS de 7 de julio de 2022 señala que "Las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida. Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo). En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio. "En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio".En el mismo sentido, las sentencias 242/2018, de 24 de abril y 175/2021, de 29 de marzo".

En el presente caso, consta ciertamente la existencia de discrepancias o desavenencias entre los padres, no manteniendo una relación tan cordial como pudiera resultar deseable, llegando a la presentación de denuncias con posterioridad al dictado de sentencia de primera instancia, pero al tiempo consta también como, tras cesar la relación afectiva en abril de 2023, continuaron su convivencia en el mismo domicilio, en compañía de su hijo, hasta el procedimiento de divorcio, infiriéndose de ello como, pese a la negativa relación existente entre los progenitores, y siendo ello lo esencialmente relevante, se ha mantenido una relación hábil o adecuada respecto a las necesidades del menor o decisiones que al mismo afectan, tal y como exige la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, no constando se traduzca en perjuicio o menoscabo del interés del menor en relación al mantenimiento del sistema de guarda y custodia compartida, sin perjuicio de lo que después se valorará acerca del modo ha de desarrollarse, por lo que tal conflictiva relación, aparentemente adecuada a los fines examinados hasta el dictado de la sentencia de divorcio, no ha de constituir obstáculo para mantener un sistema de guarda y custodia compartida, recordando en todo caso a los progenitores como a los mismos alcanza un adecuado comportamiento en su desarrollo, para proteger el superior interés del menor.

TERCERO.Se estima por ello, dándose los presupuestos que justifican y habilitan el establecimiento de la guarda y custodia compartida, y siendo ello lo más beneficioso para el menor y no para los intereses particulares de cualquiera de las partes, que ha de mantenerse la decisión adoptada en la instancia al respecto, sin que las razones expuestas por el progenitor paterno en la impugnación de la sentencia, arguyendo la presentación de denuncias frente al mismo por la progenitora materna y sin que se acredite en modo alguno aquella perjudicial actitud que se dice adoptada por la madre frente al menor por el resultado de la exploración practicada en sede judicial, puedan justificar tampoco el que sea mutada para atribuir al mismo la guarda y custodia exclusiva de Bienvenido.

Ello no obstante, y como antes de adelantó, sí ha de dejarse sin efecto el modo el que en la sentencia se estableció había de articularse, esto es, manteniendo la residencia del menor en el que fue el domicilio familiar con alternancia de convivencia de los progenitores en el mismo. Y ello ha de ser así por cuanto en este punto si resulta relevante la conflictiva relación entre ambos progenitores, pues dificulta de manera notoria el que el régimen establecido pueda desarrollarse en los términos previstos en la sentencia, habiendo surgido ya conflictos al respecto en el desenvolvimiento que del sistema de guarda se ha venido realizando, por lo que, y considerando que el superior interés del menor no ha de verse afectado por el hecho de que se desarrolle bisemanalmente en distintos domicilios y sí protegido, en sentido contrario, evitando los conflictos que el uso compartido y temporal del que fue domicilio conyugal puede generar, ha de acordarse que el régimen de guarda y custodia se desarrolle en el domicilio propio de cada uno de sus progenitores, dejando sin efecto la decisión por la que se estableció el denominado sistema de casa nido.

Anudada a tal decisión, y en cuanto al controvertido uso del que fue domicilio familiar, no es cuestionado en el ámbito de este procedimiento el que el mismo tenga carácter ganancial, sucediendo que en supuestos como el presente, en los que se establece un régimen de custodia compartida en el que los hijos menores permanecen en análogos periodos con cada uno de sus progenitores, ha de hacerse aplicación de los principios generales al respecto previstos en el artículo 96 del CC, pudiendo ser admisible la atribución del uso de la vivienda al progenitor que tenga más dificultad de acceso a una vivienda para que, con ello, pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los menores en su compañía, pero debiendo, ello no obstante, armonizarse los intereses de los cotitulares de los inmuebles con los intereses de los menores. Indica al respecto la STS de 25 de noviembre de 2022, manteniendo la reciente STS de 21 de abril de 2025 el mismo criterio, que "3. En la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre, a la que nos hemos vuelto a referir en la 314/2022, de 20 de abril, dijimos, sobre el modo de resolver en los casos de custodia compartida a quién corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, que, al no existir un criterio legal que fije la regla de atribución, la jurisprudencia de esta sala (sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, 438/2021, de 22 de junio, entre otras muchas) ha considerado que la regulación más próxima es la que se prevé en el art. 96 CC para los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes del otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad de razón, y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa, cuando señala que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias en concurso para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en conflicto, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. Añadiendo, a renglón seguido: " Con tal finalidad, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras)." De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencias 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio). Con esta finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado".

Haciendo aplicación al supuesto examinado, sin que se haya cuestionado por el progenitor paterno la proporción en que se ha repartido el pago de los gastos extraordinarios del hijo menor, y que se hizo descansar en su mejor fortuna, habiendo manifestado además en juicio como buscaría un lugar en el que residir caso de ser acogida su petición de custodia compartida, resulta ajustado a los criterios antes señalados el atribuir el uso del que fue domicilio familiar a la progenitora materna, si bien con una limitación temporal. Así, la atribución ilimitada a aquella, infiriéndose en todo caso que ha podido disponer de otra vivienda durante el tiempo en el que ha venido rigiendo la custodia compartida, no se traduce en una adecuada conciliación de ambos intereses, estimando por ello procedente limitar el uso atribuido al momento en el que tenga lugar la efectiva liquidación de gananciales, y, para el caso de no llevarse a cabo en un plazo prudencial, se ha de limitar la atribución del uso ahora realizado a la progenitora materna a un periodo de dos años, periodo que además se considera adecuado o suficiente para llevar a cabo la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, o, en su caso, procurarse una vivienda con la que cubrir sus necesidades y las del menor, por lo que, caso de trascurrir tal periodo sin que se lleva a cabo tal liquidación, corresponderá al progenitor paterno por análogo periodo de dos años, y así, sucesivamente, hasta la efectiva disolución y liquidación de la sociedad de gananciales, solución esta intermedia, que concilia todos los intereses en juego y, al tiempo, evitan comportamientos obstruccionistas a la división, o a la venta, que pudiera desplegar el beneficiado en exclusiva por la atribución del uso.

Manteniendo el sistema de guarda y custodia establecido en la instancia, modificando solo la forma en la que ha de articularse en orden a la vivienda en que ha de desarrollarse, han de ser asimismo mantenidas las decisiones que en relación a la pensión de alimentos y visitas han sido adoptadas en la sentencia de instancia, añadiendo solo la previsión de que los cambios de guarda y custodia tendrán lugar a las 20:00 del domingo, debiendo ser recogido el menor por el progenitor que inicie su periodo de custodia en el domicilio del progenitor que finalice el suyo.

De igual manera, al hilo de la atribución que del uso de la vivienda se ha realizado en esta resolución, y siendo impugnado aquel pronunciamiento correspondiente al pago del préstamo hipotecario, IBI o gastos extraordinarios correspondiente al que fue domicilio conyugal, se ha se señalar que corresponderá al progenitor que haga uso del inmueble el abono de los gastos ordinarios derivados de tal uso. Compartiendo la decisión adoptada en la instancia ha de confirmarse que, pese a las alegaciones vertidas en el recurso, el pago del préstamo hipotecario y demás gastos inherentes a la propiedad del inmueble ha de estar vinculados a tal titularidad, debiendo recordar que, como se indica en la sentencia de instancia ,el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2011 sentó la siguiente doctrina "el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362.2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC ", señalando en sentencia de 20 de marzo de 2013 declara: "(...) la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del Código Civil , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria (...), por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio..", doctrina y criterios a los que se ajusta el pronunciamiento atacado. Debe por ello ser desestimado el recurso en tal extremo, y por las mismas razones aquella impugnación que se hace del pronunciamiento que se verifica en relación a la embarcación de carácter ganancial.

CUARTO.Se solicita por el Sr. Segundo sea revocada la decisión por la que se reconoce a favor de la Sra. Irene una pensión compensatoria por importe de 125 euros durante un plazo de cinco años, manteniendo no concurren los presupuestos legalmente fijados para su reconocimiento, pronunciamiento que también es recurrido por la Sra. Irene interesando sea incrementado su importe a la suma de 250 euros mensuales.

Se ha de comenzar por dar respuesta a la cuestionada procedencia de fijar una pensión compensatoria, pues su resultado será condicionante de la viabilidad de pretensión de incremento de su cuantía, pareciendo procedente recordar como de la doctrina emanada del Tribunal Supremo se infiere con claridad que la finalidad de la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonio, por lo que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia. ( STS. 18 de noviembre de 2014, recurso 1695/2013, 13 de julio de 2014, recurso 79/2013, entre otras), habiendo tenido ocasión de pronunciarse al respecto esta sección, entre otras muchas, en la SAP de La Coruña de 28 de enero de 2021 indicando que " Antes de analizar las circunstancias concretas del supuesto de autos, debe recordarse que, con respecto a la aplicación del artículo 97 CC, el Tribunal Supremo ha señalado que "los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 CC son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09) y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : "La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ( Sentencia de 2 de diciembre de 1987... De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión" ( STS 19/1/2010). En consecuencia, a través de tal mecanismo, se pretende corregir o compensar el desequilibrio o perjuicio que a uno de los cónyuges puede producir la convivencia debido a la dedicación a la familia y a la colaboración con las actividades del otro cónyuge. Por tanto, no sólo se precisa un empeoramiento económico, sino que también tiene que darse un elemento causal ya que, como ha señalado el Tribunal Supremo, "la «legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia». Esto es, el requisito causal de que «tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial». ( SSTS de 19 y 20 de febrero de 2014). Dice esta última sentencia que "el necesario contraste o valoración del desequilibrio económico no sólo se proyecta sobre la situación resultante tras el divorcio, sino también desde la perspectiva causal que sustente dicho desequilibrio de pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción y mejora por la mayor dedicación de la esposa a la familia o, en su caso, a la actividad profesional o empresarial de su marido".

En el mismo sentido indica la SAP de la Coruña, sección sexta, de 30 de mayo de 2023 que" 1. El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. La STS de 4 de diciembre del 2012, recurso 691/2010, dice que: «...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial". En la STS de 19 de enero de 2010 recuerda la Sala que "el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios"( SSTS de 17-10 y 21-11-2012)".

Haciendo aplicación al supuesto analizado, atendiendo a la prueba de la que disponemos, estima la Sala que, acogiendo el recurso interpuesto por el Sr. Segundo, ha de ser dejado sin efecto el reconocimiento que en la sentencia de instancia se hace de la pensión compensatoria. No es controvertido el que, celebrado el matrimonio en 2010, cuando menos desde 2014 la Sra. Irene ha venido regentando como autónoma un negocio de venta de ropa, negocio que actualmente ha cerrado, trabajando como dependienta de una tienda de ropa a media jornada percibiendo por ello en torno a 700 euros, en tanto que el esposo ha venido trabajando y trabaja actualmente como deshollinador y mariscador, pues no contamos con prueba suficiente acerca de que haya cesado en esta última con carácter definitivo aun cuando pueda haber restricciones temporales derivadas de la naturaleza propia de la actividad, contando con las declaraciones de las renta presentadas desde 2019, no considerando tampoco controvertido el que, como se indica en la sentencia, haya podido contribuir la esposa en mayor medida al cuidado de la familia durante el matrimonio.

Es posible por tanto determinar que actualmente, y no en todo caso durante toda la duración del matrimonio atendiendo al resultado de las declaraciones de IRPF, la Sra. Irene dispone de unos ingresos inferiores a aquellos percibidos por el esposo, aun cuando haya podido proceder a vender el stock, enseres o mobiliario propios del establecimiento que antes regentaba, pero también que aquella, que actualmente cuenta con 47 años de edad, ha venido desarrollando su actividad profesional durante la vigencia del matrimonio, manteniéndose en el mercado laboral de acuerdo a su capacitación profesional, circunstancias que, asumiendo un cuidado futuro análogo de las necesidades del hijo común, no justifican el reconocer la cuestionada pensión compensatoria. Así, recordando que lo que ha de valorarse no es la existencia de una diferencia de ingresos entre ambos cónyuges, habiendo sido ya valorado para resolver sobre la atribución del uso de la vivienda, no se aprecia concurran circunstancias que permitan justificar que el matrimonio haya provocado en la misma, al tiempo de la ruptura, un empeoramiento en sus legítimas expectativas ni que el matrimonio y dedicación a la familia le haya impedido desarrollar una carrera profesional, pues de lo expuesto resulta que, aun asumiendo que haya prestado una mayor atención al cuidado de la familia que el apelante, ha venido desarrollando actividad laboral de manera continuada, no pudiendo mantener que el matrimonio y el mayor cuidado de la familia se haya traducido, al tiempo de la ruptura, en una empeoramiento en su situación o haya perjudicado o minorado las posibilidades del acceso al mundo laboral, razones o motivos todos ellos que determinan que haya de concluirse no concurren los presupuestos y razones que justifican su establecimiento.

Por todo ello, acogiendo la impugnación formalizada por el Sr. Segundo, y con la consiguiente desestimación de la apelación formulada por la representación de la Sra. Irene, ha de dejarse sin efecto la pensión compensatoria que se estableció en la sentencia de instancia.

QUINTO.Resta por analizar la impugnación que de la decisión adoptada respecto a los préstamos y líneas de crédito reseñados en la demanda, así como del uso del vehículo matrícula NUM000, se formula, habiendo dado ya respuesta a las cuestiones suscitadas en relación a los gastos correspondientes a la vivienda.

Pues bien, en relación con el vehículo, habiéndose atribuido en la instancia al progenitor que en cada momento tuviese la custodia del menor, y no existiendo acuerdo entre las partes al respecto, procede dejar sin efecto cualquier pronunciamiento relativo al uso del turismo. No pudiendo dejar de señalar como tal uso compartido, atendiendo a lo ya expuesto, puede ser una fuente de mayores conflictos, la razón de ser de la decisión que se adopta no ha de ser sino el que pronunciamiento alguno relativo al uso de un vehículo ha de verificarse en un procedimiento matrimonial como el presente, en cuyo marco solo se prevé la adopción de medidas en relación con el uso del domicilio familiar y ajuar familiar ( artículo 96 del CC) , lo que ha de determinar el que, a falta de acuerdo entre las partes, no proceda adoptar medida alguna al respecto.

En orden al pago de los créditos del matrimonio, compartiendo la decisión de la sentencia, se ha de mantener el que deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución, no concurriendo razón legal que justifique decisión distinta.

SEXTO.Tanto por haber sido estimado parcialmente el recurso formulado por la Sra. Irene, y también parcialmente la impugnación planteada por el Sr. Segundo, considerando tanto las previsiones del artículo 398 de la LEC como la especial naturaleza de la materia tratada, no procede hacer imposición de las costas de la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación al caso de autos.