Sentencia Civil 278/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 94/2024 de 07 de octubre del 2024

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Con fecha 2 de agosto de 2023, fue dictada sentencia en el juicio sobre modificación de medidas núm. 351/2022, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Ribeira, siendo su fallo del siguiente tenor literal:

"DESESTIMO la demanda interpuesta Don Lázaro contra Doña Gema.

DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por Doña Gema contra Don Lázaro.

ACUERDO modificar las medidas definitivas establecidas en la Sentencia de 25 de enero de 2021, en los autos de Filiaciónseguidos con el número 274/2019, modificado por Sentencia de Apelación 152/2022, en los siguientes términos:

- Visita un fin de semana al mes, el último fin de semana de cada mes, 3 horas el sábado y 3 horas el domingo, en el Punto de Encuentro Familiar de la localidad de DIRECCION000, debiendo informar los profesionales del Punto de Encuentro sobre el desarrollo de cada visita y la evolución de la relación paternofilial hasta que se considere consolidada, poniendo de manifiesto cualquier incidencia a este Juzgado (incumplimientos injustificados u otras de relevancia).

Comunicación con el menor mediante una videollamada semanal, el día y a la hora que pacten los progenitores y en su defecto, los sábados en la franja horaria de 16:00 a 20:00 horas. Los fines de semana que el padre visite al hijo en el Punto de Encuentro, a falta de acuerdo entre los padres sobre el día y hora, podrá mantener con la menor videollamada, los miércoles en la franja horaria de 16:00 a 20:00 horas.

- Pensión alimenticia de 250 euros mensuales, que se hará efectiva con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que a tal efecto designe Doña Gema.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1º de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el periodo diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u órgano autonómico que pueda sustituirle.

- Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del menor, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta (salvo supuestos excepcionales urgentes en que ello no sea posible) al progenitor no custodio sobre la procedencia del gasto y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial.

La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio extrajudicial que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 8 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación.

No se imponen las costas de esta primera instancia a ninguna de las partes, debiendo cada una abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

2.Don Lázaro interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, alegando error en la valoración de la prueba e instando:

"1.- Establecer el régimen de visitas ordinario manifestado por esta parte en su escrito de demanda, sin la necesidad de volver a iniciar un régimen bajo la supervisión de un punto de encuentro familiar, puesto que una vez finalizado ya hemos visto cuales han sido las consecuencias de no tener un régimen recogido en resolución judicial.

2.- Subsidiariamente, para el caso de establecer un régimen de visitas ordinario, si se considera excesivo el solicitado inicialmente de dos fines de semana al mes, ante la dificultad económica del progenitor, que se establezca un fin de semana al mes, de viernes a domingo, incluyendo pernocta y videollamadas todos los días para mantener así el vínculo entre padre e hijo.

3.- Que se mantenga la pensión de alimentos, a cargo de D. Lázaro, en la cantidad de 100 euros mensuales".

3.El Ministerio Fiscal se opuso al recurso.

4.Doña Gema se opuso al recurso incidiendo en la inexistencia de vínculo entre el padre y el menor.

5.Con fecha 10 de junio de 2024, fue dictado auto por esta Audiencia acordando, en lo que aquí interesa de oficio, por su relevancia y en interés del menor, la unión del documento que obra en el expediente digital del juzgado de primera instancia: la comunicación de la Xunta de Galicia, expedida el 4 de abril de 2024 en la que se acuerda suspender temporalmente la intervención del Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000, a la vista del escrito remitido desde el mismo, sobre la base del trabajo con el niño y el estado emocional del progenitor. Y en congruencia, recabar del citado Punto de Encuentro, que se emitiese un informe, en el plazo de quince días, sobre:

-el desarrollo de las visitas aprobadas por Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Ribeira en las MMC Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 351/2.022entre D. Lázaro y el menor Ildefonso, así como la colaboración de la madre del menor en las mismas. (petición de la parte apelada). A lo que se añadió, por su relevancia y en interés del menor, atendida la resolución adoptada por la Xunta, que emitiesen un informe en igual plazo, detallando los motivos que les han llevado a proponer la suspensión temporal y su propuesta.

6. En el informe recibido desde el PEF, de fecha 6 de julio de 2024, se deja constancia de lo siguiente:

"1. CALENDARIO DO RÉXIME DE VISITAS REALIZADO.

Segundo establece o Decreto 96/2014, do 3 de xullo, polo que se regulan os puntos de encontró familiar, a fase de intervención comeza coa entrevista inicial. Estas teñen lugar os días 6 de outubro coa proxenitora e 11 de novembro co proxenitor, e o 12 de outubro realízase acollida co nena.

Fíxase a entrevista inicial do pai e o inicio do réxime de visitas para o 21 e 22 de outubro.

Estas intervencións pospóñense a petición do pai para o 28 e 29 de outubro. Ambas citas son canceladas o día anterior polo proxenitor sen aportar xustificante.

O 6 de outubro, a proxenitora transmite que durante este tempo o proxenitor non estivo moi presente na vida do nena, e que isto pode percibirse no vínculo entre ambos.

Traslada que os encontros previos foron positivos para o seu filio, pero que a constancia coa que se mantiñan non favoreceu o vínculo.

Comunica que ela aportou ao neno toda a información sobre quen é o seu pai, transmitíndolle mensaxes positivos, pero recoñece que lle costa referirse ao proxenitor como "papá". Expresa que o pai acostuma a depositar sobre ela a responsabilidade de que o nena non se refira a el deste xeito e da escasa vinculación paternofilial.

O 12 de outubro lévase acabo a entrevista de acollida co nena. Obsérvase que a nai comunica ao neno que xa sabe que ven ao centro para ver a seu pai, e que o neno asente, mostrando actitude cohibida.

O 11 de novembro, o proxenitor comunica que o seu filio estaba ben fai dous anos e que agora non o está, obsérvase que no seu discurso deposita a responsabilidade das dificultades da relación paternofilial na actitude pouco facilitadora da proxenitora.

O pai manifesta a súa frustración en canto ao proceso, expresando que ere que o nena o rexeitará. Obsérvase discurso cíclico en torno á frustración que lie suponen as reacción do neno, o desprazamento a realizar e o escaso tempo que ten establecido de visita,

Entre o 11 de novembro e o 16 de marzo prográmanse 10 visitas supervisadas. O proxenitor so asiste á primeira, que non se realiza na súa totalidade por decisión do equipo técnico.

Destas 9 ausencias, o pai aporta xustificantes médicos en 6 das visitas:

O 15 de decembro aporta xustificante médico, que recolle no apartado de observacións

"paciente que por enfermedad no puede realizar viaje en avión". Cancelarse as visitas do 16 e 17 de decembro.

O día 10 de xaneiro, o proxenitor informa que non poderá asistir as visitas programadas para os días 13 e 14 de xaneiro. Aporta como xustificante unha receita médica que non inclúe diagnóstico, na que a administración do medicamento remata o día anterior á visita. Solicita recupérala outra fin de semana ese mes, non é posible por falta de conformidade entre as partes.

O 2 de marzo a técnica ponse en contacto co proxenitor para confirmar asistencia as visitas programadas e confirma. O venres 8 de marzo pola tarde, o proxenitor avisa que non asistirá as visitas do 9 e 10 de marzo, aportando xustificante médico (nel detállase: cadro de ansiedade que lle impide tomar o voo, e que o pai refíre relativa á situación familiar). Segundo expresa o proxenitor, a ansiedade garda relación co desprazamento que debe realizar para ver ao neno no centro".

Y exponen las siguientes recomendaciones:

"Dende o equipo propúxose a suspensión temporal da intervención, segundo o artigo 13. 1. h) do Decreto 96/2024, do 3 de xullo, polo que se regulan os puntos de encontró familiar en Galicia, por atoparse a situación actual no suposto de que por un curto período de tempo resulta imposible realizar as visitas por causas xustifícadas.

Isto débese á imposibilidade por parte do pai para cumprir co réxime de visitas establecido no momento actual, o cal compromete o proceso de revinculación co seu filio. Obsérvase por parte do equipo que existe un conflito entre ambas partes, e que a dinámica de cancelacións pode ter un impacto neste sentido. Por outra banda, iniciouse un proceso co neno de familiarización co centro, que por non poder materializarse nun encontró entre pai e filio, pode contribuir a dañar a súa imaxe da figura paterna. Neste sentido, por parte do equipo enténdese a idoneidade de que pai e filio puidesen retomar as visitas cando o estado de saúde do proxenitor permita unha constancia que favoreza o proceso".

O equipo técnico propon ao proxenitor que solicite reiniciar as visitas cando se atope emocionalmente preparado para afrontar o proceso de vinculación co neno, así como o desprazamento que implica. Ademáis, suxire que as visitas se retomen acompañadas dun traballo terapéutico que lle permita afrontar o nivel emocional do proceso de maneira adecuada, garantizando así a continuidade e proporcionando estabilidade á figura paterna na vida do menor.

7. El Director Xeral de Familia, Infancia e Dinamización Demográfica, acordó la suspensión temporal de la intervención del Punto de Encontró Familiar de DIRECCION000.

8. Dado traslado de la prueba practicada, el Ministerio Fiscal y la madre del menor instaron la suspensión del régimen de visitas y comunicaciones.

9. El padre del menor no presentó alegaciones.

SEGUNDO.- Visitas y comunicaciones. El interés del menor.

1. El menor, como individuo en formación, precisa de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar.

En este sentido, el art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".

En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.

Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC (EDL 2000/77463) ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC (EDL 1889/1) y 752 LEC (EDL 2000/77463) ).

En el contexto expuesto, preside como verdadero principio de orden público la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.

En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 (EDJ 2019/574535) ; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 (EDJ 2020/745146) ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 (EDJ 2021/547564) y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2 (EDJ 2021/606714) , subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 (EDJ 2019/574535) , y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2 (EDJ 2021/606714) , estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.

No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio ( EDJ 2018/526198) ; 64/2019, de 9 de mayo ( EDJ 2019/574535) ; 99/2019, de 18 de julio ( EDJ 2019/663065) ; 178/2020, de 14 de diciembre ( EDJ 2020/745146) ; 81/2021, de 19 de abril ( EDJ 2021/547564) ; 113/2021, de 31 de mayo ( EDJ 2021/606714) ), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

El interés preferente del menor puede justificar la limitación y suspensión del régimen de comunicación entre padres e hijos

En efecto, pueden concurrir circunstancias que justifiquen la limitación de tal régimen de comunicación o su suspensión, en tanto en cuanto un régimen de visitas impuesto resulte perjudicial para el interés superior de los menores, pues las medidas que deben adoptarse al respecto son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor.

2. Suspensión del régimen de visitas y comunicaciones.

Una simple lectura del fundamento de derecho precedente y de los informes obrantes en autos, revelan la decisión que se impone a la Sala, con la clara finalidad de tutelar el interés del menor, Ildefonso, nacido el NUM000 de 2019.

Las ausencias paternas a las citas y la situación anímica del padre revelan que al menos en este momento el régimen no puede llevarse a efecto. Piénsese que el equipo técnico propone al padre que solicite reiniciar las visitas cando se encuentre emocionalmente preparado para afrontar el proceso de vinculación con el niño, así como el desplazamiento que implica. Además, sugiere que las visitas se retomen acompañadas de un trabajo terapéutico que le permita afrontar el nivel emocional del proceso de manera adecuada, garantizando así la continuidad y proporcionando estabilidad a la figura paterna en la vida del menor.

Lo relatado afecta negativamente al menor, dado que las visitas son canceladas intempestivamente, por circunstancias ajenas a su madre. A lo que se suman unas videollamadas que, en el estado actual, sin un trabajo estabilizado a través del PEF, sin vínculo con su padre y atendida su corta edad, no resultan razonables, dado que no se le puede forzar a interactuar.

Sobre estas premisas, han de aceptarse las alegaciones del Ministerio Fiscal y de la madre, en coherencia con los citados informes, y de esta forma, en interés del menor, suspender, al amparo del art. 158.6 del CC y 94.3 del Código Civil, el régimen de visitas y comunicaciones, incluidas las videollamadas, establecido en la sentencia de instancia, en tanto en cuanto la situación actual persista. Sin que lógicamente, atendido lo actuado y con las circunstancias expuestas, pueda aceptarse el recurso de apelación del padre en el que pretendía un régimen más amplio.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

1.La sentencia de instancia establece una pensión de alimentos mensual de 250 euros, que el recurrente entiende ha de reducirse al importe establecido en el previo proceso, porque no existen pruebas que avalen el incremento, únicamente la declaración de don Lázaro, resultando finalmente incierto que iniciase el nuevo trabajo.

2.La argumentación de la sentencia de instancia, para incrementar la pensión a 250 euros, se basó en que en la vista celebrada el apelante expuso que había desarrollado trabajos temporales en verano y que en septiembre iniciaba un nuevo trabajo fijo, por el que percibiría un salario entorno a los 1.000-1.100 euros.

3.Atendida la prueba practicada y las manifestaciones del apelante en el acto de la vista, la argumentación de la juzgadora de instancia fue congruente con lo actuado, al ser el mismo interrogado el que expresa: que en verano ha tenido trabajos temporales y que en septiembre empezaría un trabajo fijo con un salario con un importe considerable. Argumentando también su disponibilidad económica para viajar a Galicia al menos dos fines de semana al mes y sufragar los gastos correspondientes de estancia.

Consta en el minuto 16.47, de la grabación cómo identifica la empresa, un salario bruto de 1600 euros y un salario neto de 1500 euros mensuales.

4. En el recurso de apelación, presentado el 2 de octubre de 2023, se dice ahora que el contrato no se llegó a firmar y se incorpora justificante a fecha 28 de septiembre de 2023 en el que don Lázaro figura como demandante de empleo, alegando así que sus circunstancias económicas no han cambiado. También certificado de la misma fecha en el que consta que no percibe prestación por desempleo y otro certificado de informe de vida laboral, en el que únicamente ha estado dado de alta 64 días, constando su último trabajo en agosto de 2023. Documental toda ella que fue admitida en segunda instancia.

5. En consecuencia, teniendo en cuenta que la valoración de la juzgadora de instancia se basó en la declaración de don Lázaro, de que en el mes de septiembre de 2023 iba a iniciar un nuevo trabajo. Y constando, que ese trabajo no se ha materializado, se considera que la pensión no puede ser incrementada en los términos instados en sede de conclusiones. Petición de incremento de pensión que no fue objeto de la reconvención, por lo que, con los únicos datos antes expuestos, no concurre una modificación acreditada de las circunstancias que motive el incremento de la pensión a 250 euros. Todo ello sin perjuicio de que nuevas circunstancias motiven una modificación al respecto.

Por tanto, procede estimar parcialmente el recurso, en el único sentido de no incrementar la pensión de alimentos, sino mantenerla en los términos fijados en el proceso de filiación 274/2019.

CUARTO.- Las costas.

No se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

LA SALA ACUERDA, QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuestopor don Lázaro, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE la sentenciade fecha 2 de agosto de 2023, dictada en el juicio sobre modificación de medidas 351/2022, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Ribeira en el único sentido de dejar sin efecto el incremento de la pensión de alimentos,rigiendo la pensión establecida en el previo proceso de filiación 274/2019.