Sentencia Civil 365/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 235/2024 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO: Objeto del recurso.

1.La sentencia de fecha 24 de enero de 2024, dictada en los autos de juicio ordinario núm. 127/2023, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Santiago de Compostela, estima la demanda interpuesta por doña Andrea y don Luis Francisco contra la entidad BANCO DE SANTANDER SA y declara la nulidad de la Cláusula quinta de la escritura del préstamo hipotecario "Gastos a cargo de la parte prestataria" en cuanto a la imposición al prestatario de los gastos constitución de la hipoteca, notariales y registrales. De esta forma, condena a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 181,61 euros, más el interés legal computado desde 30-11-2000; la cantidad de 105,66 euros, más el interés legal computado desde 8-02-2001; la cantidad de 69,72 euros, más el interés legal computado desde 10-04-2001. Siendo de aplicación el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el pago. Con condena en costas a la parte demandada.

2. La entidad bancaria interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, insistiendo en la concurrencia de prescripción, suspensión por prejudicialidad civil e improcedencia de la condena en costas.

3. La parte actora ha interesado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- - Prescripción de la acción restitutoria. Retraso desleal.

1.Actualmente la mayoría de la doctrina científica, a la hora de estudiar la nulidad contractual absoluta, se inclina por diferenciar la existencia de dos acciones: La acción declarativa de la nulidad, y la acción de restitución de los efectos económicos que haya podido producir la declaración de nulidad. Mientras la primera, siguiendo la línea doctrinal y jurisprudencial clásica, se considera imprescriptible, la segunda estaría sometida al plazo de prescripción de las acciones personales que prevé el artículo 1964 del Código Civil.

2.La jurisprudencia del TJUE también permite esta diferenciación, aunque introduciendo una importante matización. Constituye un clásico la sentencia de 16 de julio de 2020 (Roj: PTJUE 176/2020, ECLI: EU:C:2020:578) en el asunto C- 224/19 y C-259/19, en la que establecen tres premisas:

(a) Puede aplicarse un plazo diferente para la acción de nulidad y para el efecto restitutorio:

«... el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad».

(b) El plazo de prescripción de 5 años (actual artículo 1964 del Código Civil) no puede considerarse en sí mismo restrictivo de los derechos del consumidor:

«...debe considerarse que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 »

(c) Pero con una matización: el plazo prescriptivo debe contarse desde que el consumidor tiene o podía tener conocimiento de la causa de la nulidad:

«...la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica»

Por lo que el TJUE declara:

«4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución».

3. Esta doctrina del TJUE se reitera en la sentencia de 22 de abril de 2021 (Roj: PTJUE 101/2021, ECLI:EU:C:2021:313), en el asunto C-485/19:

«El principio de efectividad debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que establece que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas... está supeditada a un plazo de prescripción de tres años que comienza a correr a partir de la fecha en que se produjo el enriquecimiento injusto».

Y en la sentencia de 10 de junio de 2021 (Roj: PTJUE 150/2021, ECLI:EU:C:2021:470), asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19:

«1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse, a la luz del principio de efectividad, en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que sujeta el ejercicio de una acción por un consumidor:

- a efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, a un plazo de prescripción;

- a efectos de la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de tales cláusulas abusivas, a un plazo de prescripción de cinco años, desde el momento en que dicho plazo empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, de modo que el consumidor podía ignorar, en ese momento, todos los derechos que le reconoce la citada Directiva».

4. La primera conclusión es que sí debe diferenciarse la acción de nulidad y la acción de resarcimiento o devolución, que sí está sometida a prescripción. Y esa parece ser la actual doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo cuando en la sentencia 260/2023, de 15 de febrero ( Roj: STS 1192/2023, recurso 443/2020) afirma:

«Ahora bien, una cosa es que se trate de dos acciones (la de nulidad y la de restitución) estrechamente relacionadas entre sí y otra diferente es que son dos acciones distintas que no pueden confundirse ( arts. 1300 y 1303 CC ). Este tribunal ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil , que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años ( sentencias de 27 de febrero de 1964, 747/2010, de 30 de diciembre , y auto de 22 de julio de 2021 - rec. núm. 1799/2020 -)».

5. El Auto del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 ( Roj: ATS 10157/2021, recurso 1799/2020), planteando decisión prejudicial al TJUE, incide nuevamente en la cuestión, diferenciando ambas acciones.

Tras recordar que «la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia», descarta el criterio objetivo desde el pago al afirmar que «conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE »,y plantea las siguientes opciones:

"1.-¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )?

3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Rafeasen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 , que confirma la anterior?".

6. En cualquiera de las alternativas planteadas por el Tribunal Supremo, el caso de autos estaría liberado de la invocada prescripción, máxime cuando ha mediado una previa reclamación extrajudicial, por lo que no es operable la suspensión por prejudicialidad civil instada por el recurrente.

7. La cuestión prejudicial antes expuesta ha sido resuelta por el TJUE de 25 de abril de 2024(C-561/219). Siendo parte precisamente la entidad Banco Santander.

En el asunto C-561/21, la sentencia de 25 de abril de 2024, el Tribunal de Justicia razona:

"Un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

Un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional.

En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados".

El Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

8. En el asunto C-484/21, que plantea el JPI de Barcelona, el Tribunal de Justicia argumenta, también en su sentencia de 25 de abril de 2024:

"La fecha en que se celebró el contrato que contiene la cláusula abusiva y se pagaron los gastos de que se trata no puede, como tal, constituir el inicio del plazo de prescripción. Un plazo de prescripción que se inicia en la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire.

No se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula".

El Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato.

9. Como ya expresamos entre otros en los recursos 179/2024, sentencia de fecha 25 de octubre de 2024; recurso 29/2024, sentencia de 19 de junio de 2024; recurso 431/2024, sentencia de 7 de junio de 2024; recurso 337/2023, sentencia de 6 de mayo de 2024 y recurso 81/2024 de 12 de julio, las sentencias antes dictadas por el TJUE descartan precisamente la tesis de la fecha del pago y la del conocimiento genérico por la existencia de una serie de sentencias, ya sean del TS o del TJUE y únicamente mantiene la posibilidad para la entidad bancaria de acreditar que el demandante en este concreto caso sí tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse resolución. Lo que no es el caso, pues siendo carga probatoria que incumbía a la entidad, ex art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ninguna prueba se ha adjuntado ni propuesto. Consta en autos una reclamación extrajudicial no atendida, efectuada en junio de 2021, por lo que la entidad ha de asumir las consecuencias de la nulidad y restitución contempladas en la sentencia de instancia.

Finalmente, el Pleno de la Sala Primera, de acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha resuelto en la sentencia 857/2024, de 14 de junio (CAS 1799/2020) que, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

10. De igual forma, atendidos los propios principios invocados, cuerpo jurisprudencial citado y las posibilidades de conocer los presupuestos para poder articular la presente demanda, no puede hablarse en el caso de autos de un retraso desleal en el ejercicio de la acción. No se advierte en el actuar del prestatario consumidor reclamante contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 CC ), inactividad dilatoria u objetiva deslealtad respecto a la razonable confianza, o renuncia tácita basada en conducta inequívoca al respecto.

Son características de una situación de retraso desleal ("Verwirkug"):

(a)el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho;

(b)la omisión del ejercicio;

(c)creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará, que convierte en desleal e intolerable el posterior ejercicio retrasado.

La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo. Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible. Es decir, la mera inactividad o el transcurso dilatado de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito; ha de generarse en el deudor una razonable confianza acerca de la no reclamación del derecho de crédito, que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor. La jurisprudencia lo viene en muchos casos aplicando bien por la vía del abuso de derecho, bien por la doctrina de los actos propios.

Tal es la doctrina mantenida por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 260/2018, de 26 de abril ( Roj: STS 1502/2018, recurso 2812/2015) (EDJ 2018/54808) , 148/2017, de 2 de marzo ( Roj: STS 794/2017, recurso 389/2015) (EDJ 2017/12684) , 29 de marzo de 2016 ( Roj: STS 1294/2016, recurso 129/2014) (EDJ 2016/29542) , 15 de septiemb re de 2015 ( Roj: STS 3800/2015, recurso 1677/2013) (EDJ 2015/161326) , 1 de abril de 2015 ( Roj: STS 2212/2015, recurso 1171/2013) (EDJ 2015/88070) , 26 de septiembre de 2013 ( Roj: STS 4738/2013, recurso 693/2011) (EDJ 2013/187258) , 19 de septiembre de 2013 ( Roj: STS 4673/2013, recurso 2008/2011) (EDJ 2013/185111) del Pleno de la Sala, 12 de diciembre de 2011 ( Roj: STS 8594/2011, recurso 1830/2008), 21 de junio de 2011 ( Roj: STS 4262/2011, recurso 843/2008) y 3 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 6805/2010, recurso 437/2007), entre otras.

Dicha doctrina, de aplicación extraordinaria y excepcional, no opera en ámbito de cláusulas abusivas con consumidores, donde el consumidor se limita a sufrir la aplicación de la cláusula contractual en la creencia de la validez e inatacabilidad de la misma. Así lo razonan las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2016, 2 de marzo de 2017, 21 de septiembre de 2021 o 15 de febrero de 2022.

11. En consecuencia, procede desestimar el recurso.

TERCERO.- Las costas.

En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento, por lo que procede su imposición a la parte apelante, no concurriendo dudas de hecho o de derecho que motiven un razonamiento distinto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación