Sentencia Civil 4/2026 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 59/2025 de 09 de enero del 2026

No se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO-La sentencia apelada considera probado que el demandante el 26 de julio de 2006 y el 6 de marzo de 2007 "adquirió, vía orden ejecutada por la demandada, participaciones preferentes del Banco Popular". Ante la alegación de "caducidad de la acción principal de nulidad" considera que "el día inicial del cómputo del plazo de caducidad no puede considerarse el del día de adquisición de las participaciones preferentes"; que tampoco puede considerase como día inicial del cómputo la fecha en que el demandante traspasó los productos financieros objeto de autos a otra entidad bancaria; y que "en beneficio del demandante, puede considerarse que el día inicial del cómputo es junio de 2015, fecha de la última información fiscal antes del traspaso ofrecido por la demandada en el que el demandante pudo y debió tener conocimiento de la disminución de los rendimientos ofrecidos por dichas participaciones"; y que por ello "hecha la reclamación extrajudicial el 22 de diciembre de 2020, computados los 82 días de suspensión de plazos por el COVID, la acción habría caducado en junio de 2019".

Respecto de la acción subsidiaria de responsabilidad por incumplimiento contractual en la comercialización del producto financiero considera que la acción no ha prescrito "tratándose de relaciones jurídicas nacidas en 2006 y 2007 -una y otra adquisición- y constando la reclamación extrajudicial interruptiva de la prescripción hecha y recibida por la demandada el 22 de diciembre de 2020". Finalmente considera que esta acción subsidiaria no puede prosperar: Así, tras expresar que sería "prueba diabólica" exigir al demandante "probar que no recibió información contractual o no la suficiente para conocer la complejidad del producto financiero" y que también se quebrarían normas sobre la carga de la prueba si se exigiera a la parte demandada "la prueba de que si proporcionó suficiente información" al tratarse de contratos firmados hace quince años, considera, por una parte, que "la declaración del testigo prestada en el plenario se considera congruente, verosímil y convincente" sobre la información verbal dada al cliente; y también que "existe un defecto nuclear en materia probatoria y que sí le es exigible al demandante. El demandante ejercita una acción de incumplimiento contractual y no aporta el contrato en el que adquiere el producto financiero objeto de litis".

El recurso, además de alegar falta de motivación -ciertamente fue mucho más amplio el debate fáctico y jurídico que la excesivamente parca respuesta judicial, pero en todo caso los argumentos no respondidos pueden reproducirse en esta segunda instancia permitiendo la subsanación del alegado defecto- sostiene, en síntesis: Respecto de la desestimación de la acción subsidiaria, que "es el banco el que debe demostrar que cumplió con sus obligaciones de información aunque el demandante no aporte el contrato al respecto. El hecho de que el actor aporte extractos bancarios es suficiente para acreditar la suscripción o adquisición del producto, y la carga de demostrar el cumplimiento de las obligaciones informativas sigue siendo de la entidad bancaria".

Respecto del dies a quo del plazo de caducidad de la acción principal de anulabilidad por error vicio del consentimiento, se expresa que jurídicamente procede fijarla en la consumación de la relación contractual, producida en 2017 con el canje y amortización de las acciones, momento hasta el cual siguió recibiendo rendimientos y en el que "se pudo tener una idea mínima del alcance de las pérdidas sufridas". Se añade que en todo caso no hay constancia en las actuaciones de la "última información fiscal" de junio de 2015 a la que se remite la sentencia.

Mantiene sus planteamientos sobre las acciones principal y subsidiaria, destacando la falta de conocimientos del demandante, financieros y relativos al producto adquirido, la ausencia de información verbal o escrita previa a la contratación, la existencia de un servicio de asesoramiento en materia de inversión, y el carácter genérico y no relativo al caso concreto de las respuestas del testigo tenido en cuenta por la sentencia.

SEGUNDO-A- Estamos ante cuestiones que en los tribunales, y en esta sala, se han tratado con profusión, siendo de particular interés la sentencia de 23/10/23 de esta sala, dictada en un proceso (rollo de apelación 114/23, dimanante del juicio ordinario 477/2021 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ribeira) planteado por otra persona con la misma o análoga formación profesional y cualificación inversora que el actual demandante, en el que la parte actora intervino con la misma dirección jurídica con la que cuenta el actual demandante, dirigido frente a la misma demandada, relativo a la adquisición del mismo producto de inversión (Participaciones Preferentes "Bon Popular Capital 5,00") que fue realizada a través de las mismas entidad y sucursal en las que tuvieron lugar las dos adquisiciones que son objeto del presente litigio y en la misma fecha en que tuvo lugar la primera de ellas. En dicha resolución esta sala confirmó la estimación de la acción de nulidad de la orden de suscripción de las participaciones y condenó a la ahora demandada a la restitución de la cantidad pagada e intereses. La igualdad de trato en la aplicación de la ley fuerza a que no nos separemos del criterio mantenido en un supuesto sustancialmente idéntico.

B- En ella expresamos respecto de la naturaleza del producto:

<"las participaciones preferentes (...) vienen a ser un "híbrido financiero", pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda": "son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios".

La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Este tipo de productos y de acuerdo con la normativa del mercado de valores ha sido calificado como producto complejo pues como señala entre otras la STS 428/2019 de 16/07/2019 (EDJ 2019/651178) "la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las participaciones preferentes , tiene el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento">>.

Las alegaciones de las partes sobre el contenido del producto no se separan de lo estimado al respecto, de forma vinculante para la parte demandada, en el precedente litigio. Debe resaltarse que no hay datos que demuestren que estemos ante un producto necesariamente convertible en acciones, sino que esta conversión se produjo de forma forzosa como efecto del mecanismo de resolución de la entidad bancaria emisora de las participaciones preferentes y como paso previo a su amortización a precio 0.

C- Respecto de la caducidad de la acción principal de nulidad del contrato por error, asumimos en dicha resolución la doctrina del Tribunal Supremo de que el plazo de caducidad desde el cual ha de partir el plazo de impugnación del error invalidante <>, doctrina esta que ejemplifica y concreta para esta clase de producto financiero la reciente STS 1741/2025 de 28 de noviembre al expresar que < art. 1301 CC , la jurisprudencia ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr «desde la consumación del contrato», y no antes ( sentencias 89/2018, de 19 de febrero , y 264/2018, de 9 de mayo ). Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De hecho este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos tipos de contratos para advertir, en función de sus características, cuándo podían considerarse consumados.

Hemos entendido que los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes, en principio, se perfeccionan desde la adquisición de estos productos (por ejemplo, sentencias 718/2016, de 1 de diciembre , y 576/2020, de 4 de noviembre ). No obstante, como ya hemos apuntado, si para entonces no hubiera aflorado el riesgo que se desconocía y en qué consistía el error, el comienzo del cómputo debe referirse al momento en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de su existencia>>.

Es decir, que estamos ante un contrato cuya naturaleza supone que se consuma con la adquisición por el cliente de esas participaciones, que generarán (o no) en el curso de la ejecución del contrato los rendimientos que correspondan. La consumación se ha de estimar producida en las fechas de adquisición antes referidas. Cuestión distinta es fijar cuándo, con posterioridad a dichas fechas, el cliente tuvo o debió tener conocimiento de que el producto no era lo que le había sido comunicado o transmitido, cuándo tuvo o debió tener conocimiento de su error.

Al respecto la sentencia toma como tal necesaria toma de conocimiento el momento en que recibió la última comunicación de la entidad demandada, como depositaria de los valores, que daba noticia de la <>.

Este criterio no se ajusta a una constante línea jurisprudencial ( STS 350/2021, de 20 de mayo, que cita, a su vez, la 416/2020 de 9 de julio; la 253/2020 de 4 de junio, así como la 428/2019, de 16 de julio; 560/2021 de 23 de julio, que invoca esta última y la 562/2019, de 22 de octubre), que expresa que <>.

Y para este tipo de relaciones negociales complejas, la STS 263/2020 de 8 de junio expresa que <>,criterio este que en la resolución anterior de esta sala (en el mismo sentido, para actuaciones comercializadoras de la entidad demandada de productos del mismo banco emisor, sentencia AP Madrid nº 389/2024 de 11/10/2024) llevó a entender que fue la fecha de la resolución del Banco Popular, que produjo la pérdida de la inversión, en la que el inversor hubo de tomar conocimiento del riesgo derivado de ella, lo que determina que la acción principal no pueda considerarse caducada.

D- Respecto del marco normativo aplicable, ha de apreciarse que las adquisiciones se realizaron tras la entrada en vigor en abril de 2004 de la Directiva MiFID 2004/39 /CE de 21 de abril y tras el vencimiento del plazo de trasposición (24 meses) de dicha norma al derecho interno, pero antes de que tal traslación al derecho interno se produjera en virtud de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre.

La STS 30 de septiembre de 2016 nº584/2016, en la misma línea de las STS 428/2019 de 16/07/2019 y 625/2016 de 24 de octubre citadas en la sentencia de 23/10/23 de esta sección, expresa: <, con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de contratación, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

»3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos»>>.

Desde análoga perspectiva, hemos señalado en las sentencias de esta sección de 30/9/19, recaída en el rollo 57/19, y de 23/6/20 recaída en el rollo 7/20:

< LMV de 2007, pero ya en vigor la Directiva MiFID 2004/39 /CE de 21 de abril.

Según hemos destacado ( sentencias, entre otras, de 30/9/13, recaída en el rollo 609/11, y 30/9/15, recaída en el rollo 244/14, invocando la doctrina jurisprudencial contenida en la STS 18-4-2013, nº 244/2013 y STS 11 de octubre de 2017 nº 555/2017) el principio de "interpretación conforme de la normativa nacional" hace que la normativa previa a tal reforma deba interpretarse con arreglo a los criterios de la Directiva. Tal cuadro normativo nacional previo ( art. 79 LMV; RD 629/93 de 3 de mayo de 1993), en síntesis y en lo que es relevante, establecía deberes de diligencia y transparencia frente al cliente (art. 79.1.a LMV) ; de aseguramiento "de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados" ( art. 79.1.e LMV) ; la obtención de la información adecuada sobre la experiencia inversora del cliente y objetivos de la inversión ( art. 4.1 Anexo RD 629/93); y la facilitación de información a la clientela "clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata", de modo que "cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos" ( art. 5.3 Anexo RD 629/93).

Tal interpretación con arreglo a la Directiva incrementa el rigor en la exigencia de suficiencia de la información, en especial sobre los riesgos del producto, y también en la comprobación por parte de la entidad de que el producto se adapta a los intereses y nivel de conocimiento y experiencia del cliente, o que en caso contrario éste asume su suscripción con conocimiento suficiente del contenido económico y jurídico del contrato (art. 19), y que diferencia el régimen entre clientes minoristas (como sin duda lo sería la demandante, con arreglo al art. 4.1.12 y concordantes) y profesionales>>.

E- Para caracterizar la intervención de la entidad bancaria en la comercialización del producto, en primer término no se puede compartir la argumentación de la resolución apelada, al analizar la acción subsidiaria de responsabilidad por incumplimiento contractual, sobre que la falta de aportación por el demandante del contrato en el que adquiere el producto financiero imposibilita la valoración de tal propugnado incumplimiento. Hemos de entender que si la normativa exige que quien comercializa un producto de inversión despliegue un determinado nivel de actividad o diligencia en la facilitación de información, la falta de aportación de ese contrato a través del cual se articula la adquisición del producto lo que produce es, simplemente, que se deba estimar probado que a través de ese ausente documento contractual la entidad comercializadora no facilitó ninguna clase de información al inversor.

Si de lo que se trata es de determinar si a través de esta actuación (carente de soporte documental) lo que se llevó a cabo es una mera actuación de intermediación o de corretaje, que al haberse adquirido las participaciones de terceros en un mercado secundario, determinaría la negación de legitimación pasiva de la demandada respecto de la acción principal al no deber responder, al no ser el vendedor, de los vicios de esta compraventa en la que no fue parte, hemos de remitirnos a la reiterada jurisprudencia que rechaza este tipo de argumentos.

Así, la STS 26 de abril de 2018 nº257/2018 expresa: <

Este argumento impugnatorio no puede estimarse por las razones que a continuación se exponen.

2.- Las demandantes adquirieron las participaciones de Catalina porque Bankpime las comercializaba y se las ofertó. No consta si las participaciones adquiridas por la demandante habían sido emitidas directamente por Catalina para esa operación o si fueron transmitidas por un anterior titular.

3.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero , 625/2016, de 24 de octubre , y 718/2016, de 1 de diciembre , entre otras. Lo hemos hecho más recientemente y de un modo extenso en la sentencia 477/2017, de 20 de julio .

4.- Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unas participaciones) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.

Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.

El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.

5.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.

6.- Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores.

7.- Además, si aceptáramos la tesis de la entidad bancaria recurrente, estaríamos privando en la práctica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le es muy difícil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero o contra un anterior titular del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero, y que ninguna intervención ha tenido en la causación del error vicio al comprador, pues la obligación de información no recaía sobre él sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto, de la que el demandante es cliente>>.

F- Relacionados con esta cuestión -y particularmente relevante respecto de la acción de responsabilidad contractual planteada- están la alegación de la entidad demandada que niega que nos hallemos ante una actuación de asesoramiento; y también el decisivo factor de hecho relativo a cuál fue esa información que le fue aportada al cliente, sobre la cual la sentencia expresa que <>.

Consta que -al menos en la primera adquisición-, la contratación se produjo después de que se concertase y celebrase una reunión entre el demandante y el representante territorial de la entidad demandada de banca privada, quien había sido avisado por la sucursal, quien aludió en su declaración a las características del cliente (capacidad económica derivada de su actividad profesional o mercantil -"patrón de pesca" o "empresa naviera" se ha dicho-, inversiones anteriores), indicó que no se acordaba del caso concreto y refirió que en esas reuniones informaba al cliente sobre los productos sobre los que este manifestaba interés, que en el caso eran preferentes, que anteriormente había adquirido. Que concretamente respecto de esta clase de producto él siempre indicaba al cliente sus características fundamentales, tales como su condición permanente y de producto cotizado, la posibilidad de variación o de inexistencia de rendimientos, la posibilidad de pérdida total de la inversión y, en el caso, la solvencia que ofrecía la entidad emisora en el momento en que se produjo la adquisición.

No se comparte la somera valoración probatoria que se contiene en la resolución apelada. El admitido reconocimiento de que no se recordaban detalles relativos a esta concreta contratación, por lo que solo se pudieron aportar pautas generales de actuación, y la ausencia absoluta de prueba documental que permita dar por cierto que, en este concreto caso, efectivamente se explicaron al cliente las características esenciales del producto que le permitieran advertir que se hallaba ante un producto complejo y de riesgo y que demostrase que, como se postula, el cliente -se habló que actuaba apoyado de un asesor cuya presencia e intervención ha quedado fuera del debate- ya hubiera predeterminado que su interés se limitaba a este producto o a esta clase de productos, hacen estimar, atendidas las circunstancias objetivamente concurrentes -el producto no se contrata a través de una oferta indiscriminada o general de la que el banco es mero vehículo, sino tras la intervención de una persona especializada de la entidad que puso en conocimiento del cliente este producto- que estamos ante una situación de asesoramiento y a no estimar probada la facilitación de una información suficiente sobre estas características esenciales del producto.

Al respecto la STS 9 de mayo de 2024 nº625/2024 expresa que < sentencia 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras anteriores, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores ( sentencias 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo , y la sentencia núm. 165/2020, de 11 de marzo ).

3. En la instancia quedó acreditado que, el 30 de noviembre de 2006, los demandantes ( Luis María y Inmaculada) adquirieron participaciones preferentes de SOS Cuétara, por un precio de 100.000 euros, a través de Banco Santander. No hay duda de que las participaciones preferentes tienen la consideración de producto financiero complejo. Las participaciones preferentes fueron ofrecidas a los demandantes por los empleados del banco demandado, sin que conste en la instancia que fueran informados de los concretos riesgos que entrañaba el producto contratado.

El servicio de inversión prestado por el banco presuponía un asesoramiento en materia inversión, tal y como lo ha entendido el Tribunal de Justicia de la UE, en su sentencia de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C-604/2011 ). Para esta calificación, lo relevante no es tanto la naturaleza del producto financiero como la forma en que es ofrecido al cliente. Tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto financiero complejo, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público">>.

G- Se ha alegado como indicativo del conocimiento del cliente de estas características esenciales el hecho de que anteriormente hubiera contratado participaciones preferentes de otra entidad.

No es dato contradictorio con el error que se propugna. Como expone la STS 25 de febrero de 2016 nº102/2016 < sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes>>.

Del mismo modo, que tras la primera adquisición se hubieran comprado meses después otras participaciones carece de particular interés como dato acreditativo sobre el conocimiento de sus características. La STS 7 de octubre de 2016 nº614/2016 expone que <>.

Cabe añadir que las decisiones posteriores sobre la gestora de las participaciones resultan intrascedentes, tanto para revelar que en ese momento había desaparecido el eventual error como para mostrar que tal error nunca se produjo, pues tal gestión, al margen de poder venir determinada por razones varias ajenas a la naturaleza de tal activo, nada tiene que ver con el conocimiento que se pudiera tener al adquirirlo o con la información que al comprarlo pudiera haberse facilitado al inversor.

Estamos pues ante un cliente carente de conocimientos expertos y del que no consta que tuviera conocimiento de las características esenciales del producto que se le vendió.

H- La conclusión resultante es que concurre la situación de error que se postula en la demanda como tesis principal, siendo trasladables al supuesto los argumentos que expusimos en la sentencia de 23/10/2023 para un supuesto sustancialmente idéntico:

<

"El art. 1266 CC (EDL 1889/1) dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC (EDL 1889/1)). Además. el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

"El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

"Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida".

Por lo que como señala dicha jurisprudencia el que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las participaciones preferentes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En el presente caso debe entenderse que concurren todos los elementos señalados para apreciar la existencia del error, como elemento esencial a efectos de declarar la nulidad de dicha orden, pues el actor no tiene la condición de inversor profesional, es cliente minorista y por su perfil personal no cabe deducir que tuvieran conocimientos financieros, que le permitiera conocer y entender las características del producto que se le ofreció, y menos los riesgos que la adquisición de esos productos implicaba.

No existen pruebas en autos, carga que incumbe a la entidad, acerca de que suministrase información veraz, clara y comprensible sobre este producto complejo y de riesgo.

Los únicos documentos que constan en autos con relación a la comercialización, son el extracto bancario de adquisición (doc. 3 de la demanda), que no proporciona ningún dato ni información acerca del producto, sus características o riesgos.

La nota de valores (doc.7 de la demanda), que no consta que fuera entregada al actor con carácter previo a la contratación, ni que se le ofreciera explicación alguna.

Consta también obra en autos, información fiscal y patrimonial, así como, extracto de cuenta y cupones (doc. 2 a 20 de la contestación) que nada acreditan sobre los conocimientos o información facilitada acerca del producto, sino únicamente que recibía unos rendimientos.

No se acredita en modo alguno que la entidad demandada tuviera en cuenta a la hora de ofrecer y comercializar el producto, el interés del cliente, sus conocimientos y su perfil, lo cual era obligatorio, en virtud del art.79 LMV que establecía como regla del comportamiento de las entidades de crédito frente al cliente, la diligencia, transparencia y desarrollo de una gestión ordenada y prudente, lo que fue desarrollado por el Real Decreto 629/1993. La entidad demandada actuó en este supuesto, al margen de las normas citadas.

En consecuencia, la sentencia de instancia no incurre en el error valorativo denunciado, sino que es motivada, clara y congruente con la prueba practicada, debiendo de insistirse en el hecho de que la carga de acreditar que precisamente sí existió un suministro de información veraz y suficiente correspondía a la entidad demandada, lo que no ha hecho, por lo que ha de asumir las consecuencias de la carga de la prueba que desde esta perspectiva se le imponen, en aplicación del art. 217 de la LEC. , máxime ante su disponibilidad probatoria>>.

Para concluir, ejemplo de este mismo entendimiento en actuaciones comercializadoras de productos financieros de esta naturaleza por parte de la entidad demandada es la STS 24 de octubre de 2016 nº625/2016 que expresa: < sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 :

«El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

»El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

»Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida»

5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las participaciones preferentes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia 560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

De este modo, en nuestro caso, debía operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de las participaciones preferentes ofertadas por Bankinter a los demandantes, que finalmente adquirieron el 1 de octubre de 2004.

La presunción de error vicio, que admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por las referencias a que la hija de uno de los demandantes hubiera intervenido en la contratación y tuviera conocimientos financieros suficientes para entender la complejidad de los productos. No queda constancia de los concretos conocimientos de la Sra. Germán , ni de que tuviera la condición de inversora profesional, ni en qué consistía su experiencia previa, ni que la misma le hubiera reportado un conocimiento de todos los riesgos que asumían los demandantes en la contratación de los productos.

Por último, la apreciación del error o defecto de representación de los verdaderos riesgos asociados a las preferentes contratadas, en concreto que podían perder la inversión en caso de insolvencia del emisor, lleva implícito que los clientes, de haberlos conocido, no lo hubieran contratado>>.

En todo caso, y para agotar el debate, también concurriría, con claridad, el presupuesto de la acción subsidiaria de responsabilidad contractual por incumplimiento de los deberes propios de la relación de asesoramiento que vinculaba a las partes, generadora de la adquisición de un producto de riesgo cuyas características no debidamente informadas determinaron finalmente la pérdida de la inversión.

TERCERO-En materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento en su redacción temporalmente aplicable, por lo que procede la imposición a la entidad demandada de las costas generadas por la demanda, sin que proceda hacer imposición de las costas de la apelación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,