Sentencia Civil 120/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Ceuta nº 6, Rec. 391/2023 de 29 de mayo del 2025

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia en materia de consumidores y usuarios recurrida en apelación en lo relativo a una comisión de apertura. Erróneo entendimiento de los efectos de su eventual falta de motivación y de su encauzamiento procesal: En el caso que nos ocupa, como es fácil extraer de lo expuesto con más detalle en el antecedente primero de la presente resolución, se interpuso una demanda en la que se solicitó que se declarase la nulidad de tres cláusulas contractuales y la condena a pagar ciertas cantidades de dinero derivadas de ello en aplicación de la normativa tuitiva de los consumidores y usuarios.

Según se ha expuesto, por otra parte, en el antecedente segundo, la demandada se opuso a la demanda en su integridad.

Tal como se ha referido en el antecedente tercero, la sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar las costas procesales de la primera instancia.

Como se ha indicado, finalmente, en los antecedentes cuarto y quinto, la demandada ha recurrido en apelación la sentencia de primera instancia, al margen de las costas procesales, en lo relativo sólo a los pronunciamientos que atañen a la cláusula reguladora de la comisión de apertura, a lo que se ha opuesto el demandante.

Al recurrir la sentencia, la demandada no sólo podía esgrimir razones, llamemos, de fondo. Junto con ello podía hacer valer otras de naturaleza procesal, como expresamente se contempla en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece lo siguiente:

"En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".

Entre esas infracciones procesales cometidas susceptibles de alegarse en el recurso se encuentra las relativas a los requisitos internos de las sentencias establecidos en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entre los que se encuentran la motivación, que, como se ha referido en el antecedente cuarto, se alegó en el recurso que había sido quebrantada por referirse a un supuesto diferente (préstamo hipotecario) y no realizarse un esfuerzo mínimo para tratar de justificar que la cláusula reguladora de la comisión de apertura no cumpliera las exigencias de incorporación y transparencia, si es que era esto último en lo que se fundaba la decisión.

Sentado lo anterior, las alegaciones relativas a la falta de motivación resultan irrelevantes en el presente caso por lo siguiente:

a) Como punto de partida, la falta de motivación de la sentencia apelada no puede llevar aparejada en caso alguno, frente a lo que parece entenderse en el recurso, la desestimación de la sentencia en lo relativo a los pronunciamientos relacionados con ella.

El artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece lo siguiente:

"Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso".

Lo que contempla el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una "revocación"de la sentencia atacada, que, aunque tiene un carácter casi anulatorio, no supone la retroacción de actuaciones e implica de por sí, de entenderse procedente, una estimación parcial del recurso, debiendo el tribunal de apelación, a continuación, entrar a resolver sobre el fondo del asunto, aunque sea la primera vez que se haya realizado motivadamente y pueda acabar adoptándose el mismo pronunciamiento estimatorio o desestimatorio que en aquélla.

Aunque parezca artificioso, se prevé así una solución alternativa a la nulidad de actuaciones que de otra manera habría de disponerse en la mayoría de las ocasiones ante infracciones procesales cometidas en la sentencia conforme con los artículos 225 y 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es excepcional y antieconómica desde el punto de vista procesal.

b) Al asociar la falta de motivación de lo relativo a las pretensiones sobre la comisión de apertura con la desestimación de la demanda se evidencia que la recurrente no pretende encauzar su recurso, ni lejanamente, por la vía del artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que adentrarse en ello, "revocando"la sentencia al respecto en los términos previstos en dicho precepto haría incurrir a este Tribunal en una incongruencia proscrita por el apartado quinto de ese mismo precepto.

SEGUNDO.- Celebración de un contrato de adhesión de préstamo con interés. Aplicabilidad al mismo de las normas tuitivas de consumidores y usuarios. Controles susceptibles de llevarse a cabo derivado de ello: Aparte de lo relativo a la falta de motivación de la sentencia recurrida, en el recurso se incidió para sustentar su revocación en lo relativo a la cláusula reguladora de la comisión de apertura, en resumen, en que la misma no era inválida de por sí y que cumplía todas las exigencias normativas aplicables en su momento.

Sentado lo anterior, para determinar si le asiste la a la recurrente tiene que partirse, como presupuesto, del análisis del negocio jurídico en sí en el que se incardinaban esa cláusula.

Al respecto de ello debe tenerse en cuenta lo siguiente:

a) Aunque en la audiencia previa no se aplicaron las previsiones de los artículos 427 y 428.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, conjuntamente, coadyuvan a determinar en qué aspectos fácticos existe o no controversia entre las partes, es patente por la actitud procesal mantenida por las mismas que no discuten, lo que le exime de la necesidad de ser probado conforme con el artículo 281.3 del citado cuerpo legal, que el día 06/04/2005 convinieron, como se documentó por escrito, que la demandada entregaría, como así ocurrió, la cantidad de 18.653 euros, destinado fundamentalmente para la adquisición de un vehículo de la marca Toyota, modelo RAV4, que el demandante habría de devolver incrementado en un interés pactado, en 72 plazos mensuales a partir del 06/05/2005.

b) A tenor de lo expuesto, las partes celebraron un contrato de préstamo con interés conforme con los artículos 1.254, 1.255 y 1.740 del Código Civil.

c) Es incontrovertido también a todas luces entre las partes a pesar de cómo se condujo la audiencia previa que el demandante actuó al celebrar el contrato de préstamo como destinatario final de los servicios de crédito que suministraba la demandada, lo que le atribuía la condición de consumidor conforme con el artículo 1. 2 y 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en 2005.

d) A sensu contrario de lo establecido en el último precepto citado, como hoy se establece en el artículo 4 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la demandada tenía la consideración de empresaria al actuar, como también es incontrovertido e inherente a la propia dinámica contractual, en el desarrollo de una actividad empresarial.

e) Tampoco es discutido entre las partes que entre las cláusulas convenidas del contrato antes referido se encontraba una conforme a la cual el demandante habría de abonar lo que se calificó como una "...COMISIÓN DE APERTURA FINANCIADA (INCLUIDA EN TAE) ..."por importe de 429,02 euros.

f) A pesar de lo alegado al contestarse a la demanda, de la actuación procesal posterior de la demanda se extrae fuera de toda duda que la cláusula anteriormente indicada no fue negociada individualmente y que la misma estaba predispuestas para incorporarse en una pluralidad de contratos e impuesta por la empresaria.

Nos encontramos ante esto último, y lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación ante una cláusula así calificable, como contemplaba además de forma específica el artículo 10.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente el tiempo de celebrar el contrato, insertadas en un contrato de adhesión entre un consumidor y una empresaria, sometido al régimen específico de tutela del primero.

g) La normativa tuitiva de los consumidores y usuarios contempla un régimen más o menos restrictivo de las cláusulas predispuestas, distinguiéndose entre las que definan el objeto principal del contrato y las que no, disponiéndose sólo en este último caso la posibilidad de realizar incondicionadamente un tiple control de incorporación, transparencia y contenido conforme con los 5 y 7 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y los artículos 10 y 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente el tiempo de celebrar el contrato, como entendió con toda lógica el Tribunal Supremo en sentencias como las de números 406/2012, de 18 de junio, y 241/2013, de 9 de mayo.

TERCERO.- Naturaleza accesoria de la cláusula reguladora de la comisión de apertura. Sometimiento de la misma al triple control de incorporación, transparencia y abusividad: Como mantuvo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su dictada el día 16/03/2023 (asunto C-565/21), por cláusulas que rigen el objeto principal del contrato debe entenderse las relativas a sus "...prestaciones esenciales..."que, "... como tales, lo caracterizan...",debiendo realizarse una interpretación estricta de tal concepto.

La cláusula de comisión de apertura no puede considerarse una de las definidoras del objeto principal del contrato en el sentido antes expuesto, lo que motiva el sometimiento incondicionado al triple control referido en el fundamento de derecho precedente, por lo siguiente:

a) Dejando a un lado la referencia genérica que se hacía por la circular del Banco de España 8/1990 a Entidades de crédito sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, posteriormente, en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, ya derogada, se incluía dentro de las denominadas "Cláusulas financieras de los contratos de préstamo hipotecario sujetos a la presente orden..."lo siguiente:

"1.- Comisión de apertura. - Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula...".

En una línea parecida, la norma sexta, apartado 1, párrafo 2º de la Circular 5/2012 el Banco de España a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos estableció en materia de información precontractual lo siguiente:

"...En el caso particular de los préstamos, cuando las comisiones o los gastos de estudio, tramitación u otros similares, ocasionados por la concesión de los mismos, no se integren en una única comisión de apertura, deberán detallarse con precisión los diferentes servicios a los que respondan y sus importes...".

Como consecuencia de lo expuesto, la cláusula de comisión de apertura puede definirse como aquélla por la que se establece el pago de una cantidad de dinero como consecuencia de los gastos inherentes a la actividad ocasionada por la concesión de un préstamo o crédito.

b) Partiendo de tal definición y por más que ello pueda ser discutible, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia del día 16/03/2023 (asunto C-565/21), cuya doctrina tiene que aplicarse indefectiblemente conforme con el artículo 4 bis.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, entiende que la comisión de apertura no puede considerarse que forme parte del objeto principal del contrato de préstamo, es decir, no integran el "precio"del mismo.

CUARTO.- Improcedencia de declarar la nulidad de la cláusula reguladora de la comisión de apertura y de condenar a abonar cantidad alguna derivada de ello: Los controles de incorporación y de transparencia referidos en el fundamento de derecho segundo tienen por objeto no sólo comprobar la cognoscibilidad por el consumidor y usuario del contenido del clausulado (incorporación) sino también que puedan llegar a comprender, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas y jurídicas (transparencia).

Partiendo de lo anterior, nada se alegó en la demanda que pueda afectar a los controles de incorporación y transparencia antes referidos. Es más pareció descartarse claramente en ella, según las alegaciones de la misma extractadas en el antecedente primero, sin que pueda apreciarse por este Tribunal que no fuera así, sobre todo a la vista del interrogatorio del demandante demandado en el juicio, en el que sostuvo, entre otras cosas, que se le informó, le gustaron los "números"que salían y que sabía lo que firmaba, todo lo cual debe tenerse por acreditado en aplicación del artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que se trata de extremos fácticos en los que habría intervenido personalmente, no se ven contradichos por otras pruebas y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial a tenor de lo antes expuesto.

Aparte de lo anterior, las referencias del demandante al oponerse al recurso sobre que la demandada no había probado que "...hubiera cumplido con su obligación legal..." legal de facilitar "...la información precontractual con la debida antelación..." es tan genérica como vacía de contenido y desconectada del momento en el que se celebró el contrato, hace más de dos décadas, en el que estaba vigente la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo, no la actual (ley 16/2011), que es a la que puede intuirse que pretendería referirse.

No existe, por lo demás, otras cláusulas que establezcan a cargo del demandante prestaciones similares encubiertas que supusieran una duplicidad de la comisión ni declaraciones que pudieran enturbiar el entendimiento de lo convenido.

Aparte de ello, debe tiene que recordarse que la cláusula reguladora de la comisión apertura no puede considerarse por su propia naturaleza como abusiva. Así lo ha mantenido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 16/03/2023 (asunto C-565/21) cuando razonó que "...una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo...".

Añade esa misma resolución, en lo que tiene que incidirse especialmente, que el prestamista no está "...obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas...".

Desde tal perspectiva, coincidiendo con la línea argumental de la sentencia del Tribunal Supremo de número 816/2023, de 29 mayo, que parte de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes referida, cuyo dictado provocó con el planteamiento de tres cuestiones prejudiciales, debe tenerse en cuenta lo siguiente:

1º. El préstamo, con independencia de que tenga añadida o no alguna garantía aparte de la responsabilidad personal universal del artículo 1.911 del Código Civil, no implica sólo una simple y llana puesta a disposición del prestatario de una cantidad de dinero que tiene que devolverse con ciertas condiciones previo un acuerdo. Requiere, por definición, el desarrollo de una actividad más o menos importante según las características de la operación para determinar si procede celebrarse y en qué condiciones, así como de preparación de la emisión de las declaraciones de voluntad que finalmente harán nacer el negocio jurídico. La prestación efectiva de los servicios encaminados a tal fin puede deducirse razonablemente por la propia dinámica del tráfico jurídico en condiciones normales. Ello da al traste con otro de los argumentos desplegados en la demanda para sustentar la abusividad de la cláusula que nos ocupa "...por establecerse de forma autómata y no corresponder a la realización de ningún servicio efectivo por el Banco...".

2º-Toda esa actividad que es inherente a la concesión de préstamos genera un consumo de recursos personales y materiales que se sitúa en un plano diferente de la mera entrega del capital que habría de ser restituido incrementado en unos intereses.

Nada justifica que deba dejarse de remunerar dicha actividad en cualquier caso. No en vano, como se declaró por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tantas veces referida, es un servicio que no integra el objeto principal del contrato, sino algo distinto de él. Su satisfacción es algo lógico y asumible dentro de las relaciones comerciales habituales aunque se prescinda algunas veces de ella por motivos de política comercial.

3º.- La cantidad pactada como comisión (429,02 euros), aunque no es despreciable, no resulta especialmente elevada.

Tomada en consideración respecto del principal (18.653 euros), representa el 2,30000536%.

Ese porcentaje sobre el capital no puede considerarse desproporcionado en consideración al servicio prestado. Es cierto que supera el rango de entre el 0,25% y el 1,50% del que parte la sentencia del Tribunal Supremo antes referida como límite de la abusividad, pero no puede aplicarse el mismo. Se refiere a préstamos con garantía hipotecaria en el que el importe de la operación es mucho mayor. A medida que desciende el mismo tiene que incrementarse la proporción en la que sobre él se fija este tipo de comisiones, puesto que, en caso contrario, la retribución acabaría siendo tan reducida que nunca satisfaría el coste de los recursos personales y materiales invertidos, no ya para celebrar el contrato en sí, sino para establecer la infraestructura necesaria para poder realizar una actividad financiera en masa, como es la actual. Ello es lo que ocurriría en el presente caso.

Nada añade a lo anterior que la comisión de apertura fuera financiada junto con el capital solicitado para la adquisición del vehículo, frente a lo que se alegó al oponerse el demandante al recurso de apelación, por mucho que ello incrementase materialmente su importe por la generación de los intereses convenidos, puesto que ni siquiera se alegó que no pudiera satisfacerse de forma separada, encontrándonos ante ello frente un opción personal del consumidor ajena la protección que se le dispensa como tal.

Como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto no cabía anularse la cláusula referida en aplicación del artículo 10 bis.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios vigente el tiempo de celebrar el contrato y, por lo tanto, tampoco condenar a restituir cantidad alguna abonada por ello.

QUINTO.- Costas procesales de la primera instancia: Como se extrae de lo expuesto en los fundamentos de derecho anteriores, la demanda sólo puede estimarse parcialmente. Ello, sin embargo, no puede determinar, a pesar del tenor literal del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como viene insistiendo en sus últimas resoluciones en asuntos similares este Tribunal, que se disponga que cada parte abone las costas procesales generadas por su actuación procesal en la primera instancia y las comunes por mitad, sino que deben ser satisfechas por la hoy recurrente, confirmando así el pronunciamiento que al respecto se adoptó en la resolución atacada.

Siguiendo la línea marcada por el Tribunal Supremo en sentencias como las de números 1.621/2023, de 21 de noviembre, o 1.790/2023, de 19 de diciembre, entre otras, tienen que imponerse las costas a la parte demandada no sólo cuando se entiendan procedentes todas las peticiones anulatorias y no se hiciera lo propio con alguna o algunas de las restitutorias derivadas de ello, como había sostenido en el pasado esta Sección, sino también cuando se rechazasen algunas otras ejercitadas acumuladamente, aunque no pueda calificarse la estimación de la demanda como sustancial.

Como se razonó por el Tribunal Supremo en esas sentencias citadas, "...las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA...".

Ello no quiere decir, sin embargo, que no quepa excepcionar la aplicación de este criterio de imposición de costas cuando pueda apreciarse, lo que no es el caso, que aun con una estimación parcial de la demanda pudiera haber atentado la parte demandante de una u otra forma contra la buena fe procesal a la que exige atender el artículo 247.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEXTO.- Costas procesales del recurso de apelación: Al proceder estimar parcialmente el recurso de apelación debe ordenarse, en cambio, que cada parte abone las costas procesales generadas a su instancia con ocasión del mismo y las comunes por mitad, conforme con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción anterior, que es la aplicable al caso en virtud de la disposición transitoria segunda del Real Decreto-Ley 6/2023.

SÉPTIMO.- Depósito constituido para recurrir por la demandante: Al amparo de lo dispuesto en el apartado octavo de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la estimación del recurso de la apelación de la demandada impone que se ordene la devolución del depósito constituido por ella para interponerlo.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, procede resolver lo siguiente: