Se aceptan los de la sentencia apelada,
PRIMERO. - 1.El proceso del que ahora se tiene conocimiento en segunda instancia trata de la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de divorcio. La sentencia de divorcio cuya modificación se pretende se dictó el 16 de enero de 2020. Homologó el convenio regulador suscrito por los cónyuges en el que, en lo que ahora interesa, se acordó que el ejercicio conjunto de la patria potestad, la atribución de la guarda y custodia a la madre, un régimen de visitas y estancias de la menor con el padre en fines de semana alternos y mitad de vacaciones y la obligación del padre de abonar una pensión de alimentos para su hija de 150 euros al mes. La hija Azucena nació el NUM000 de 2016.
2.En la demanda de modificación de medidas por Dª. María Milagros, madre de Azucena, alega que el padre, D. Adriano, ha incumplido sus obligaciones, en concreto la de pagar la pensión de alimentos y la relativa al régimen de visitas, y que es consumidor de sustancias estupefacientes y acudió con la menor a comprar dichas sustancias en una ocasión. Pide que se prive al padre de la patria potestad y se le atribuya en exclusiva la madre, y que se deje sin efecto el régimen de visitas entre la menor y el padre. Las demás peticiones de la demanda son reproducción de lo ya acordado en la sentencia de divorcio.
3.la sentencia de primera instancia desestimó la demanda
4.La madre insiste en su recurso en la concurrencia y acreditación de los motivos en los que se basa su pretensión. Alega que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba y en que se han vulnerado los artículos 170, 90 y 91 del código Civil y 775 de la LEC.
SEGUNDO. - Requisitos legales para la modificación de medidas
1.El art. 91 del Código Civil, y el 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con términos similares, autorizan la modificación de las medidas establecidas con relación a los hijos en una sentencia de divorcio. Señalan expresamente que la modificación deberá llevarse a cabo cuando "se alteren sustancialmente las circunstancias" tenidas en cuenta para su adopción.
2.En la aplicación de esos preceptos se ha ido perfilando un cuerpo de Jurisprudencia uniforme de acuerdo con el cual los requisitos que han de concurrir para que pueda tener lugar la modificación de medidas son los siguientes: 1) que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias o representaciones consideradas al tiempo de adoptarse la modificación; 2) que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo importante o fundamental; 3) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de adoptarlas, e influyan esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación; 4) que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta el la adopción de las mismas; 5) que no hayan sido previstas en el momento de ser establecidas convencional o judicialmente y ; 6) que no sean imputables a la exclusiva voluntad del obligado.
3.Para decidir si se ha producido un cambio de circunstancias sustancial es imprescindible, normalmente, comparar las que concurrían en el momento en que se dictó la sentencia de divorcio y las existentes en el momento en que se dicta la sentencia de modificación de medidas. Cuando lo que se alega es un incumplimiento de las obligaciones derivadas de la patria potestad el cambio se puede acreditar demostrando que las obligaciones instauradas en el convenio regulador, bajo la previsión de su cumplimiento, no han sido cumplidas con posterioridad por causa imputable a alguno de los progenitores, con el consiguiente perjuicio para el menor en cuyo favor se establecieron esas medidas.
TERCERO. - La prueba practicada sobre la variación de las circunstancias
1.En la demanda, y especialmente en el recurso, se alude de manera reiterada al consumo por el padre de sustancias estupefacientes. El padre reconoció un consumo esporádico y ocasional de hachís o marihuana y la prueba analítica a la que se sometió dio resultado negativo. Lo cierto es que ningún cambio sustancial de circunstancias cabe apreciar. En la demanda se dice que el padre fue y sigue siendo consumidor de sustancias estupefacientes. Eso no impidió que la madre suscribiese el convenio regulador y confiase en el padre para el ejercicio conjunto de la patria potestad y el establecimiento del régimen de visitas pactado. No hay prueba de que esa situación haya repercutido negativamente en el cuidado de la hija. Ni de que se haya producido un incremento en el consumo, desmentido por el resultado de la analítica practicada. Si el padre era consumidor de sustancias estupefacientes en el momento del divorcio y lo sigue siendo del mismo modo en la actualidad, de forma ocasional y muy limitada según reconoció, nada ha cambiado. El cambio sustancial de las circunstancias, presupuesto legal de la modificación de las medidas, no concurre.
2.El padre reconoció haber comprado en una ocasión sustancias estupefacientes estando acompañado de la hija, sin que la menor se percatase. No es una actuación correcta por parte de un padre, pero no consta que haya afectado negativamente a la menor y no es una circunstancia permanente o reiterada, condición necesaria para fundamentar una modificación de medidas. Tampoco lo sería el hecho, no acreditado, de que el padre hubiese dejado a la menor con otra persona mientras iba a comprar las mencionadas sustancias.
3.Es un hecho reconocido el impago de la pensión de alimentos por parte del padre. El padre alega que no trabaja, que carece de recursos propios y que ese es el motivo que hace imposible el cumplimiento de la obligación que asumió cuando suscribió el convenio regulador. No hay prueba de lo contrario. En la demanda se alegó que estaba en situación de alta laboral. Pero lo cierto es que la madre instó judicialmente la ejecución forzosa del pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos y el resultado de esa ejecución fue infructuoso por no encontrarse bienes susceptibles de ser embargados, archivándose provisionalmente la ejecutoria sin que la madre recurriese esa decisión o instase alguna medida de averiguación adicional. Lo que hizo fue presentar una denuncia por la posible comisión de un delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal, procedimiento que fue archivado sin que conste acreditada su posterior reapertura. En el presente proceso no se practicó averiguación patrimonial relativa al padre, ni de oficio ni a instancia de parte. Los datos con los que contamos - junto con el infructuoso intento de ejecución del pronunciamiento judicial en vía civil y el sobreseimiento del proceso penal iniciado por la denuncia presentada por la demandante- no permiten concluir que el padre haya incumplido de modo voluntario su deber de prestar alimentos a la hija. Alimentos que tampoco consta que fueran reclamados reiteradamente por la madre en las conversaciones que mantenía con el padre o con su actual pareja.
4.La prueba relativa al cumplimiento del régimen de visitas consiste principalmente, además de en las declaraciones de las partes y allegados, en los mensajes intercambiado por WhatsApp entre la madre y el padre o entre la madre y la pareja del padre. Los mensajes revelan la existencia de conflictos puntuales, principalmente en cuanto a la hora de recogida o reintegro y en alguna ocasión por no ser recogida la menor por el padre el día que le correspondía hacerlo. Hasta el día 29 de junio de 2023, fecha en la que se dictó el auto en el que se acordó la suspensión de las visitad durante seis meses, sin que se hayan reanudado con posterioridad, son contadas las ocasiones en las que la madre se queja en esos mensajes del incumplimiento del régimen de visitas. Ocurre en tres ocasiones y la situación se soluciona en dos de ellas sin problema alguno, de forma amistosa, quedando el padre, por sí o a través de u pareja, en acudir a recoger a la menor. En la otra ocasión se habla de la posibilidad de un cambio de semana, lo que indica cierta flexibilidad en el desarrollo de las visitas tal y como se había previsto en la sentencia para los casos en que hubiese acuerdo. El examen de la prueba no permite concluir que se ha producido un incumplimiento grave y reiterado del régimen de visitas por parte del padre.
CUARTO. - La privación de la patria potestad: su improcedencia
1.El art. 170 CC contempla una medida excepcional, la privación por sentencia, de manera total o parcial, de la titularidad de la potestad parental en el caso de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. En este sentido, la sentencia 106/2024, de 34 de enero, con cita de las sentencias 514/2019, de 1 de octubre, 291/2019, de 23 de mayo, y 621/2015, de 9 de noviembre, sintetiza la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad:
«1.- El art. 170 CC prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.»
2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )".
»3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ((STS523/2000, de 24 mayo). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el art. 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del art. 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."
» Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia».
2.La STS del 18 de diciembre de 2024 ( ROJ: STS 6250/2024 - ECLI:ES:TS:2024:6250) aplica esa doctrina en un caso en el que se considera acreditado el impago de la pensión alimenticia fijada a favor de la hija y en el que constaba la condena al padre por delito de abandono de familia por impago de pensiones y en el que también se habían incumplido por el padre las visitas intersemanales fijadas.
Recuerda que, según la jurisprudencia de la sala, una medida tan excepcional como la privación de la patria potestad, que es lo que solicita la madre, fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, debe adoptarse en interés del menor cuando la inobservancia de tales deberes tenga lugar de modo constante, grave y peligroso para el hijo o la hija ( sentencias 291/2019, de 23 de mayo; 621/2015, de 9 de noviembre, rc. 1754/2014; 315/2014, de 6 de junio).
En ese caso aprecia no se ha consolidado una falta absoluta de comunicación y de trato del padre con la niña y que no se da una situación de ausencia de vinculación que justifique por el momento adoptar una medida tan excepcional como la privación de la patria potestad ya que, aunque sea reversible, conlleva la privación de la misma titularidad de la potestad parental, con todas las consecuencias que van asociadas a esta medida, tanto en la propia relación paternofilial como más allá.
3.La jurisprudencia y el ejemplo traído a colación permiten concluir la improcedencia radical de adoptar la medida de privación de la patria potestad potestad instada por la madre. No hemos apreciado un incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad por parte del padre. No se ha alegado que los incumplimientos ocasionales hayan tenido consecuencias graves y peligrosas para la hija ay practicado prueba sobre ese hecho. Tampoco se ha alegado o probado que la privación de la patria potestad pudiese reportar algún beneficio para el interés de la menor. El padre ha mantenido la vinculación con la menor, con un trato continuado y satisfactorio hasta que las visitas se suspendieron por el plazo de seis meses por resolución judicial. Esa vinculación paternofilial es conveniente para la menor y requiere el mantenimiento de la patria potestad compartida.
QUINTO. - El régimen de visitas: razones para su mantenimiento
1.Conforme al art. 160 CC, «Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores, aunque estos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161». El menor tiene derecho a relacionarse incluso con el progenitor que no ejerce la patria potestad y el derecho de visitas no nace de la patria potestad, sino de la existencia de una relación de filiación.
Es la autoridad judicial quien debe determinar el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía ( art. 94.1 CC) . La autoridad judicial puede limitar o suspender los derechos de comunicación, visitas y estancias si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial ( art. 94.III CC) .
2.La STC 106/2022, de 13 de septiembre, reiterada por la STC 53/2024, de 8 de abril, sintetiza la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de visitas, comunicaciones y estancias:
«El Tribunal ha reconocido la dimensión constitucional del derecho de visitas, comunicaciones y estancias desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ). De este modo, es doctrina constitucional que "cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens, que la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el artículo 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos" ( STC 185/2012 , FJ 4). En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor.
» En tal sentido, hemos indicado que "debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente" ( STC 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 5). En el mismo fundamento de esta sentencia hemos referido que "los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10.2 CE y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (art. 3 ), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa".
»De modo coherente con lo que acaba de indicarse "constituye doctrina consolidada de este tribunal, [...] que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero , FJ 7)" ( STC 176/2008 , FJ 6).
» Es doctrina de la sala que el interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos ( sentencia 625/2022, de 26 de septiembre ). En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto "son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor" ( sentencia 170/2016, de 17 de marzo )».
2.En este caso los incumplimientos de los deberes impuestos en la resolución judicial no han sido graves y reiterados. En concreto, en lo que se refiere al régimen de visitas han sido incumplimientos leves y ocasionales y en la mayor parte de los casos se han resulto adecuadamente gracias a la colaboración de la madre y de la actual pareja del padre. El padre mantiene intacto el vínculo afectivo con la hija y la madre reconoce, diferencias sobre criterios educativos al margen, que la hija desea relacionarse con el padre y que las visitas eran de su agrado. No contamos con un informe psicosocial que valorase la dinámica y relación paternofilial y el impacto en la menor, pero nada hace pensar que haya aspectos negativos relevantes que puedan condicionar el desarrollo del régimen de visitas. Carecemos por tanto de elementos de juicio suficientes para afirmar que lo más beneficioso para la niña sea la extinción de las visitas o su suspensión. Por ello el régimen de visita pactado por los progenitores en el convenio regulador y aprobado en la sentencia de divorcio se debe de mantener en sus propios términos.
SEXTO. - Costas
Por la peculiar naturaleza de los procesos de familia y la naturaleza personal de las cuestiones discutidas no se imponen las costas del recurso a ninguno de los litigantes ( artículo 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.
