Sentencia Civil 246/2026 Audiencia Provincial Civil-penal nº 6 de A Coruña, Rec. 277/2023 de 10 de junio del 2026

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso.

1. Con fecha 24 de marzo de 2023, fue dictada sentencia en el juicio ordinario núm. 80/2022, procedente de la Plaza 1 de la Sección única del Tribunal de Instancia de Padrón, siendo su fallo del siguiente tenor literal:

"Se estima parcialmente la demanda presentada por el procurador de los tribunales Don Ricardo García Picolli Atanes, en nombre y representación de la entidad mercantil ALUMAN SISTEMAS S.L., contra la entidad mercantil TECVEN ALUMINIO Y PVC S.L., y en consecuencia se condena a la citada mercantil demandada a abonar a la actora la cantidad de cuarenta y siete mil cuatrocientos cincuenta euros con cinco céntimos de euro (47.450,05 euros); cantidad que devengará el interés previsto en la Ley 3/2004 desde la fecha de vencimiento de las facturas hasta su completo pago. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Se estima la excepción de caducidad y, en consecuencia, se desestima la demanda reconvencional presentada por el procurador de los tribunales Doña Ana María Martín García, en nombre y representación de la entidad mercantil TECVEN ALUMINIO Y PVC S.L., contra la entidad mercantil ALUMAN SISTEMAS S.L., a quien se absuelve de las pretensiones indemnizatorias ejercitadas en su contra. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora de reconvención".

2. En su demanda, la entidad ALUMAN SISTEMAS S.L. (en adelante ALUMAN) instaba la condena de la demandada, TECVEN ALUMINIO Y PVC, S.L. (en adelante TECVEN) en el importe de 58.802,88€, con sus intereses de mora desde el vencimiento de las facturas reclamadas, al tipo peticionado en el fundamento de derecho VI (intereses de la Ley 3/2004), con imposición de las costas causadas. Mantenía en esencia que había suministrado a la demandada, para dos obras -"A PARDA" y "vivienda particular Héctor", elementos de carpintería exterior. Y como consecuencia de lo anterior se generaron las correspondientes facturas, que no han sido pagadas a su vencimiento:

a) NUM000, de fecha 16 de julio de 2021 importe 6.009,53€ (IVA incluido), vencimiento 14 de septiembre de 2021.

b) NUM001, de fecha 07 de octubre de 2021, importe 26.396,68€ (IVA incluido), vencimiento 06 de diciembre de 2021.

c) NUM002, de fecha 16 de diciembre de 2021, importe 26.396,67€ (IVA incluido), vencimiento 14 de febrero de 2021.

Total: 58.802,88€.

3. La entidad TECVEN tras exponer en su contestación a la demanda que la relación contractual mantenida era una compraventa mercantil, alegó la exceptio non adimpleti contractus o subsidiariamente, la exceptio non rite adimpleti contractus, exponiendo en esencia los defectos de fabricación de las ventanas, consistentes errores de descuadre, haciendo imposible su ajuste definitivo sin proceder a su integral desmontaje. La entidad APPLUS fija la necesaria intervención en las 97 ventanas de fachada, en un montante económico de 82.829,87 euros. Mantiene que hasta la fecha se han generado unos costes por la necesaria, urgente y requerida (por la constructora principal) regularización de las ventanas, cuantificado en un total de 24.778,99 euros, al que hay que añadir la cantidad de 356,64 euros de motores de persiana sustituidos.

4. Al mismo tiempo, con tales hechos, la entidad TENVEC presentaba demanda reconvencional instando se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada, ALUMAN, al abono de la cantidad de 107.965,50 euros, más los intereses legales devengados procediendo en sentencia, en su caso, a la compensación de créditos.

5. Contestación de ALUMAN a la demanda reconvencional. Mantuvo que ALUMAN no puede tener responsabilidad alguna, la acción está caducada porque los elementos vendidos por ALUMAN fueron entregados en el período enero a mayo 2021.En el suplico de la contestación, sin discutir una de las tres facturas reclamadas en demanda, solicita la desestimación de la misma, sin oponer compensación. TECVEN recibió los bienes objeto de compraventa a plena satisfacción y sin manifestar protesta u objeción alguna.

6. La sentencia dictada en la instancia acoge parcialmente la pretensión de la actora, condenando a la demandada a abonar la cantidad de 47.450,05 euros; con aplicación del interés previsto en la Ley 3/2004 desde la fecha de vencimiento de las facturas hasta su completo pago. Efectuando una compensación. Y desestima la demanda reconvencional al apreciar la caducidad invocada, condenando en costas a TECVEN por esta última acción.

7. En esencia centra su decisión en la siguiente argumentación:

"Pues bien, apreciando en conciencia la prueba practicada y en especial los dos informes de la mercantil CORTIZO, por resultar más objetivos (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la parte demandada ha acreditado que algunas de las ventanas fabricadas por ALUMAN y suministradas a TECVEN presentan ciertas deficiencias en su fabricación, como que las hojas son más anchas de lo que deberían y algunas están ligeramente descuadradas, si bien todas funcionan de forma correcta.

Así, por tanto, cabe entender que el objeto entregado no resultó totalmente inhábil para el uso a que iba destinado, dado que las ventanas funcionan de forma correcta (véase informes de CORTIZO) y si bien el comprador pudo quedar insatisfecho ello no es óbice para entender acreditado el núcleo principal de la excepción aducida por la demandada, por cuanto tales deficiencias pueden ser objeto de reparación, como ya aconteció con las dos ventanas del DIRECCION001.

Por ello, TECVEN deberá abonar a ALUMAN el importe reclamado previo descuento de los importes que cuantificó como necesarios para solventar las deficiencias de las ventanas y que asciende a 11.352,83 de acuerdo con la factura de fecha veintisiete de diciembre de dos mil veintiuno.

Asimismo, resulta de toda la prueba en su conjunto que la primera factura se giró en fecha de veintiocho de diciembre de dos mil veinte y el último lote fue entregado en fecha de diecinueve de mayo de dos mil veintiuno de acuerdo con los correos electrónicos cruzados entre las mercantiles litigantes, así como que la primera reclamación sobre deficiencias efectuada por TECVEN a ALUMAN data del día dieciséis de septiembre de dos mil veintiuno. Tales fechas resultan de capital importancia por cuanto al encontrarnos en sede de una compraventa mercantil entran en juego los plazos previstos en el artículo 342 del Código de Comercio cuando dice que "el comprador que no haya hecho reclamación alguna fundada en los vicios internos de la cosa vendida, dentro de los treinta días siguientes a su entrega, perderá toda acción y derecho a repetir por esta causa contra el vendedor", habida cuenta de que los defectos no eran apreciables a simple vista, de acuerdo con las manifestaciones de ambos peritos.

De acuerdo con ello si el último lote se entregó en el mes de mayo de dos mil veintiuno y la primera reclamación se efectúa en el mes de septiembre de ese mismo año, es claro que han trascurrido, en exceso, lo treinta días fijados por la legislación mercantil, lo que implica que la acción de reclamación de cantidad formulada en la demanda de reconvención se haya caducada, por lo que, en consecuencia, dichas pretensiones deben ser desestimadas.

En lo que respecta a los intereses, la parte actora principal entiende que procede aplicar los reflejados en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, computados desde la fecha de vencimiento de las facturas hasta su completa satisfacción". Lo que la sentencia acoge.

8. La entidad ALUMAN interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, instando su revocación, alegando:

a) Incongruencia extra petita. Si la demandada hubiese opuesto en su contestación compensación judicial (Art. 408 LEC) hasta la cantidad concurrente del total reclamado (107.965,50€) por supuesto incumplimiento esencial del contrato de compraventa de ventanas que discute -obra La Parda- y planteada demanda reconvencional sobre el exceso, la sentencia no adolecería del vicio interno que aquí se denuncia. Al estimar parcialmente la demanda y "compensar" la factura emitida por TECVEN, por importe de 11.352,83€, de fecha de 27 de diciembre de 2021, se extralimita con relación a lo pedido de contrario infringiendo el precepto que sirve de base legal al presente motivo de recurso. No se puede estimar parcialmente la demanda y desestimar la reconvención en base a un concepto reclamado en la reconvención. Procede en consecuencia la revocación de la sentencia en el concreto punto de la estimación parcial de la demanda, que en base a lo expuesto tendría que ser total respecto de todos los pedimentos contenidos en el suplico del escrito rector.

b) Con carácter subsidiario de lo alegado en el motivo precedente, la sentencia estima parcialmente la demanda, reduciendo la cantidad reclamada en 11.352,83€, correspondientes a la factura de fecha 27 de diciembre de 2021 (reclamada mediante burofax de 24 de enero de 2022 -documentos 10 y 14 de la contestación a la demanda-), que es uno de los conceptos reclamados por TECVEN en la demanda reconvencional por ella planteada, y que es totalmente desestimada de acuerdo con los dos últimos párrafos del fundamento de derecho segundo de la resolución apelada.

9. La entidad TECVEN interpuso recurso de apelación, alegando los siguientes motivos:

a) Infracción procesal. Se denuncia infracción procesal por indebida inadmisión de prueba en primera instancia, así como la indebida admisión de pericial practicada a instancias de la parte actora. No obstante, a fin de corregir tal infracción, se solicita la práctica de la prueba indebidamente denegada en esta segunda instancia.

b) Exceptio non rite adimpleti contractus. Se denuncia la incorrecta aplicación de esta figura, siendo que pese a su aparente aplicación, la problemática que se suscitará lo es también de orden fáctico y probatorio, debiéndose analizar si la prueba practicada demuestra, no sólo la existencia de defectos como reconoce la sentencia, sino si el importe de reparación de los mismos es mayor al reconocido, y si la mercantil actora ha incumplido gravemente las obligaciones contractuales que contrajo con la demandada, incurriendo, si así fuera, la resolución apelada en error en la valoración de la prueba.

c) Error en la valoración de la prueba. La totalidad de las carpinterías exteriores / ventanas, fabricadas por ALUMAN bajo encargo de TECVEN con el sistema A84HO de Cortizo, para la obra sita en DIRECCION000 de A Parda, en Pontevedra, han sido ejecutadas de forma defectuosa. Así, el informe pericial de Applus, único comprensivo de una comprobación personal, directa y objetiva de las ventanas fabricadas por ALUMAN. Los defectos apuntados por Applus (D. Eusebio) han sido también objeto de comprobación y pericia por D. Serafin (técnico de I+D+I de Cortizo).

d) Error en la apreciación de caducidad respecto de la acción ejercitada en la demanda reconvencional. La falta de calidad del producto vendido lo hace totalmente inhábil para el uso al que estaba destinado y le impide satisfacer la función pretendida en el contrato, lo cual implica un incumplimiento esencial de la obligación consistente en entregar la cosa en las condiciones pactadas, conforme a lo prevenido en los arts. 1445 y 1461 del Código Civil, al suministrar otra diferente y de peor calidad. Infracción de jurisprudencia en la apreciación de la caducidad de la reclamación ejercitada por la demandada reconviniente mediante la demanda reconvencional. El plazo para reclamar los daños y perjuicios soportados, y la cuantificación de la reparación de las unidades defectuosamente fabricadas por la actora, es de 5 años ex. Art. 1124 y 1101 CC.

10. Dado traslado de los recursos, ambas partes se opusieron, instando la desestimación y aceptación de sus alegaciones.

SEGUNDO. Incongruencia extra petita.

1. El artículo 218.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular la congruencia de las sentencias establece que «El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes». Para la jurisprudencia, la congruencia consiste en la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, que integran el objeto del proceso, teniendo en cuenta el «petitum» [petición] y la «causa petendi» [causa de pedir]-, en los escritos de demanda y contestación. La incongruencia se produce cuando se altera la causa de pedir.

2. El concepto de la causa de pedir («causa petendi») es uno de los que presentan contornos más difusos en el ámbito del Derecho Procesal. La actual Ley de Enjuiciamiento Civil, frente a la anterior de 1881, que nada decía sobre ello, se viene a referir expresamente a la misma cuando alude al requisito de congruencia de las sentencias en su artículo 218. La causa de pedir está integrada por un doble aspecto: fáctico y jurídico. El primero (fundamentos de hecho) no plantea verdaderos problemas en tanto que los hechos los han de aportar las partes al proceso, sin que el tribunal pueda buscarlos fuera de las alegaciones efectuadas; que podrán serlo, además y por lo general, únicamente en el momento procesal previsto para ello, salvo el caso de hechos nuevos o de nueva noticia o el de algunos procesos especiales en que prima el interés público. Pero sí plantea mayores problemas el aspecto jurídico de la causa de pedir, porque la propia Ley (artículo 218) habla de que el tribunal no puede acudir para resolver la contienda a fundamentos de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aunque sí a distintas normas jurídicas. Por «causa petendi» se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el «petitum» [ SSTS 484/2022, de 15 de junio (Roj: STS 2338/2022, recurso 3577/2020) (EDJ 2022/606799); 24 de octubre de 2012 (Roj: STS 8024/2012, recurso 1807/2008) (EDJ 2012/270025), 18 de junio de 2012 (Roj: STS 4444/2012, recurso 169/2009)] (EDJ 2012/128142).

3. La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal; o en los supuestos en que la aplicación de una norma jurídica no invocada provoca la indefensión de quien no puede pensar en los argumentos que signifiquen su aplicación [ SSTS 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008) (EDJ 2011/286976), 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008) (EDJ 2011/13860), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010)]. El Tribunal Constitucional ha declarado que el Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada, «pues, si tras haber ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el "thema decidendi"...» (sentencia del Tribunal Constitucional número 222/1994) (EDJ 1994/10570).

4. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia , de tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum ), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito [ SSTS 603/2022, de 14 de septiembre (Roj: STS 3260/2022, recurso 896/2019) (EDJ 2022/681043); 589/2022, de 27 de julio (Roj: STS 3224/2022, recurso 4179/2018) (EDJ 2022/645939) de Pleno; 488/2022, de 21 de junio (Roj: STS 2459/2022, recurso 4138/2019); 484/2022, de 15 de junio (Roj: STS 2338/2022, recurso 3577/2020); 751/2021, de 2 de noviembre (Roj: STS 3968/2021, recurso 4909/2018), entre otras].

5. Mantiene la entidad ALUMAN que existe incongruencia extra petita porque no se puede estimar parcialmente la demanda y desestimar la reconvención en base a un concepto reclamado en la reconvención.

6. Consta en autos que el 16 de diciembre, ALUMAN requiere de pago a TECVEN dos de las tres facturas reclamadas en demanda. El 21 de diciembre, TECVEN contesta a dicho requerimiento aludiendo a defectos de fabricación en el suministro de la obra A Parda y que procederán a facturar los trabajos de subsanación de tales defectos.

7. El 24 de enero de 2022, TECVEN remite burofax a ALUMAN tras otros requerimientos previos de ésta, informando de la emisión de facturas por trabajos y en concreto la relativa a la obra A Parda, factura NUM003, de 27 de diciembre de 2021, por importe de 11.352,83€.

8. El rigor procesal exigido por el recurrente no se comparte en su plenitud, lo que nos lleva a no aceptar el vicio instado.

En puridad, la sentencia de instancia lo que efectúa es una estimación parcial de la demanda principal, al acoger en parte, así se tiene que entender, la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, compensando las cantidades facturadas por TECVEN, que cuantificó como necesarias para solventar las deficiencias de las ventanas y que ascienden a 11.352,83 de acuerdo con la factura de fecha veintisiete de diciembre de dos mil veintiuno. Los motivos que llevan a la juzgadora de instancia a rechazar la reconvención se basan en una apreciación de la caducidad de la acción entablada, de ahí la solución final adoptada. Y, aún, apreciando la caducidad, atendidos sus razonamientos, está descartando la tesis de TECVEN, pues no considera probada la inhabilidad del producto ni un incumplimiento total.

9. En consecuencia, procede rechazar este motivo de recurso.

TERCERO. La caducidad. Aliud pro alio. Daños y perjuicios.

1. Mantiene la defensa de la entidad TECVEN que la sentencia de instancia incurre en un error en la apreciación de la caducidad respecto de la acción ejercitada en la demanda reconvencional. La falta de calidad del producto vendido lo hace totalmente inhábil para el uso al que estaba destinado y le impide satisfacer la función pretendida en el contrato. El plazo para reclamar los daños y perjuicios soportados, y la cuantificación de la reparación de las unidades defectuosamente fabricadas por la actora, es de 5 años ex. Art. 1124 y 1101 CC.

2. Es la propia entidad TECVEN la que calificó en su contestación a la demanda la relación contractual mantenida con la entidad ALUMAN como contrato de compraventa mercantil. Y esta afirmación, aceptada por la defensa de la entidad ALUMAN en su escrito de contestación a la reconvención es la que implicó la alegación de la excepción de caducidad.

3. La sentencia de instancia atiende a los plazos previstos en el artículo 342 del Código de Comercio, precepto que señala "el comprador que no haya hecho reclamación alguna fundada en los vicios internos de la cosa vendida, dentro de los treinta días siguientes a su entrega, perderá toda acción y derecho a repetir por esta causa contra el vendedor", habida cuenta de que los defectos no eran apreciables a simple vista, de acuerdo con las manifestaciones de ambos peritos.

4. Y así, sobre la base de que el último lote se entregó en el mes de mayo de dos mil veintiuno y la primera reclamación se efectúa en el mes de septiembre de ese mismo año, entiende que han trascurrido, en exceso, lo treinta días fijados por la legislación mercantil, y así concluye que la acción de reclamación de cantidad formulada en la demanda de reconvención está caducada.

5. Conforme ha quedado expuesto, es innegable la naturaleza mercantil de ese negocio bilateral (así es calificado en los fundamentos jurídicos de la contestación a la de demanda y es aceptado por la actora), sujeto por tanto a las prescripciones de los artículos 325 y siguientes del Código de comercio. También así se ha acogido en la sentencia recurrida y no es objeto de controversia en la apelación.

6. Lo anterior implica que "el vendedor quedará obligado a la evicción y saneamiento en favor del comprador, salvo pacto en contrario" ( art. 345 CCom), de modo que la venta de una cosa que presenta vicios o defectos origina a favor el comprador las acciones de rescisión de contrato o de cumplimiento, con indemnización de perjuicios en ambos casos, a ejercitar en los taxativos plazos de caducidad de 4 o 30 días, según se trate de vicios externos o internos (arts. 336 y 342 CCom) .

7. En los casos de máxima relevancia de los defectos o faltas de conformidad de la cosa surge la acción resolutoria a cargo del comprador en atención a la gravedad del incumplimiento, lo que se encuadra en la doctrina del aliud pro alio o incumplimiento total por entrega de cosa distinta de la debida, creada jurisprudencialmente -desde la pionera STS de 23 de marzo de 1982 hasta, entre otras muchas, la STS de 15 de marzo de 2018- a modo de paliativo de las rigurosas consecuencias del régimen común de saneamiento.

8. En esta línea, la STS 191/2005, de 9 de marzo (EDJ 2005/23819), declara que "la jurisprudencia de esta Sala ha entendido siempre que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio " cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil ( Sentencias de 30 de Noviembre de 1972 , 24 de Abril de 1973 , 21 de Abril de 1976 , 20 de Diciembre de 1977 y 23 de Marzo de 1982 ), pues, como puntualiza la Sentencia de 20 de Febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio".

9. Sobre la base normativa-jurisprudencial expuesta debe analizarse la demanda reconvencional, los daños y perjuicios que se dicen sufridos.

10. Estamos conformes, por tanto, como admiten ambas partes, que las acciones de saneamiento que por esos mismos hechos que podría tener el comprador al amparo de los artículos 336 y 342 CCom. deben reputarse caducadas, toda vez que no consta reclamación alguna dirigida al vendedor por los defectos externos o internos en los 4 o 30 días siguientes a la entrega del material. Así lo expresaba ya la entidad TECVEN al fundamentar su oposición y demanda reconvencional, explicando con claridad que acciones entablaba, que no eran las de saneamiento. Siendo la entidad ALUMAN la que pretende negarle toda posibilidad de resarcimiento sobre la base de la pretendida caducidad.

11. Se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o "aliud pro alio "cuando existe pleno incumplimiento del contrato, por inhabilidad absoluta del objeto entregado para cumplir la finalidad prevista, y se produce la total insatisfacción del contratante, lo que permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del CC. Hay una discordancia entre lo pactado como objeto del contrato y lo entregado, dándose una diversidad sustancial o funcional como ocurre si lo entregado carece de las cualidades necesarias para servir al uso destinado, y resulta inservible o inadecuada, por lo que no satisface la finalidad o el interés del acreedor objetivamente considerado. Por ello, la regla del "aliud pro alio" es aplicable a todos los contratos en los que la obligación consiste en entregar una cosa, y el pago o cumplimiento de esta exige, para desplegar su efecto solutorio, la identidad entre la cosa que se debe entregar y la entregada.

12. La ineptitud del objeto para el uso que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio.

13. Se recoge en la jurisprudencia: "se estará ante la falta de entrega o de entrega de cosa distinta y no en la entrega con vicios ocultos, cuando ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador en razón de la naturaleza, funcionalidad y destino de la cosa comprada" (Sentencia de 29 de abril de 1994 las que en ella se citan y de 10 de julio de 2003).

14. La jurisprudencia distingue entre falta total de calidad de la cosa vendida y vicios ocultos, de modo que afirma que en los casos de falta de calidad que hacen la cosa inhábil para el uso para el que fue adquirida, dicha inhabilidad no es encuadrable dentro de los vicios ocultos, sino en la hipótesis de entrega de cosa distinta ("aliud pro alio"), y como consecuencia, al comprador insatisfecho ha de brindársele la protección de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2003, 15 de diciembre de 2005, 29 de septiembre de 2008 ó 17 de febrero de 2010, entre otras muchas).

15. La STS de 3 de octubre 2018 hace referencia a la doctrina aliud pro alio en las compraventas mercantiles al establecer ".... En segundo lugar, la doctrina "aliud pro alio ", es aplicable a los contratos mercantiles de suministro ( sentencias 22/2009, de 23 de enero y 35/2010, de 17 de febrero ), en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato.

Tal distinción puede determinarse "partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la pretensión diversa como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; para el segundo supuesto se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento" (sentencias 1045/1993 de 5 noviembre ; 911/2005 de 15 noviembre ; 1149/2006 de 6 noviembre); doctrina aplicable al supuesto enjuiciado en el que existe un defecto sustancial en la prestación realizada por la suministradora sin que quepa hablar de plazos perentorios de caducidad...... ".

16. Consta en el suplico de la demanda reconvencional que se dicte "Sentencia por la que se declare que la reconvenida adeuda a mi principal por los conceptos reclamados la cantidad de 107.965,50 28 euros, condenándola a su pago a favor de mi mandante, más los intereses legales devengados desde la presente demanda reconvencional, procediendo en sentencia, en su caso, a la compensación de créditos a la que hubiere lugar, y todo ello con expresa imposición de costas de la reconvención a Aluman Sistemas, S.L".

17. Se mantiene pues en esencia, la absoluta inhabilidad de la mercancía comprada (las dos facturas de la obra A Parda), se excepciona un cumplimiento defectuoso parcial y/o equivalente a total y se piden daños y perjuicios por importe de 107.965,28 euros, en base a la inhabilidad y/o defectuosidad total de la mercancía.

18. Aceptamos por ello la posibilidad procesal de articular la reclamación de daños y perjuicios y la no caducidad de la demanda reconvencional entablada.

CUARTO. El error en la valoración de la prueba. Aliud por alio. Cumplimiento defectuoso.

1. El recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -.

Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3].

2. Ahora bien; resulta difícil que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.

3. Se denuncia por ALUMAN la incorrecta aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus, dado que niega la existencia de los defectos apreciados en la sentencia y la procedencia de la factura acogida y compensada. Debiéndose analizar también si la prueba practicada demuestra, no sólo la existencia de defectos parciales como reconoce la sentencia, sino si los daños son mayores y si la mercantil ALUMAN ha incumplido gravemente las obligaciones contractuales que contrajo con TECVEN o si nos hallamos en un caso de aliud pro alio.

4. Se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o "aliud pro alio "cuando existe pleno incumplimiento del contrato, por inhabilidad absoluta del objeto entregado para cumplir la finalidad prevista, y se produce la total insatisfacción del contratante. Hay una discordancia entre lo pactado como objeto del contrato y lo entregado, dándose una diversidad sustancia o funcional como ocurre si lo entregado carece de las cualidades necesarias para servir al uso destinado, y resulta inservible o inadecuada, por lo que no satisface la finalidad o el interés del acreedor objetivamente considerado. Por ello, la regla del "aliud pro alio" es aplicable a todos los contratos en los que la obligación consiste en entregar una cosa, y el pago o cumplimiento de la misma exige, para desplegar su efecto solutorio, la identidad entre la cosa que se debe entregar y la entregada. Estaremos ante la falta de entrega o de entrega de cosa distinta y no en la entrega con vicios ocultos, cuando ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador en razón de la naturaleza, funcionalidad y destino de la cosa comprada

5. Examinada la prueba practicada, tanto en instancia como en apelación, en este concreto caso la Sala no comparte en su integridad la valoración de la prueba y consecuencias extraídas por la juzgadora de instancia, si bien entendemos que no se ha demostrado que el material entregado por ALUMAN fuese totalmente inhábil para su destino, ni que el defectuoso cumplimiento motivase la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina. No concurre ninguna de las hipótesis que posibilita la doctrina de aliud pro alio: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato. No concurren por ello pruebas que demuestren la existencia de daños y perjuicios por importe de 107.965,50 euros. Pero sí, consideramos que la prestación ha sido defectuosamente cumplida, atendidos los fallos de fabricación existentes y la necesidad de calzar nuevamente las ventanas, descartando la existencia de un fallo en el sellado que genere una afectación del sistema de estanqueidad, siendo el sistema de sellado una recomendación del sistemista Cortizo. Conclusión que adoptamos sobre la base de las siguientes premisas:

a) Consta acreditado en autos que TECVEN solicitó a través de pedido a ALUMAN la fabricación y suministro de 183 unidades de ventanas para la obra denominada A Parda.

b) Consta acreditado en autos que TECVEN era la encargada de la instalación. Siendo objeto de controversia cómo fueron entregadas, según ALUMAN fueron entregadas despiezadas (Don Raimundo, jefe de taller de la entidad actora) a petición de TECVEN, lo que esta niega (Eusebio, autor del informe pericial de TECVEN). Serafin, empleado de TECVEN, y encargado de la instalación de las ventanas explicó que las había de dos tipos A70 en patios y A 84 en fachadas. Las de la A70 las acristalaron ellos, las A84 se recibieron acristaladas (prueba practicada en segunda instancia).

c) Consta en autos, adjuntado por TECVEN, acontecimiento 26 del expediente digital, el correo electrónico fechado el 16 de septiembre de 2021 de su director dirigido a ALUMAN en el que se expresa:

"Buenas tardes Apolonio

Según conversación mantenida en nuestras oficinas, en su momento, contigo y con Luis Manuel, comentamos que dichas reparaciones se descontarían de la facturación de la obra, puedes hacer una estimación de lo que os llevaría a vosotros y descontarlo de la misma, la diferencia con el final , lo podremos descontar en las siguientes, si prefieres, podemos una vez realizadas las reparaciones facturarlas

Entiendo que el ultimo lote se entregó en mayo, pero hasta ahora, no se hizo una valoración acorde con la realidad, y no se reviso antes tampoco,

Entienda también, que todavía no se realizaron las reparaciones, de fallos de fabricación, porque no llegamos todavía a un acuerdo final.

Entiendo que tenemos que llegar a un acuerdo, para poder facturar y dejarlo claro lo antes posible"

d) Consta la respuesta a ese correo, en el mismo acontecimiento, por parte del director de área de distribución del grupo ALUMAN:

"Buenas tardes Jesus Miguel. Voy a proceder a facturar esta obra. No puedo aguantar por más tiempo sin facturar una obra cuyo último lote se entregó el día 19 de mayo. Espero que lo entiendas.

Como me ha comentado Luis Manuel, tenemos pendiente descontar los trabajos de reparación que ha realizado tú. Cuando lo tengas valorado, me lo haces llegar, lo reviso y procederé a descontarlos en otras obras, porque esta, ya no la puedo tocar".

e) Acontecimiento 22. WhatsApp de octubre de 2021 expresivos de la espera de ALUMAN a la valoración de los problemas que transmite TECVEN.

f) Acontecimiento 33, partes de trabajo por las reparaciones efectuadas los días 22, 25, 26 y 29 de octubre de 2021, 2, 3, 4, 5, 8, 9 10, 11, 12, 15, 17, 18 19, 22 y 23 de noviembre y 20 de diciembre de 2021, 20 de enero de 2022, 19 enero 2022, 17 y 18 de febrero 2022, 9, 17 y 19 de marzo de 2022, 20 de abril de 2022 "revisión y regulación de ventanas".

g) Acontecimiento 34, factura de fecha 27 de diciembre de 2021 expedida por TECVEN expresiva de las reparaciones efectuadas. 11.352,83 euros. Concepto regulaciones y colocación de accesorio pendiente por defecto de fabricación. 217,5 horas de trabajo oficial (39€) y km de desplazamiento.

h) Acontecimiento 35. Proforma de 20 de abril de 2022 expedida por TECVEN. 13.426,16 euros. Concepto: regulaciones y colocación de accesorio por defecto de fabricación. 39 euros por 260 horas, más km de desplazamiento.

i) Acontecimiento 36. Informe APPLUS de 25 de abril de 2022. En el mismo se expresa que el pasado viernes día 18 de febrero de 2022, técnicos de APPLUS se han personado en obra al objeto de realizar la inspección y toma de datos encaminada a determinar si las unidades de carpintería montadas han sido ejecutadas y montadas según las especificaciones del fabricante y el proyecto de ejecución de las viviendas. Hacen indicación de que durante la inspección "hemos sido acompañados por D. Jesus Miguel en representación denuestro Cliente (Tecven), por los técnicos D. Jeronimo y D. Obdulio (Tecven), por D. Secundino como encargado de obra de la Contrata (Kupula) y por D. Florentino en representación de la empresa fabricante del sistema de carpinterías (Cortizo)".

En sus conclusiones se expresa:

"Tras inspecciones y mediciones realizadas a la Ejecución de Carpinterías Exteriores de PVC en Edificio de Viviendas Para Verificación del Cumplimiento de Especificaciones de Montaje del Fabricante, en las obras situadas en la DIRECCION000 - Pontevedra, a petición de TECVEN ALUMINIO Y PVC, S.L., podemos afirmar lo siguiente:

- El accionamiento de las hojas es, en general, dificultoso.

-En las unidades de doble hoja, existe una falta de paralelismo de las hojas, comprobable visualmente, juntándose las hojas en el cierre mucho más en la zona superior que en la inferior.

-La regulación de las hojas suele estar abierta o cerrada a tope sin posibilidad de ajuste posterior.

-Las hojas tienen descuadres de varios milímetros en caída hacia el centro de cierre, cuando deberían ser dispuestas perfectamente escuadradas.

-En algunas unidades se aprecian junquillos con dimensiones escasas, mostrando defecto de encuentro entre los mismos debido a sus dimensiones.

-En la ventana en la que se ha desmontado el junquillo o de acristalamiento exterior, se ha podido apreciar la existencia de doble calzo inferior (izquierdo y derecho) y doble calzo lateral (inferior y superior).

-Se ha podido comprobar en el junquillo de acristalamiento desmontado que su labio de clipado obtura el desagüe necesario en el perfil inferior del marco de la hoja.

-Se han solicitado a nuestro Cliente las Fichas Técnicas o Certificados de Fabricación de los vidrios para comprobar el tipo de sellador empleado en la fabricación del vidrio, y nos ha transmitido que no les han sido facilitados por el montador de las carpinterías (Aluman), por lo que no se ha podido verificar la composición de los sellados empleados y, por lo tanto, el cumplimiento de las especificaciones del fabricante del sistema (Cortizo).

-En algunas unidades de doble hoja se aprecia visualmente una diferente altura entre las hojas en el centro del cierre de la ventana.

-En algunas unidades se ha podido comprobar la existencia de una especie de abombamientos en las juntas en inglete de las hojas en su cara interior junto al vidrio, lo que parece denotar un corte inadecuado en el perfil que puede afectar a la estanqueidad en el sellado de las uniones en el montaje de las unidades.

-Por todo lo anterior, concluimos que durante el proceso de fabricación de las diferentes unidades se han producido errores que conllevan la imposibilidad de una correcta regulación de las carpinterías en aras a garantizar su necesaria estanquidad, tanto al aire como al agua, cumpliendo así la función para la que han sido diseñadas".

Y efectúan la siguiente valoración de los trabajos de reparación:

"A petición de nuestro Cliente, y al objeto de determinar el importe de los trabajos de reparación de las deficiencias detectadas en las carpinterías, se procede a la valoración estimativa de los costes de los citados trabajos según los siguientes criterios:

-Estimación de la reparación de la totalidad de las carpinterías instaladas mediante trabajos "in situ", ejecutados según el siguiente protocolo:

Retirada de las hojas de carpinterías practicables

Retirada del acristalamiento de las hojas

Ajuste del dimensionado de las hojas incluyendo el escuadrado de las mismas

Nuevo montaje del acristalamiento

Reposicionado de las hojas en los marcos, así como regulación y ajuste de las mismas

Todas estas labores no se realizarán en los elementos fijos de las carpinterías.

En el caso de que los acristalamientos instalados no cumplieran con las exigencias del fabricante del sistema de carpinterías (Cortizo), estimación del coste de sustitución de la totalidad de los vidrios de las carpinterías por otros de características idénticas, pero cumpliendo las exigencias del fabricante, es decir, no emplear en fabricación siliconas con polisulfuros o poliuretanos.

Para la realización de la valoración estimativa de los trabajos se han recabado precios orientativos de la base comercial de precios de la construcción de CYPE Ingenieros, S.A., ajustados a la provincia de Pontevedra.

Con dichos precios y las mediciones de las carpinterías obtenidas de la documentación de obra, y siempre considerando la reparación de la totalidad de las unidades, se han obtenido los importes recogidos en la tabla que se acompaña, sin menoscabo de nuestra recomendación de una ulterior verificación de la totalidad de las carpinterías instaladas para comprobar el número exacto de unidades a reparar, así como una investigación de precios más profunda solicitando precios de mercado a diferentes empresas del sector para aquilatar el presupuesto que se adjunta".

Total: 82.829,87 euros.

j) Acontecimiento 37, Informe elaborado por técnicos de la entidad mercantil CORTIZO, que es la empresa diseñadora del sistema de las ventanas fabricadas por ALUMAN, a petición de TECVEN enviado el 22 de abril de 2022, tras visita a la obra para examen de dos ventanas, el 20 de abril de 2022. En el que expresa:

"en la revisión de la ventana con fijo inferior de la habitación se detectó que la hoja está 1mm grande en ancho y alto y las diagonales del acristalamiento negativas 2mm. Si habláramos de 1mm grande no es problema, debería de asumirlo sin problema el ajuste del herraje, pero es imposible su combinación con el acristalamiento negativo, si regulas para abrir no oscila y si regulas para oscilar no abre. Para solucionarlo en este caso se acristaló de nuevo la ventana, equilibrando la ventana y colocando los calzos en su lugar correspondiente.

La balconera del salón, está correcta en cotas y las diagonales de acristalamiento 3mm negativas, por lo que pasa lo mismo que en la anterior ventana. Además en esta ventana los calzos de acristalamiento inferiores estaban a 240 mm de la esquina. Se desmontó la ventana, se corrigió su posición y se calzó correctamente.

Conclusiones:

Las dos ventanas analizadas se han desmontado y llevados los cristales a su sitio, colocando los calzos en su lugar exacto, dejándolas funcionando correctamente".

k) Acontecimiento 38 y 39, facturas compra motores. Confirmado en el informe pericial de ALUMAN, expedido por Marcial, Ingeniero Técnico Industrial, acontecimiento 137. Documentos 18 y 19 de la demanda reconvencional. Facturas emitidas por Persianas Alazan, números NUM004 y NUM005 de 31/01 y 28/02 de 2022, en las que se referencian los motores de persiana sustituidos en la obra de A Parda por mal funcionamiento de los mismos (a los que se hace mención en los partes de intervención acompañados como bloque documental núm. 13). Motores por cuyo montante representa un total de 296,40 euros más IVA, es decir, un total de 356,64 euros. Expresado también por el jefe de obra de KUPULA (Jeronimo), la constructora las quejas y los cambios de motores. Prueba practicada en segunda instancia.

l) Acontecimiento 48, documentación de ALUMAN aportada al contestar a la demanda reconvencional. En el "informe técnico" expedido por Apolonio, director del área de rehabilitación de ALUMAN se indica que la empresa "ha cumplido correctamente con la fabricación y suministro de material pedido por TECVEN, lo cual se demuestra con los albaranes de entrega, así como con los informes emitidos por el proveedor CORTIZO. Si hay defectos originados por un incorrecto montaje e instalación de TECVEN, estos no son responsabilidad de ALUMAN".

m) "Informe final" de Cortizo, acontecimiento 48, documentación de ALUMAN aportada al contestar a la demanda reconvencional, de fecha 29 de noviembre de 2021. Titulado así expresamente. En él se indica que "a petición de Aluman y su cliente Tecven, se emite el presente informe con objeto de analizar la funcionalidad de las ventanas.

Se trata de un bloque de viviendas sita en A Parda (Pontevedra) y realizada con el sistema A-84 de CORTIZO PVC visitada el 12.11.2021.

INCIDENCIAS DETECTADAS Y ANÁLISIS

Se revisan la mayor parte de las ventanas de los siguientes pisos:

En la DIRECCION002 y DIRECCION003

En la DIRECCION004 , DIRECCION005 y DIRECCION006

Y en la DIRECCION007 y DIRECCION008

3.1. Fabricación

En relación a la fabricación de la carpintería se detectan en algunas ventanas las siguientes deficiencias:

3.1.1 Dimensiones de hoja

En la mayoría de los casos las hojas son 2 mm. más anchas de lo que deberían. Esto supone que no cierren todo los fácilmente que deberían y que no hagan batiente de forma óptima.

3.1.2 Descuadre

Se detecta que algunas de las hojas analizadas están ligeramente descuadradas (la más descuadrada de las analizadas en 2 mm, medidos en diagonal).

4. CONCLUSIONES.

Las ventanas analizadas, con independencia de defectos no detectables en una inspección visual, no presentan problemas de funcionalidad. En cualquier caso, el herraje utilizado, de la marca GU, permite absorber tanto el exceso de anchura de las hojas como su descuadre, mediante una regulación del herraje.

Los técnicos de ambos talleres, Aluman y Tecven, han estado presentes durante la visita".

n) Acontecimiento 86, informe ampliatorio de APPLUS, en el que se relatan las distintas visitas realizadas, con la última inspección datada el 6 de octubre de 2022. Idénticas conclusiones y consideraciones. Total, reparaciones: 44.697,12 euros. Total, sustitución de vidrios: 23.757,32 euros. Total general con IVA 82.829,87 euro.

o) Informe pericial de ALUMAN, expedido por Marcial, Ingeniero Técnico Industrial, acontecimiento 137. Podemos destacar los siguientes datos:

-En los albaranes de entrega de material se confirma que ALUMAN ha suministrado básicamente, y de manera general, los marcos de las ventanas, por un lado, las hojas por otro, y los vidrios en su mayor parte de manera separada (salvo 65 unidades de hojas que figuran en los albaranes como enviadas acristaladas). También se confirma el envío, a petición de TECVEN, de herrajes que sirven para acoplar, colocar en obra y regular la posición de las hojas de cada ventana.

-E indica en sus conclusiones:

"- La relación comercial entre ALUMAN y TECVEN separa con claridad el alcance de las obligaciones de cada empresa y las consecuentes responsabilidades. ALUMAN suministra, y TECVEN instala.

-Hay coincidencia total entre lo pedido por TECVEN (ventana con sistema y material CORTIZO y vidrio suministrado por VIDROGAL) y lo fabricado y vendido por ALUMAN.

-Durante toda la fase de la obra "A Parda" ha habido un intercambio de información entre ALUMAN y TECVEN que han permitido a este último verificar, antes de llevar a cabo la instalación en obra, las características del material suministrado por ALUMAN.

-TECVEN ha realizado una serie de ajustes y reglajes de las carpinterías, sin necesidad de sustituir elementos suministrados por ALUMAN (salvo varios motores de persianas), para dejar las ventanas colocadas de manera adecuada. Los trabajos de reglaje son inherentes a la instalación en obra, por lo cual recaen sobre la responsabilidad de TECVEN.

-Confirmando lo anterior, el tecnólogo CORTIZO realiza dos inspecciones, uno cuyo informe tiene fecha 29/11/2021, concluyendo que la mayor parte de las ventanas de siete viviendas no tienen ningún problema de funcionalidad, y que las ligeras diferencias de anchura y descuadre se corrigen con ajustes en obra (responsabilidad de TECVEN), y otro con informe de fecha 20/04/2022, por anomalías de funcionalidad en dos ventanas de la vivienda NUM006 que también se corrigen simplemente con el ajuste en obra de los vidrios (cuya responsabilidad recae también en TECVEN salvo para las hojas acristaladas enviadas de fábrica por ALUMAN).

-Posteriormente TECVEN facilita información a APPLUS, que detecta una serie de anomalías dimensionales que erróneamente achaca a ALUMAN ya que consideran que han sido ellos los que han llevado a cabo la instalación de los vidrios.

-APPLUS incluye además en sus informes, de manera errónea, una interpretación del manual de acristalamiento que presupone la obligación de fabricar los acristalamientos con un sellado exterior de silicona, lo cual no es cierto según se ha expuesto anteriormente.

-De la misma forma, APPLUS induce a pensar en defectos en las carpinterías sin razones objetivas demostrables, con afirmaciones tales como "El accionamiento de las hojas es dificultoso" o que algunos cortes de perfilería "puede afectar a la estanqueidad en el sellado de las uniones en el montaje de las unidades".

-El último párrafo de las conclusiones de ambos informes de APPLUS, en el que atribuye al proceso de fabricación una serie de errores que no permiten la correcta regulación de las carpinterías para garantizar su necesaria estanqueidad, es incorrecto e incluso temerario, ya que, en los siete meses que han mediado entre ambos informes, ellos mismos no han constatado que haya habido problemas de estanqueidad en una zona expuesta a lluvias intensas, y tampoco se han hecho pruebas de estanqueidad para evidenciar que hay realmente un problema de este tipo en las carpinterías, ni se recoge en la documentación ninguna reclamación por este motivo ni de propietarios de viviendas ni de la constructora KÚPULA o la Dirección de Obra. Además, ha quedado demostrado en sendos informes de CORTIZO, cuyos manuales son la referencia para pronunciarse sobre la correcta instalación de las carpinterías, que sí que se pueden hacer reglajes en obra para que las ventanas mantengan su funcionalidad.

Independientemente de las incidencias relatadas, cuya corrección se realiza mediante ajustes en obra, y por lo tanto la responsabilidad recae en TECVEN, sí que ha habido una serie de motores de persianas que se han tenido que reemplazar, no estando claro el número de motores que haya podido tener que aportar TECVEN frente a los que le ha repuesto ALUMAN. En todo caso, ALUMAN es inmune económicamente a la reclamación, pues en caso de fallo de un motor, éste se repone en garantía por su proveedor".

p) Declaración del jefe de obra de la constructora, KUPULA en la prueba practicada en segunda instancia. Jeronimo. "Hubo que descalzar las ventanas y volver a montarlas. Vinieron mal". Cada vez que había una reclamación se avisaba a TECVEN que iba y se reajustaba. No entró agua, las ventanas rozaban al cerrar. El cristal estaba mal calzado.

q) Declaración de los tres empleados de TECVEN que hicieron la instalación de las ventanas (prueba en segunda instancia). Confirman la necesidad de desmontar y montar las ventanas de nuevo.

-Serafin. Participó en la obra desde el principio y servicio postventa. Instaló las ventanas. A70 en patios y A 84 en fachadas. Las de la A70 las acristalaron ellos, las A84 se recibieron acristaladas. El proceso de acristalamiento de las A84 es muy laborioso no se hace a pie de obra. Colocado el marco colocaban la hoja y comprobaban que abriese y cerrase. Las ventanas venían descuadradas. No estaban bien calzadas, el vidrio que va dentro de la hoja. No se devolvió nada a fábrica.

-Adrian. Participó en la obra desde el principio. Instaló las ventanas. Confirma la distinción de las ventanas. Y la regulación acometida después.

-Ramón. Partícipe en la obra. Confirma la distinción de ventanas y tener que volver a regular las ventanas. Es él quien acudió con el perito de Cortizo al NUM006. "No daba regulado más", no se abría, ni cerraba. Se descalzó y hasta ahora. 2 horas/2 horas y media el trabajo por ventana. Un parte del 20 de abril de 2022 se corresponde con esa ventana.

r) Declaración de los dos empleados de CORTIZO, prueba practicada en segunda instancia. Tras ver sus respectivos informes. El contorno de las ventanas lo diseña y fabrica Cortizo.

-Florentino. Hizo el informe de 29 de noviembre de 2021, fue dos veces a la obra. Volvió después a otra visita, 18 de febrero de 2002, con los técnicos de APPLUS. Se desmontó una ventana y al ser las hojas más grandes el margen de regulación es mínimo y si se descuadraban de más había que desmontar vidrios, descalzar hojas... Vio mejor el problema en esta segunda visita.

-Los dos técnicos: vieron que los vidrios estaban mal calzados. Ese el origen del problema.

-Segundo informe: el empleado de Cortizo fue con personal de TECVEN. se revisaron dos ventanas en abril de 2022. Reitera lo que ya expuso, se acristaló de nuevo la ventana. Los cristales no estaban correctamente calzados. Se las dejó funcionando correctamente.

-Ambos coinciden al señalar que vieron que los vidrios estaban mal calzados. Ese el origen del problema. La solución técnica es la que se hizo.

-La defensa de TECVEN Les preguntó por el informe de APPLUS. Explicaron que se trata de una ventana de alta gama. Esos defectos comprometen la funcionalidad de las ventanas, no somos capaces de tener los dos movimientos, abrir y oscilar.

-A preguntas de la Sala: "las ventanas están mal calzadas porque están mal fabricadas. No por tema de sellado. Da igual el tema del sellado con este problema. Una cosa es garantía y otra funcionalidad. A ellos no les dijeron nada del sellado".

6. En consecuencia, podemos concluir que, si bien la instalación en obra fue acometida por TECVEN, sí existió un fallo en la fabricación del encargo efectuado por ALUMAN, en los siguientes términos: las dimensiones de hoja, dado que en la mayoría de los casos las hojas son milimétricamente más anchas de lo que deberían. Esto supone que no cierren todo los fácilmente que deberían y que no hagan batiente de forma óptima. Descuadre. Algunas de las hojas analizadas están ligeramente descuadradas. Lo que comporta que no estén bien calzadas, con una afectación en la practicidad de los dos movimientos posibles de las ventanas y que la consecuencia es la necesidad de revisarlas y acometer las reparaciones oportunas, que no suponen la necesidad de cambiar el sistema de sellado, dado que en el momento actual no se ha demostrado una afectación de las ventanas por este dato, no existe constancia de un problema de estanqueidad, siendo una recomendación del sistemista Cortizo el uso de un tipo de sellado. Las ventanas están mal calzadas porque existen defectos en su fabricación y eso sí se ha demostrado y fue el motivo de la negativa al pago.

7. Lo acontecido no convierte lo vendido en inidóneo, sino que existe una afectación parcial de la funcionalidad de las ventanas, lo que comporta el derecho al resarcimiento de daños y perjuicios limitado a lo expresado. De todo lo cual era y es consciente la fabricante, atendidos los correos electrónicos antes citados, llegando a asumir por escrito la asunción del coste de la reparación. Tal conocimiento se convirtió en reconocimiento de responsabilidad, desde el momento en que le indica a la demandada que proceda por su cuenta a arreglar el problema y a facturárselo a la actora, para su compensación en futuras obras. Sumamos a ello las diversas comunicaciones realizadas entre las partes, y de igual forma lo confirma la realidad de las revisiones e informes.

8. Concurre por tanto un reconocimiento extrajudicial, una realidad palmaria y peritada centrada en la afectación parcial de la funcionalidad y un derecho al resarcimiento, que de igual forma y en congruencia con lo indicado, y en este caso, con los propios actos de TECVEN, que había quedado pendiente con ALUMAN en remitir la facturación, ha de quedar constreñido a la factura ya expedida (11.352,83) y a la proforma emitida (13.426,16), reflejando ambas, el número de horas precisas y las tareas precisas. No pudiendo instarse además la valoración económica efectuada por APPLUS a futuro por 97 ventanas, según se expone en la demanda reconvencional, dado que no coinciden los conceptos y cuando en las facturas que aceptamos se totalizan 487,50 horas por trabajos y desde Cortizo en el acto de la prueba practicada en segunda instancia se expuso que acometer la tarea de reparación supondría aproximadamente 3 horas por ventana. 2 horas o 2,30 horas según dijo el empleado de TECVEN, Ramón. En síntesis, no es dable el argumento, atendidas las fechas de expedición de las facturas e informes, de que ambas facturas responden a los daños "hasta ahora" (expresión literal de la demanda reconvencional) y además han de sumarse los 82.829,87 euros. Dado que este último importe engloba trabajos que por lógica ya han sido acometidos, dadas las fechas y horas indicadas en las facturas expedidas, existiendo un aparente solapamiento, no se alega ni demuestra que estas reparaciones efectuadas y reclamadas hayan fracasado y además acoge defectos descartados y elementos como sustitución de vidrios , en concreto 23.757,32€ que se corresponde con una partida de vidrios para "el caso de que los acristalamientos instalados no cumpliesen con las exigencias del fabricante de sistema de carpinterías (CORTIZO)", lo que tampoco se ha demostrado.

9. En el informe ampliatorio de APPLUS se indicaba que: han sido inspeccionadas las siguientes viviendas y ventanas:

"DIRECCION009 - Ventana del salón.

DIRECCION010 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION011 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION012 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION013 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION014 - Ventana del dormitorio.

DIRECCION015 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION016 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION017 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION018 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION019 - Puerta-ventana balconera del salón.

DIRECCION020 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION021 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION022 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION004 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION005 - Ventana del salón.

DIRECCION023 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION006 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION024 - Todas las ventanas de fachada.

El propietario no se persona en la vivienda en la fecha y hora

acordadas para la inspección.

DIRECCION025 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION002 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION003 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION026 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION027 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION028 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION029 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION030 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION031 - Todas las ventanas de fachada".

10. En el acontecimiento 33 (doc. 13 de la demanda reconvencional) figuran los distintos partes de TECVEN, 34 documentos):

-22/10/2021. DIRECCION029 inspección visual.

-25/10/2021: DIRECCION032 y DIRECCION010 "regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón. Regulación y colocación de cerraderos".

-26/10/2021: DIRECCION032 Y DIRECCION009. continuación del día anterior.

-27/10/2021: ventanas DIRECCION033 y DIRECCION034. Igual concepto.

-28/10/2021: igual concepto, ventanas fachada DIRECCION008 y DIRECCION007.

-29/10/21: "DIRECCION016. regulación de ventanas de fachada para adecuación del funcionamiento, por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón. DIRECCION011 idem DIRECCION016, quedando pendiente de desmontar hojas para encuadrar y regular ventanas".

-2/11/2021: "2ºE regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón. Regulación y colocación de cerraderos en 1º D".

-2/11/2021: "2ºC y 2ºD regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón".

-3/11/2021: "2ºA y 2ºB regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas de fachada, quedando pendiente de desmontar hojas para encuadrar y regular ventanas de habitaciones y salón".

-4/11/2021: "3ºE y 3ºF regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón".

-5/11/2021: "DIRECCION035 fachada carretera. Regulación de ventanas de (A84)HO en habitación salón y cocina. DIRECCION031 fachada carretera regulación de ventanas de (A84) HO en habitación, salón y cocina, desmontando hojas para encuadrar y regular ventanas de habitaciones de nuevo".

-8/11/2021: "DIRECCION029 fachada norte. Regulación de ventanas de hoja oculta en habitación y cocina. Regulación de persianas y motores. DIRECCION030 fachada norte regulación de ventanas de (A84) HO en habitaciones y cocina. Regulación de osciloparalela con defectos de funcionamiento por falta de fijación en accesorio".

-9/11/2021:" DIRECCION036 y DIRECCION037 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación, quedando pendiente de desmontar hojas para encuadrar y regular ventanas de habitaciones y salón".

-10/11/2021: "DIRECCION026 y DIRECCION012 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón".

-11/11/2021 y 12/11/2021: "DIRECCION038 y DIRECCION028 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón. Este trabajo llevó dos días".

-15/11/2021: "DIRECCION004 y DIRECCION005 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación, quedando pendiente de desmontar hojas para encuadrar y regular ventanas de habitaciones y salón".

-17/11/2021: "DIRECCION023 y DIRECCION006 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón".

-18/11/2021: "DIRECCION024 y DIRECCION025 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón".

-19/11/2021 "DIRECCION017 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación, quedando pendiente de desmontar hojas para encuadrar y regular ventanas de habitaciones y salón".

-22/11/2021 "DIRECCION018 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación, quedando pendiente de desmontar hojas para encuadrar y regular ventanas de habitaciones y salón".

-23/11/2021: "DIRECCION019 y DIRECCION020 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón".

-20/12/2021: "DIRECCION023 ajustar persianas. DIRECCION036, DIRECCION037 Y DIRECCION030 revisar persianas salón, a mayores se cambió un motor que no funcionaba en DIRECCION037"

-19/01/2022: DIRECCION036 ventana salón. DIRECCION029 ventana dormitorio. DIRECCION023 persiana.

-20/01/2022: "DIRECCION036 revisar persiana y motor en salón. DIRECCION030 revisar persiana y puerta de salón, revisar ingletes de terraza, revisar oscilo de cocina. Se ejecutan los trabajos solicitados. Se cambia motor en DIRECCION017 por mal funcionamiento".

-17/02/2022 y 18/02/2022: "DIRECCION029 regular ventana dormitorio. DIRECCION030 regular ventana de cocina y terraza, cambiar varias lamas. Se ejecutan trabajos solicitados a mayores se cambian dos motores en DIRECCION022 por mal funcionamiento. Este trabajo lleva dos días".

-09/03/2022: "DIRECCION036 revisión y regulación de ventanas. DIRECCION030 revisión oscilos de ventanas. Se ejecutan los trabajos solicitados".

-17/03/2022 y 18/03/2022: "Revisar oscilos en DIRECCION036, DIRECCION029, DIRECCION030 y DIRECCION031. Se ejecutan los trabajos solicitados. A mayores se revisan las ventanas de esos pisos y se regulan las que lo necesitan. Estos trabajos llevan dos días".

-20/04/2022 "regulación balconera salón DIRECCION036 y DIRECCION026. Tapa... Medir ventana piso DIRECCION034. Acristalar ventana y balconera de DIRECCION030 y regular".

11. En consecuencia, atendidas las fechas, los conceptos, el volumen de horas, la factura de fecha 27 de diciembre de 2021 (expedida por TECVEN expresiva de las reparaciones efectuadas. 11.352,83 euros. Concepto regulaciones y colocación de accesorio pendiente por defecto de fabricación. 217,5 horas de trabajo oficial (39€) y km de desplazamiento) y la proforma de 20 de abril de 2022 (expedida por TECVEN. 13.426,16 euros. Concepto: regulaciones y colocación de accesorio por defecto de fabricación. 39 euros por 260 horas, más km de desplazamiento), se considera que el justo resarcimiento supone el abono del perjuicio efectivamente demostrado, el sumatorio de ambas facturas y los motores. Nada más se ha probado.

12. Por tanto, únicamente procede computar las facturas indicadas, no las valoraciones económicas de APPLUS, dado que se engloban defectos actualmente no apreciados y reparaciones ya acometidas y de las que no se ha reclamado ni demostrado pericialmente la necesidad de una nueva reparación como la valorada en el informe.

13. A ambas facturas sumamos los motores de las persianas reclamados 356,64 euros y admitidos pericialmente por ALUMAN. En total: 25,135,63 euros (11.352,83 euros + 13.426,16 + 356,64).

Importe que ha de minorarse del principal reclamado en la demanda, ascendiendo el total debido por TECVEN a la entidad ALUMAN a la cantidad de 33,667,25 euros (58.802,88 - 25.135,63).

14. Sin que resulten por ello de aplicación en este caso concreto los intereses de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, establecidos en la sentencia de instancia, al estar en parte justificada la oposición al pago, siendo consciente la actora de la existencia de facturas de reclamación contra la misma. Rige el art. 6 a) de la Ley 3/2004 que contempla como premisa para la reclamación de los intereses moratorios indicados el cumplimiento, por parte del reclamante, de las obligaciones contractuales y legales, lo que no ha sido el caso, dado el incumplimiento parcial apreciado. Son por ello de aplicación los intereses del art. 576 LEC

QUINTO. Las costas.

1. La decisión adoptada entraña una estimación en parte de las alegaciones efectuadas por vía de apelación por la entidad TECVEN y comporta la elevación de la indemnización fijada en la instancia.

2. Atendida la situación generada en segunda instancia, con la abundante prueba que se ha tenido que practicar, por su indebida denegación en primera instancia. Y el examen final que se ha tenido que articular al rechazar la excepción de caducidad, erróneamente apreciada, la Sala considera que en este concreto caso no cabe realizar especial pronunciamiento en materia de costas, tanto en la instancia como en la apelación.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso.

1. Con fecha 24 de marzo de 2023, fue dictada sentencia en el juicio ordinario núm. 80/2022, procedente de la Plaza 1 de la Sección única del Tribunal de Instancia de Padrón, siendo su fallo del siguiente tenor literal:

"Se estima parcialmente la demanda presentada por el procurador de los tribunales Don Ricardo García Picolli Atanes, en nombre y representación de la entidad mercantil ALUMAN SISTEMAS S.L., contra la entidad mercantil TECVEN ALUMINIO Y PVC S.L., y en consecuencia se condena a la citada mercantil demandada a abonar a la actora la cantidad de cuarenta y siete mil cuatrocientos cincuenta euros con cinco céntimos de euro (47.450,05 euros); cantidad que devengará el interés previsto en la Ley 3/2004 desde la fecha de vencimiento de las facturas hasta su completo pago. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Se estima la excepción de caducidad y, en consecuencia, se desestima la demanda reconvencional presentada por el procurador de los tribunales Doña Ana María Martín García, en nombre y representación de la entidad mercantil TECVEN ALUMINIO Y PVC S.L., contra la entidad mercantil ALUMAN SISTEMAS S.L., a quien se absuelve de las pretensiones indemnizatorias ejercitadas en su contra. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora de reconvención".

2. En su demanda, la entidad ALUMAN SISTEMAS S.L. (en adelante ALUMAN) instaba la condena de la demandada, TECVEN ALUMINIO Y PVC, S.L. (en adelante TECVEN) en el importe de 58.802,88€, con sus intereses de mora desde el vencimiento de las facturas reclamadas, al tipo peticionado en el fundamento de derecho VI (intereses de la Ley 3/2004), con imposición de las costas causadas. Mantenía en esencia que había suministrado a la demandada, para dos obras -"A PARDA" y "vivienda particular Héctor", elementos de carpintería exterior. Y como consecuencia de lo anterior se generaron las correspondientes facturas, que no han sido pagadas a su vencimiento:

a) NUM000, de fecha 16 de julio de 2021 importe 6.009,53€ (IVA incluido), vencimiento 14 de septiembre de 2021.

b) NUM001, de fecha 07 de octubre de 2021, importe 26.396,68€ (IVA incluido), vencimiento 06 de diciembre de 2021.

c) NUM002, de fecha 16 de diciembre de 2021, importe 26.396,67€ (IVA incluido), vencimiento 14 de febrero de 2021.

Total: 58.802,88€.

3. La entidad TECVEN tras exponer en su contestación a la demanda que la relación contractual mantenida era una compraventa mercantil, alegó la exceptio non adimpleti contractus o subsidiariamente, la exceptio non rite adimpleti contractus, exponiendo en esencia los defectos de fabricación de las ventanas, consistentes errores de descuadre, haciendo imposible su ajuste definitivo sin proceder a su integral desmontaje. La entidad APPLUS fija la necesaria intervención en las 97 ventanas de fachada, en un montante económico de 82.829,87 euros. Mantiene que hasta la fecha se han generado unos costes por la necesaria, urgente y requerida (por la constructora principal) regularización de las ventanas, cuantificado en un total de 24.778,99 euros, al que hay que añadir la cantidad de 356,64 euros de motores de persiana sustituidos.

4. Al mismo tiempo, con tales hechos, la entidad TENVEC presentaba demanda reconvencional instando se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada, ALUMAN, al abono de la cantidad de 107.965,50 euros, más los intereses legales devengados procediendo en sentencia, en su caso, a la compensación de créditos.

5. Contestación de ALUMAN a la demanda reconvencional. Mantuvo que ALUMAN no puede tener responsabilidad alguna, la acción está caducada porque los elementos vendidos por ALUMAN fueron entregados en el período enero a mayo 2021.En el suplico de la contestación, sin discutir una de las tres facturas reclamadas en demanda, solicita la desestimación de la misma, sin oponer compensación. TECVEN recibió los bienes objeto de compraventa a plena satisfacción y sin manifestar protesta u objeción alguna.

6. La sentencia dictada en la instancia acoge parcialmente la pretensión de la actora, condenando a la demandada a abonar la cantidad de 47.450,05 euros; con aplicación del interés previsto en la Ley 3/2004 desde la fecha de vencimiento de las facturas hasta su completo pago. Efectuando una compensación. Y desestima la demanda reconvencional al apreciar la caducidad invocada, condenando en costas a TECVEN por esta última acción.

7. En esencia centra su decisión en la siguiente argumentación:

"Pues bien, apreciando en conciencia la prueba practicada y en especial los dos informes de la mercantil CORTIZO, por resultar más objetivos (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la parte demandada ha acreditado que algunas de las ventanas fabricadas por ALUMAN y suministradas a TECVEN presentan ciertas deficiencias en su fabricación, como que las hojas son más anchas de lo que deberían y algunas están ligeramente descuadradas, si bien todas funcionan de forma correcta.

Así, por tanto, cabe entender que el objeto entregado no resultó totalmente inhábil para el uso a que iba destinado, dado que las ventanas funcionan de forma correcta (véase informes de CORTIZO) y si bien el comprador pudo quedar insatisfecho ello no es óbice para entender acreditado el núcleo principal de la excepción aducida por la demandada, por cuanto tales deficiencias pueden ser objeto de reparación, como ya aconteció con las dos ventanas del DIRECCION001.

Por ello, TECVEN deberá abonar a ALUMAN el importe reclamado previo descuento de los importes que cuantificó como necesarios para solventar las deficiencias de las ventanas y que asciende a 11.352,83 de acuerdo con la factura de fecha veintisiete de diciembre de dos mil veintiuno.

Asimismo, resulta de toda la prueba en su conjunto que la primera factura se giró en fecha de veintiocho de diciembre de dos mil veinte y el último lote fue entregado en fecha de diecinueve de mayo de dos mil veintiuno de acuerdo con los correos electrónicos cruzados entre las mercantiles litigantes, así como que la primera reclamación sobre deficiencias efectuada por TECVEN a ALUMAN data del día dieciséis de septiembre de dos mil veintiuno. Tales fechas resultan de capital importancia por cuanto al encontrarnos en sede de una compraventa mercantil entran en juego los plazos previstos en el artículo 342 del Código de Comercio cuando dice que "el comprador que no haya hecho reclamación alguna fundada en los vicios internos de la cosa vendida, dentro de los treinta días siguientes a su entrega, perderá toda acción y derecho a repetir por esta causa contra el vendedor", habida cuenta de que los defectos no eran apreciables a simple vista, de acuerdo con las manifestaciones de ambos peritos.

De acuerdo con ello si el último lote se entregó en el mes de mayo de dos mil veintiuno y la primera reclamación se efectúa en el mes de septiembre de ese mismo año, es claro que han trascurrido, en exceso, lo treinta días fijados por la legislación mercantil, lo que implica que la acción de reclamación de cantidad formulada en la demanda de reconvención se haya caducada, por lo que, en consecuencia, dichas pretensiones deben ser desestimadas.

En lo que respecta a los intereses, la parte actora principal entiende que procede aplicar los reflejados en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, computados desde la fecha de vencimiento de las facturas hasta su completa satisfacción". Lo que la sentencia acoge.

8. La entidad ALUMAN interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, instando su revocación, alegando:

a) Incongruencia extra petita. Si la demandada hubiese opuesto en su contestación compensación judicial (Art. 408 LEC) hasta la cantidad concurrente del total reclamado (107.965,50€) por supuesto incumplimiento esencial del contrato de compraventa de ventanas que discute -obra La Parda- y planteada demanda reconvencional sobre el exceso, la sentencia no adolecería del vicio interno que aquí se denuncia. Al estimar parcialmente la demanda y "compensar" la factura emitida por TECVEN, por importe de 11.352,83€, de fecha de 27 de diciembre de 2021, se extralimita con relación a lo pedido de contrario infringiendo el precepto que sirve de base legal al presente motivo de recurso. No se puede estimar parcialmente la demanda y desestimar la reconvención en base a un concepto reclamado en la reconvención. Procede en consecuencia la revocación de la sentencia en el concreto punto de la estimación parcial de la demanda, que en base a lo expuesto tendría que ser total respecto de todos los pedimentos contenidos en el suplico del escrito rector.

b) Con carácter subsidiario de lo alegado en el motivo precedente, la sentencia estima parcialmente la demanda, reduciendo la cantidad reclamada en 11.352,83€, correspondientes a la factura de fecha 27 de diciembre de 2021 (reclamada mediante burofax de 24 de enero de 2022 -documentos 10 y 14 de la contestación a la demanda-), que es uno de los conceptos reclamados por TECVEN en la demanda reconvencional por ella planteada, y que es totalmente desestimada de acuerdo con los dos últimos párrafos del fundamento de derecho segundo de la resolución apelada.

9. La entidad TECVEN interpuso recurso de apelación, alegando los siguientes motivos:

a) Infracción procesal. Se denuncia infracción procesal por indebida inadmisión de prueba en primera instancia, así como la indebida admisión de pericial practicada a instancias de la parte actora. No obstante, a fin de corregir tal infracción, se solicita la práctica de la prueba indebidamente denegada en esta segunda instancia.

b) Exceptio non rite adimpleti contractus. Se denuncia la incorrecta aplicación de esta figura, siendo que pese a su aparente aplicación, la problemática que se suscitará lo es también de orden fáctico y probatorio, debiéndose analizar si la prueba practicada demuestra, no sólo la existencia de defectos como reconoce la sentencia, sino si el importe de reparación de los mismos es mayor al reconocido, y si la mercantil actora ha incumplido gravemente las obligaciones contractuales que contrajo con la demandada, incurriendo, si así fuera, la resolución apelada en error en la valoración de la prueba.

c) Error en la valoración de la prueba. La totalidad de las carpinterías exteriores / ventanas, fabricadas por ALUMAN bajo encargo de TECVEN con el sistema A84HO de Cortizo, para la obra sita en DIRECCION000 de A Parda, en Pontevedra, han sido ejecutadas de forma defectuosa. Así, el informe pericial de Applus, único comprensivo de una comprobación personal, directa y objetiva de las ventanas fabricadas por ALUMAN. Los defectos apuntados por Applus (D. Eusebio) han sido también objeto de comprobación y pericia por D. Serafin (técnico de I+D+I de Cortizo).

d) Error en la apreciación de caducidad respecto de la acción ejercitada en la demanda reconvencional. La falta de calidad del producto vendido lo hace totalmente inhábil para el uso al que estaba destinado y le impide satisfacer la función pretendida en el contrato, lo cual implica un incumplimiento esencial de la obligación consistente en entregar la cosa en las condiciones pactadas, conforme a lo prevenido en los arts. 1445 y 1461 del Código Civil, al suministrar otra diferente y de peor calidad. Infracción de jurisprudencia en la apreciación de la caducidad de la reclamación ejercitada por la demandada reconviniente mediante la demanda reconvencional. El plazo para reclamar los daños y perjuicios soportados, y la cuantificación de la reparación de las unidades defectuosamente fabricadas por la actora, es de 5 años ex. Art. 1124 y 1101 CC.

10. Dado traslado de los recursos, ambas partes se opusieron, instando la desestimación y aceptación de sus alegaciones.

SEGUNDO. Incongruencia extra petita.

1. El artículo 218.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular la congruencia de las sentencias establece que «El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes». Para la jurisprudencia, la congruencia consiste en la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, que integran el objeto del proceso, teniendo en cuenta el «petitum» [petición] y la «causa petendi» [causa de pedir]-, en los escritos de demanda y contestación. La incongruencia se produce cuando se altera la causa de pedir.

2. El concepto de la causa de pedir («causa petendi») es uno de los que presentan contornos más difusos en el ámbito del Derecho Procesal. La actual Ley de Enjuiciamiento Civil, frente a la anterior de 1881, que nada decía sobre ello, se viene a referir expresamente a la misma cuando alude al requisito de congruencia de las sentencias en su artículo 218. La causa de pedir está integrada por un doble aspecto: fáctico y jurídico. El primero (fundamentos de hecho) no plantea verdaderos problemas en tanto que los hechos los han de aportar las partes al proceso, sin que el tribunal pueda buscarlos fuera de las alegaciones efectuadas; que podrán serlo, además y por lo general, únicamente en el momento procesal previsto para ello, salvo el caso de hechos nuevos o de nueva noticia o el de algunos procesos especiales en que prima el interés público. Pero sí plantea mayores problemas el aspecto jurídico de la causa de pedir, porque la propia Ley (artículo 218) habla de que el tribunal no puede acudir para resolver la contienda a fundamentos de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aunque sí a distintas normas jurídicas. Por «causa petendi» se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el «petitum» [ SSTS 484/2022, de 15 de junio (Roj: STS 2338/2022, recurso 3577/2020) (EDJ 2022/606799); 24 de octubre de 2012 (Roj: STS 8024/2012, recurso 1807/2008) (EDJ 2012/270025), 18 de junio de 2012 (Roj: STS 4444/2012, recurso 169/2009)] (EDJ 2012/128142).

3. La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal; o en los supuestos en que la aplicación de una norma jurídica no invocada provoca la indefensión de quien no puede pensar en los argumentos que signifiquen su aplicación [ SSTS 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008) (EDJ 2011/286976), 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008) (EDJ 2011/13860), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010)]. El Tribunal Constitucional ha declarado que el Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada, «pues, si tras haber ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el "thema decidendi"...» (sentencia del Tribunal Constitucional número 222/1994) (EDJ 1994/10570).

4. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia , de tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum ), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito [ SSTS 603/2022, de 14 de septiembre (Roj: STS 3260/2022, recurso 896/2019) (EDJ 2022/681043); 589/2022, de 27 de julio (Roj: STS 3224/2022, recurso 4179/2018) (EDJ 2022/645939) de Pleno; 488/2022, de 21 de junio (Roj: STS 2459/2022, recurso 4138/2019); 484/2022, de 15 de junio (Roj: STS 2338/2022, recurso 3577/2020); 751/2021, de 2 de noviembre (Roj: STS 3968/2021, recurso 4909/2018), entre otras].

5. Mantiene la entidad ALUMAN que existe incongruencia extra petita porque no se puede estimar parcialmente la demanda y desestimar la reconvención en base a un concepto reclamado en la reconvención.

6. Consta en autos que el 16 de diciembre, ALUMAN requiere de pago a TECVEN dos de las tres facturas reclamadas en demanda. El 21 de diciembre, TECVEN contesta a dicho requerimiento aludiendo a defectos de fabricación en el suministro de la obra A Parda y que procederán a facturar los trabajos de subsanación de tales defectos.

7. El 24 de enero de 2022, TECVEN remite burofax a ALUMAN tras otros requerimientos previos de ésta, informando de la emisión de facturas por trabajos y en concreto la relativa a la obra A Parda, factura NUM003, de 27 de diciembre de 2021, por importe de 11.352,83€.

8. El rigor procesal exigido por el recurrente no se comparte en su plenitud, lo que nos lleva a no aceptar el vicio instado.

En puridad, la sentencia de instancia lo que efectúa es una estimación parcial de la demanda principal, al acoger en parte, así se tiene que entender, la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, compensando las cantidades facturadas por TECVEN, que cuantificó como necesarias para solventar las deficiencias de las ventanas y que ascienden a 11.352,83 de acuerdo con la factura de fecha veintisiete de diciembre de dos mil veintiuno. Los motivos que llevan a la juzgadora de instancia a rechazar la reconvención se basan en una apreciación de la caducidad de la acción entablada, de ahí la solución final adoptada. Y, aún, apreciando la caducidad, atendidos sus razonamientos, está descartando la tesis de TECVEN, pues no considera probada la inhabilidad del producto ni un incumplimiento total.

9. En consecuencia, procede rechazar este motivo de recurso.

TERCERO. La caducidad. Aliud pro alio. Daños y perjuicios.

1. Mantiene la defensa de la entidad TECVEN que la sentencia de instancia incurre en un error en la apreciación de la caducidad respecto de la acción ejercitada en la demanda reconvencional. La falta de calidad del producto vendido lo hace totalmente inhábil para el uso al que estaba destinado y le impide satisfacer la función pretendida en el contrato. El plazo para reclamar los daños y perjuicios soportados, y la cuantificación de la reparación de las unidades defectuosamente fabricadas por la actora, es de 5 años ex. Art. 1124 y 1101 CC.

2. Es la propia entidad TECVEN la que calificó en su contestación a la demanda la relación contractual mantenida con la entidad ALUMAN como contrato de compraventa mercantil. Y esta afirmación, aceptada por la defensa de la entidad ALUMAN en su escrito de contestación a la reconvención es la que implicó la alegación de la excepción de caducidad.

3. La sentencia de instancia atiende a los plazos previstos en el artículo 342 del Código de Comercio, precepto que señala "el comprador que no haya hecho reclamación alguna fundada en los vicios internos de la cosa vendida, dentro de los treinta días siguientes a su entrega, perderá toda acción y derecho a repetir por esta causa contra el vendedor", habida cuenta de que los defectos no eran apreciables a simple vista, de acuerdo con las manifestaciones de ambos peritos.

4. Y así, sobre la base de que el último lote se entregó en el mes de mayo de dos mil veintiuno y la primera reclamación se efectúa en el mes de septiembre de ese mismo año, entiende que han trascurrido, en exceso, lo treinta días fijados por la legislación mercantil, y así concluye que la acción de reclamación de cantidad formulada en la demanda de reconvención está caducada.

5. Conforme ha quedado expuesto, es innegable la naturaleza mercantil de ese negocio bilateral (así es calificado en los fundamentos jurídicos de la contestación a la de demanda y es aceptado por la actora), sujeto por tanto a las prescripciones de los artículos 325 y siguientes del Código de comercio. También así se ha acogido en la sentencia recurrida y no es objeto de controversia en la apelación.

6. Lo anterior implica que "el vendedor quedará obligado a la evicción y saneamiento en favor del comprador, salvo pacto en contrario" ( art. 345 CCom), de modo que la venta de una cosa que presenta vicios o defectos origina a favor el comprador las acciones de rescisión de contrato o de cumplimiento, con indemnización de perjuicios en ambos casos, a ejercitar en los taxativos plazos de caducidad de 4 o 30 días, según se trate de vicios externos o internos (arts. 336 y 342 CCom) .

7. En los casos de máxima relevancia de los defectos o faltas de conformidad de la cosa surge la acción resolutoria a cargo del comprador en atención a la gravedad del incumplimiento, lo que se encuadra en la doctrina del aliud pro alio o incumplimiento total por entrega de cosa distinta de la debida, creada jurisprudencialmente -desde la pionera STS de 23 de marzo de 1982 hasta, entre otras muchas, la STS de 15 de marzo de 2018- a modo de paliativo de las rigurosas consecuencias del régimen común de saneamiento.

8. En esta línea, la STS 191/2005, de 9 de marzo (EDJ 2005/23819), declara que "la jurisprudencia de esta Sala ha entendido siempre que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio " cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil ( Sentencias de 30 de Noviembre de 1972 , 24 de Abril de 1973 , 21 de Abril de 1976 , 20 de Diciembre de 1977 y 23 de Marzo de 1982 ), pues, como puntualiza la Sentencia de 20 de Febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio".

9. Sobre la base normativa-jurisprudencial expuesta debe analizarse la demanda reconvencional, los daños y perjuicios que se dicen sufridos.

10. Estamos conformes, por tanto, como admiten ambas partes, que las acciones de saneamiento que por esos mismos hechos que podría tener el comprador al amparo de los artículos 336 y 342 CCom. deben reputarse caducadas, toda vez que no consta reclamación alguna dirigida al vendedor por los defectos externos o internos en los 4 o 30 días siguientes a la entrega del material. Así lo expresaba ya la entidad TECVEN al fundamentar su oposición y demanda reconvencional, explicando con claridad que acciones entablaba, que no eran las de saneamiento. Siendo la entidad ALUMAN la que pretende negarle toda posibilidad de resarcimiento sobre la base de la pretendida caducidad.

11. Se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o "aliud pro alio "cuando existe pleno incumplimiento del contrato, por inhabilidad absoluta del objeto entregado para cumplir la finalidad prevista, y se produce la total insatisfacción del contratante, lo que permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del CC. Hay una discordancia entre lo pactado como objeto del contrato y lo entregado, dándose una diversidad sustancial o funcional como ocurre si lo entregado carece de las cualidades necesarias para servir al uso destinado, y resulta inservible o inadecuada, por lo que no satisface la finalidad o el interés del acreedor objetivamente considerado. Por ello, la regla del "aliud pro alio" es aplicable a todos los contratos en los que la obligación consiste en entregar una cosa, y el pago o cumplimiento de esta exige, para desplegar su efecto solutorio, la identidad entre la cosa que se debe entregar y la entregada.

12. La ineptitud del objeto para el uso que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio.

13. Se recoge en la jurisprudencia: "se estará ante la falta de entrega o de entrega de cosa distinta y no en la entrega con vicios ocultos, cuando ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador en razón de la naturaleza, funcionalidad y destino de la cosa comprada" (Sentencia de 29 de abril de 1994 las que en ella se citan y de 10 de julio de 2003).

14. La jurisprudencia distingue entre falta total de calidad de la cosa vendida y vicios ocultos, de modo que afirma que en los casos de falta de calidad que hacen la cosa inhábil para el uso para el que fue adquirida, dicha inhabilidad no es encuadrable dentro de los vicios ocultos, sino en la hipótesis de entrega de cosa distinta ("aliud pro alio"), y como consecuencia, al comprador insatisfecho ha de brindársele la protección de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2003, 15 de diciembre de 2005, 29 de septiembre de 2008 ó 17 de febrero de 2010, entre otras muchas).

15. La STS de 3 de octubre 2018 hace referencia a la doctrina aliud pro alio en las compraventas mercantiles al establecer ".... En segundo lugar, la doctrina "aliud pro alio ", es aplicable a los contratos mercantiles de suministro ( sentencias 22/2009, de 23 de enero y 35/2010, de 17 de febrero ), en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato.

Tal distinción puede determinarse "partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la pretensión diversa como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; para el segundo supuesto se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento" (sentencias 1045/1993 de 5 noviembre ; 911/2005 de 15 noviembre ; 1149/2006 de 6 noviembre); doctrina aplicable al supuesto enjuiciado en el que existe un defecto sustancial en la prestación realizada por la suministradora sin que quepa hablar de plazos perentorios de caducidad...... ".

16. Consta en el suplico de la demanda reconvencional que se dicte "Sentencia por la que se declare que la reconvenida adeuda a mi principal por los conceptos reclamados la cantidad de 107.965,50 28 euros, condenándola a su pago a favor de mi mandante, más los intereses legales devengados desde la presente demanda reconvencional, procediendo en sentencia, en su caso, a la compensación de créditos a la que hubiere lugar, y todo ello con expresa imposición de costas de la reconvención a Aluman Sistemas, S.L".

17. Se mantiene pues en esencia, la absoluta inhabilidad de la mercancía comprada (las dos facturas de la obra A Parda), se excepciona un cumplimiento defectuoso parcial y/o equivalente a total y se piden daños y perjuicios por importe de 107.965,28 euros, en base a la inhabilidad y/o defectuosidad total de la mercancía.

18. Aceptamos por ello la posibilidad procesal de articular la reclamación de daños y perjuicios y la no caducidad de la demanda reconvencional entablada.

CUARTO. El error en la valoración de la prueba. Aliud por alio. Cumplimiento defectuoso.

1. El recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -.

Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3].

2. Ahora bien; resulta difícil que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.

3. Se denuncia por ALUMAN la incorrecta aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus, dado que niega la existencia de los defectos apreciados en la sentencia y la procedencia de la factura acogida y compensada. Debiéndose analizar también si la prueba practicada demuestra, no sólo la existencia de defectos parciales como reconoce la sentencia, sino si los daños son mayores y si la mercantil ALUMAN ha incumplido gravemente las obligaciones contractuales que contrajo con TECVEN o si nos hallamos en un caso de aliud pro alio.

4. Se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o "aliud pro alio "cuando existe pleno incumplimiento del contrato, por inhabilidad absoluta del objeto entregado para cumplir la finalidad prevista, y se produce la total insatisfacción del contratante. Hay una discordancia entre lo pactado como objeto del contrato y lo entregado, dándose una diversidad sustancia o funcional como ocurre si lo entregado carece de las cualidades necesarias para servir al uso destinado, y resulta inservible o inadecuada, por lo que no satisface la finalidad o el interés del acreedor objetivamente considerado. Por ello, la regla del "aliud pro alio" es aplicable a todos los contratos en los que la obligación consiste en entregar una cosa, y el pago o cumplimiento de la misma exige, para desplegar su efecto solutorio, la identidad entre la cosa que se debe entregar y la entregada. Estaremos ante la falta de entrega o de entrega de cosa distinta y no en la entrega con vicios ocultos, cuando ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador en razón de la naturaleza, funcionalidad y destino de la cosa comprada

5. Examinada la prueba practicada, tanto en instancia como en apelación, en este concreto caso la Sala no comparte en su integridad la valoración de la prueba y consecuencias extraídas por la juzgadora de instancia, si bien entendemos que no se ha demostrado que el material entregado por ALUMAN fuese totalmente inhábil para su destino, ni que el defectuoso cumplimiento motivase la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina. No concurre ninguna de las hipótesis que posibilita la doctrina de aliud pro alio: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato. No concurren por ello pruebas que demuestren la existencia de daños y perjuicios por importe de 107.965,50 euros. Pero sí, consideramos que la prestación ha sido defectuosamente cumplida, atendidos los fallos de fabricación existentes y la necesidad de calzar nuevamente las ventanas, descartando la existencia de un fallo en el sellado que genere una afectación del sistema de estanqueidad, siendo el sistema de sellado una recomendación del sistemista Cortizo. Conclusión que adoptamos sobre la base de las siguientes premisas:

a) Consta acreditado en autos que TECVEN solicitó a través de pedido a ALUMAN la fabricación y suministro de 183 unidades de ventanas para la obra denominada A Parda.

b) Consta acreditado en autos que TECVEN era la encargada de la instalación. Siendo objeto de controversia cómo fueron entregadas, según ALUMAN fueron entregadas despiezadas (Don Raimundo, jefe de taller de la entidad actora) a petición de TECVEN, lo que esta niega (Eusebio, autor del informe pericial de TECVEN). Serafin, empleado de TECVEN, y encargado de la instalación de las ventanas explicó que las había de dos tipos A70 en patios y A 84 en fachadas. Las de la A70 las acristalaron ellos, las A84 se recibieron acristaladas (prueba practicada en segunda instancia).

c) Consta en autos, adjuntado por TECVEN, acontecimiento 26 del expediente digital, el correo electrónico fechado el 16 de septiembre de 2021 de su director dirigido a ALUMAN en el que se expresa:

"Buenas tardes Apolonio

Según conversación mantenida en nuestras oficinas, en su momento, contigo y con Luis Manuel, comentamos que dichas reparaciones se descontarían de la facturación de la obra, puedes hacer una estimación de lo que os llevaría a vosotros y descontarlo de la misma, la diferencia con el final , lo podremos descontar en las siguientes, si prefieres, podemos una vez realizadas las reparaciones facturarlas

Entiendo que el ultimo lote se entregó en mayo, pero hasta ahora, no se hizo una valoración acorde con la realidad, y no se reviso antes tampoco,

Entienda también, que todavía no se realizaron las reparaciones, de fallos de fabricación, porque no llegamos todavía a un acuerdo final.

Entiendo que tenemos que llegar a un acuerdo, para poder facturar y dejarlo claro lo antes posible"

d) Consta la respuesta a ese correo, en el mismo acontecimiento, por parte del director de área de distribución del grupo ALUMAN:

"Buenas tardes Jesus Miguel. Voy a proceder a facturar esta obra. No puedo aguantar por más tiempo sin facturar una obra cuyo último lote se entregó el día 19 de mayo. Espero que lo entiendas.

Como me ha comentado Luis Manuel, tenemos pendiente descontar los trabajos de reparación que ha realizado tú. Cuando lo tengas valorado, me lo haces llegar, lo reviso y procederé a descontarlos en otras obras, porque esta, ya no la puedo tocar".

e) Acontecimiento 22. WhatsApp de octubre de 2021 expresivos de la espera de ALUMAN a la valoración de los problemas que transmite TECVEN.

f) Acontecimiento 33, partes de trabajo por las reparaciones efectuadas los días 22, 25, 26 y 29 de octubre de 2021, 2, 3, 4, 5, 8, 9 10, 11, 12, 15, 17, 18 19, 22 y 23 de noviembre y 20 de diciembre de 2021, 20 de enero de 2022, 19 enero 2022, 17 y 18 de febrero 2022, 9, 17 y 19 de marzo de 2022, 20 de abril de 2022 "revisión y regulación de ventanas".

g) Acontecimiento 34, factura de fecha 27 de diciembre de 2021 expedida por TECVEN expresiva de las reparaciones efectuadas. 11.352,83 euros. Concepto regulaciones y colocación de accesorio pendiente por defecto de fabricación. 217,5 horas de trabajo oficial (39€) y km de desplazamiento.

h) Acontecimiento 35. Proforma de 20 de abril de 2022 expedida por TECVEN. 13.426,16 euros. Concepto: regulaciones y colocación de accesorio por defecto de fabricación. 39 euros por 260 horas, más km de desplazamiento.

i) Acontecimiento 36. Informe APPLUS de 25 de abril de 2022. En el mismo se expresa que el pasado viernes día 18 de febrero de 2022, técnicos de APPLUS se han personado en obra al objeto de realizar la inspección y toma de datos encaminada a determinar si las unidades de carpintería montadas han sido ejecutadas y montadas según las especificaciones del fabricante y el proyecto de ejecución de las viviendas. Hacen indicación de que durante la inspección "hemos sido acompañados por D. Jesus Miguel en representación denuestro Cliente (Tecven), por los técnicos D. Jeronimo y D. Obdulio (Tecven), por D. Secundino como encargado de obra de la Contrata (Kupula) y por D. Florentino en representación de la empresa fabricante del sistema de carpinterías (Cortizo)".

En sus conclusiones se expresa:

"Tras inspecciones y mediciones realizadas a la Ejecución de Carpinterías Exteriores de PVC en Edificio de Viviendas Para Verificación del Cumplimiento de Especificaciones de Montaje del Fabricante, en las obras situadas en la DIRECCION000 - Pontevedra, a petición de TECVEN ALUMINIO Y PVC, S.L., podemos afirmar lo siguiente:

- El accionamiento de las hojas es, en general, dificultoso.

-En las unidades de doble hoja, existe una falta de paralelismo de las hojas, comprobable visualmente, juntándose las hojas en el cierre mucho más en la zona superior que en la inferior.

-La regulación de las hojas suele estar abierta o cerrada a tope sin posibilidad de ajuste posterior.

-Las hojas tienen descuadres de varios milímetros en caída hacia el centro de cierre, cuando deberían ser dispuestas perfectamente escuadradas.

-En algunas unidades se aprecian junquillos con dimensiones escasas, mostrando defecto de encuentro entre los mismos debido a sus dimensiones.

-En la ventana en la que se ha desmontado el junquillo o de acristalamiento exterior, se ha podido apreciar la existencia de doble calzo inferior (izquierdo y derecho) y doble calzo lateral (inferior y superior).

-Se ha podido comprobar en el junquillo de acristalamiento desmontado que su labio de clipado obtura el desagüe necesario en el perfil inferior del marco de la hoja.

-Se han solicitado a nuestro Cliente las Fichas Técnicas o Certificados de Fabricación de los vidrios para comprobar el tipo de sellador empleado en la fabricación del vidrio, y nos ha transmitido que no les han sido facilitados por el montador de las carpinterías (Aluman), por lo que no se ha podido verificar la composición de los sellados empleados y, por lo tanto, el cumplimiento de las especificaciones del fabricante del sistema (Cortizo).

-En algunas unidades de doble hoja se aprecia visualmente una diferente altura entre las hojas en el centro del cierre de la ventana.

-En algunas unidades se ha podido comprobar la existencia de una especie de abombamientos en las juntas en inglete de las hojas en su cara interior junto al vidrio, lo que parece denotar un corte inadecuado en el perfil que puede afectar a la estanqueidad en el sellado de las uniones en el montaje de las unidades.

-Por todo lo anterior, concluimos que durante el proceso de fabricación de las diferentes unidades se han producido errores que conllevan la imposibilidad de una correcta regulación de las carpinterías en aras a garantizar su necesaria estanquidad, tanto al aire como al agua, cumpliendo así la función para la que han sido diseñadas".

Y efectúan la siguiente valoración de los trabajos de reparación:

"A petición de nuestro Cliente, y al objeto de determinar el importe de los trabajos de reparación de las deficiencias detectadas en las carpinterías, se procede a la valoración estimativa de los costes de los citados trabajos según los siguientes criterios:

-Estimación de la reparación de la totalidad de las carpinterías instaladas mediante trabajos "in situ", ejecutados según el siguiente protocolo:

Retirada de las hojas de carpinterías practicables

Retirada del acristalamiento de las hojas

Ajuste del dimensionado de las hojas incluyendo el escuadrado de las mismas

Nuevo montaje del acristalamiento

Reposicionado de las hojas en los marcos, así como regulación y ajuste de las mismas

Todas estas labores no se realizarán en los elementos fijos de las carpinterías.

En el caso de que los acristalamientos instalados no cumplieran con las exigencias del fabricante del sistema de carpinterías (Cortizo), estimación del coste de sustitución de la totalidad de los vidrios de las carpinterías por otros de características idénticas, pero cumpliendo las exigencias del fabricante, es decir, no emplear en fabricación siliconas con polisulfuros o poliuretanos.

Para la realización de la valoración estimativa de los trabajos se han recabado precios orientativos de la base comercial de precios de la construcción de CYPE Ingenieros, S.A., ajustados a la provincia de Pontevedra.

Con dichos precios y las mediciones de las carpinterías obtenidas de la documentación de obra, y siempre considerando la reparación de la totalidad de las unidades, se han obtenido los importes recogidos en la tabla que se acompaña, sin menoscabo de nuestra recomendación de una ulterior verificación de la totalidad de las carpinterías instaladas para comprobar el número exacto de unidades a reparar, así como una investigación de precios más profunda solicitando precios de mercado a diferentes empresas del sector para aquilatar el presupuesto que se adjunta".

Total: 82.829,87 euros.

j) Acontecimiento 37, Informe elaborado por técnicos de la entidad mercantil CORTIZO, que es la empresa diseñadora del sistema de las ventanas fabricadas por ALUMAN, a petición de TECVEN enviado el 22 de abril de 2022, tras visita a la obra para examen de dos ventanas, el 20 de abril de 2022. En el que expresa:

"en la revisión de la ventana con fijo inferior de la habitación se detectó que la hoja está 1mm grande en ancho y alto y las diagonales del acristalamiento negativas 2mm. Si habláramos de 1mm grande no es problema, debería de asumirlo sin problema el ajuste del herraje, pero es imposible su combinación con el acristalamiento negativo, si regulas para abrir no oscila y si regulas para oscilar no abre. Para solucionarlo en este caso se acristaló de nuevo la ventana, equilibrando la ventana y colocando los calzos en su lugar correspondiente.

La balconera del salón, está correcta en cotas y las diagonales de acristalamiento 3mm negativas, por lo que pasa lo mismo que en la anterior ventana. Además en esta ventana los calzos de acristalamiento inferiores estaban a 240 mm de la esquina. Se desmontó la ventana, se corrigió su posición y se calzó correctamente.

Conclusiones:

Las dos ventanas analizadas se han desmontado y llevados los cristales a su sitio, colocando los calzos en su lugar exacto, dejándolas funcionando correctamente".

k) Acontecimiento 38 y 39, facturas compra motores. Confirmado en el informe pericial de ALUMAN, expedido por Marcial, Ingeniero Técnico Industrial, acontecimiento 137. Documentos 18 y 19 de la demanda reconvencional. Facturas emitidas por Persianas Alazan, números NUM004 y NUM005 de 31/01 y 28/02 de 2022, en las que se referencian los motores de persiana sustituidos en la obra de A Parda por mal funcionamiento de los mismos (a los que se hace mención en los partes de intervención acompañados como bloque documental núm. 13). Motores por cuyo montante representa un total de 296,40 euros más IVA, es decir, un total de 356,64 euros. Expresado también por el jefe de obra de KUPULA (Jeronimo), la constructora las quejas y los cambios de motores. Prueba practicada en segunda instancia.

l) Acontecimiento 48, documentación de ALUMAN aportada al contestar a la demanda reconvencional. En el "informe técnico" expedido por Apolonio, director del área de rehabilitación de ALUMAN se indica que la empresa "ha cumplido correctamente con la fabricación y suministro de material pedido por TECVEN, lo cual se demuestra con los albaranes de entrega, así como con los informes emitidos por el proveedor CORTIZO. Si hay defectos originados por un incorrecto montaje e instalación de TECVEN, estos no son responsabilidad de ALUMAN".

m) "Informe final" de Cortizo, acontecimiento 48, documentación de ALUMAN aportada al contestar a la demanda reconvencional, de fecha 29 de noviembre de 2021. Titulado así expresamente. En él se indica que "a petición de Aluman y su cliente Tecven, se emite el presente informe con objeto de analizar la funcionalidad de las ventanas.

Se trata de un bloque de viviendas sita en A Parda (Pontevedra) y realizada con el sistema A-84 de CORTIZO PVC visitada el 12.11.2021.

INCIDENCIAS DETECTADAS Y ANÁLISIS

Se revisan la mayor parte de las ventanas de los siguientes pisos:

En la DIRECCION002 y DIRECCION003

En la DIRECCION004 , DIRECCION005 y DIRECCION006

Y en la DIRECCION007 y DIRECCION008

3.1. Fabricación

En relación a la fabricación de la carpintería se detectan en algunas ventanas las siguientes deficiencias:

3.1.1 Dimensiones de hoja

En la mayoría de los casos las hojas son 2 mm. más anchas de lo que deberían. Esto supone que no cierren todo los fácilmente que deberían y que no hagan batiente de forma óptima.

3.1.2 Descuadre

Se detecta que algunas de las hojas analizadas están ligeramente descuadradas (la más descuadrada de las analizadas en 2 mm, medidos en diagonal).

4. CONCLUSIONES.

Las ventanas analizadas, con independencia de defectos no detectables en una inspección visual, no presentan problemas de funcionalidad. En cualquier caso, el herraje utilizado, de la marca GU, permite absorber tanto el exceso de anchura de las hojas como su descuadre, mediante una regulación del herraje.

Los técnicos de ambos talleres, Aluman y Tecven, han estado presentes durante la visita".

n) Acontecimiento 86, informe ampliatorio de APPLUS, en el que se relatan las distintas visitas realizadas, con la última inspección datada el 6 de octubre de 2022. Idénticas conclusiones y consideraciones. Total, reparaciones: 44.697,12 euros. Total, sustitución de vidrios: 23.757,32 euros. Total general con IVA 82.829,87 euro.

o) Informe pericial de ALUMAN, expedido por Marcial, Ingeniero Técnico Industrial, acontecimiento 137. Podemos destacar los siguientes datos:

-En los albaranes de entrega de material se confirma que ALUMAN ha suministrado básicamente, y de manera general, los marcos de las ventanas, por un lado, las hojas por otro, y los vidrios en su mayor parte de manera separada (salvo 65 unidades de hojas que figuran en los albaranes como enviadas acristaladas). También se confirma el envío, a petición de TECVEN, de herrajes que sirven para acoplar, colocar en obra y regular la posición de las hojas de cada ventana.

-E indica en sus conclusiones:

"- La relación comercial entre ALUMAN y TECVEN separa con claridad el alcance de las obligaciones de cada empresa y las consecuentes responsabilidades. ALUMAN suministra, y TECVEN instala.

-Hay coincidencia total entre lo pedido por TECVEN (ventana con sistema y material CORTIZO y vidrio suministrado por VIDROGAL) y lo fabricado y vendido por ALUMAN.

-Durante toda la fase de la obra "A Parda" ha habido un intercambio de información entre ALUMAN y TECVEN que han permitido a este último verificar, antes de llevar a cabo la instalación en obra, las características del material suministrado por ALUMAN.

-TECVEN ha realizado una serie de ajustes y reglajes de las carpinterías, sin necesidad de sustituir elementos suministrados por ALUMAN (salvo varios motores de persianas), para dejar las ventanas colocadas de manera adecuada. Los trabajos de reglaje son inherentes a la instalación en obra, por lo cual recaen sobre la responsabilidad de TECVEN.

-Confirmando lo anterior, el tecnólogo CORTIZO realiza dos inspecciones, uno cuyo informe tiene fecha 29/11/2021, concluyendo que la mayor parte de las ventanas de siete viviendas no tienen ningún problema de funcionalidad, y que las ligeras diferencias de anchura y descuadre se corrigen con ajustes en obra (responsabilidad de TECVEN), y otro con informe de fecha 20/04/2022, por anomalías de funcionalidad en dos ventanas de la vivienda NUM006 que también se corrigen simplemente con el ajuste en obra de los vidrios (cuya responsabilidad recae también en TECVEN salvo para las hojas acristaladas enviadas de fábrica por ALUMAN).

-Posteriormente TECVEN facilita información a APPLUS, que detecta una serie de anomalías dimensionales que erróneamente achaca a ALUMAN ya que consideran que han sido ellos los que han llevado a cabo la instalación de los vidrios.

-APPLUS incluye además en sus informes, de manera errónea, una interpretación del manual de acristalamiento que presupone la obligación de fabricar los acristalamientos con un sellado exterior de silicona, lo cual no es cierto según se ha expuesto anteriormente.

-De la misma forma, APPLUS induce a pensar en defectos en las carpinterías sin razones objetivas demostrables, con afirmaciones tales como "El accionamiento de las hojas es dificultoso" o que algunos cortes de perfilería "puede afectar a la estanqueidad en el sellado de las uniones en el montaje de las unidades".

-El último párrafo de las conclusiones de ambos informes de APPLUS, en el que atribuye al proceso de fabricación una serie de errores que no permiten la correcta regulación de las carpinterías para garantizar su necesaria estanqueidad, es incorrecto e incluso temerario, ya que, en los siete meses que han mediado entre ambos informes, ellos mismos no han constatado que haya habido problemas de estanqueidad en una zona expuesta a lluvias intensas, y tampoco se han hecho pruebas de estanqueidad para evidenciar que hay realmente un problema de este tipo en las carpinterías, ni se recoge en la documentación ninguna reclamación por este motivo ni de propietarios de viviendas ni de la constructora KÚPULA o la Dirección de Obra. Además, ha quedado demostrado en sendos informes de CORTIZO, cuyos manuales son la referencia para pronunciarse sobre la correcta instalación de las carpinterías, que sí que se pueden hacer reglajes en obra para que las ventanas mantengan su funcionalidad.

Independientemente de las incidencias relatadas, cuya corrección se realiza mediante ajustes en obra, y por lo tanto la responsabilidad recae en TECVEN, sí que ha habido una serie de motores de persianas que se han tenido que reemplazar, no estando claro el número de motores que haya podido tener que aportar TECVEN frente a los que le ha repuesto ALUMAN. En todo caso, ALUMAN es inmune económicamente a la reclamación, pues en caso de fallo de un motor, éste se repone en garantía por su proveedor".

p) Declaración del jefe de obra de la constructora, KUPULA en la prueba practicada en segunda instancia. Jeronimo. "Hubo que descalzar las ventanas y volver a montarlas. Vinieron mal". Cada vez que había una reclamación se avisaba a TECVEN que iba y se reajustaba. No entró agua, las ventanas rozaban al cerrar. El cristal estaba mal calzado.

q) Declaración de los tres empleados de TECVEN que hicieron la instalación de las ventanas (prueba en segunda instancia). Confirman la necesidad de desmontar y montar las ventanas de nuevo.

-Serafin. Participó en la obra desde el principio y servicio postventa. Instaló las ventanas. A70 en patios y A 84 en fachadas. Las de la A70 las acristalaron ellos, las A84 se recibieron acristaladas. El proceso de acristalamiento de las A84 es muy laborioso no se hace a pie de obra. Colocado el marco colocaban la hoja y comprobaban que abriese y cerrase. Las ventanas venían descuadradas. No estaban bien calzadas, el vidrio que va dentro de la hoja. No se devolvió nada a fábrica.

-Adrian. Participó en la obra desde el principio. Instaló las ventanas. Confirma la distinción de las ventanas. Y la regulación acometida después.

-Ramón. Partícipe en la obra. Confirma la distinción de ventanas y tener que volver a regular las ventanas. Es él quien acudió con el perito de Cortizo al NUM006. "No daba regulado más", no se abría, ni cerraba. Se descalzó y hasta ahora. 2 horas/2 horas y media el trabajo por ventana. Un parte del 20 de abril de 2022 se corresponde con esa ventana.

r) Declaración de los dos empleados de CORTIZO, prueba practicada en segunda instancia. Tras ver sus respectivos informes. El contorno de las ventanas lo diseña y fabrica Cortizo.

-Florentino. Hizo el informe de 29 de noviembre de 2021, fue dos veces a la obra. Volvió después a otra visita, 18 de febrero de 2002, con los técnicos de APPLUS. Se desmontó una ventana y al ser las hojas más grandes el margen de regulación es mínimo y si se descuadraban de más había que desmontar vidrios, descalzar hojas... Vio mejor el problema en esta segunda visita.

-Los dos técnicos: vieron que los vidrios estaban mal calzados. Ese el origen del problema.

-Segundo informe: el empleado de Cortizo fue con personal de TECVEN. se revisaron dos ventanas en abril de 2022. Reitera lo que ya expuso, se acristaló de nuevo la ventana. Los cristales no estaban correctamente calzados. Se las dejó funcionando correctamente.

-Ambos coinciden al señalar que vieron que los vidrios estaban mal calzados. Ese el origen del problema. La solución técnica es la que se hizo.

-La defensa de TECVEN Les preguntó por el informe de APPLUS. Explicaron que se trata de una ventana de alta gama. Esos defectos comprometen la funcionalidad de las ventanas, no somos capaces de tener los dos movimientos, abrir y oscilar.

-A preguntas de la Sala: "las ventanas están mal calzadas porque están mal fabricadas. No por tema de sellado. Da igual el tema del sellado con este problema. Una cosa es garantía y otra funcionalidad. A ellos no les dijeron nada del sellado".

6. En consecuencia, podemos concluir que, si bien la instalación en obra fue acometida por TECVEN, sí existió un fallo en la fabricación del encargo efectuado por ALUMAN, en los siguientes términos: las dimensiones de hoja, dado que en la mayoría de los casos las hojas son milimétricamente más anchas de lo que deberían. Esto supone que no cierren todo los fácilmente que deberían y que no hagan batiente de forma óptima. Descuadre. Algunas de las hojas analizadas están ligeramente descuadradas. Lo que comporta que no estén bien calzadas, con una afectación en la practicidad de los dos movimientos posibles de las ventanas y que la consecuencia es la necesidad de revisarlas y acometer las reparaciones oportunas, que no suponen la necesidad de cambiar el sistema de sellado, dado que en el momento actual no se ha demostrado una afectación de las ventanas por este dato, no existe constancia de un problema de estanqueidad, siendo una recomendación del sistemista Cortizo el uso de un tipo de sellado. Las ventanas están mal calzadas porque existen defectos en su fabricación y eso sí se ha demostrado y fue el motivo de la negativa al pago.

7. Lo acontecido no convierte lo vendido en inidóneo, sino que existe una afectación parcial de la funcionalidad de las ventanas, lo que comporta el derecho al resarcimiento de daños y perjuicios limitado a lo expresado. De todo lo cual era y es consciente la fabricante, atendidos los correos electrónicos antes citados, llegando a asumir por escrito la asunción del coste de la reparación. Tal conocimiento se convirtió en reconocimiento de responsabilidad, desde el momento en que le indica a la demandada que proceda por su cuenta a arreglar el problema y a facturárselo a la actora, para su compensación en futuras obras. Sumamos a ello las diversas comunicaciones realizadas entre las partes, y de igual forma lo confirma la realidad de las revisiones e informes.

8. Concurre por tanto un reconocimiento extrajudicial, una realidad palmaria y peritada centrada en la afectación parcial de la funcionalidad y un derecho al resarcimiento, que de igual forma y en congruencia con lo indicado, y en este caso, con los propios actos de TECVEN, que había quedado pendiente con ALUMAN en remitir la facturación, ha de quedar constreñido a la factura ya expedida (11.352,83) y a la proforma emitida (13.426,16), reflejando ambas, el número de horas precisas y las tareas precisas. No pudiendo instarse además la valoración económica efectuada por APPLUS a futuro por 97 ventanas, según se expone en la demanda reconvencional, dado que no coinciden los conceptos y cuando en las facturas que aceptamos se totalizan 487,50 horas por trabajos y desde Cortizo en el acto de la prueba practicada en segunda instancia se expuso que acometer la tarea de reparación supondría aproximadamente 3 horas por ventana. 2 horas o 2,30 horas según dijo el empleado de TECVEN, Ramón. En síntesis, no es dable el argumento, atendidas las fechas de expedición de las facturas e informes, de que ambas facturas responden a los daños "hasta ahora" (expresión literal de la demanda reconvencional) y además han de sumarse los 82.829,87 euros. Dado que este último importe engloba trabajos que por lógica ya han sido acometidos, dadas las fechas y horas indicadas en las facturas expedidas, existiendo un aparente solapamiento, no se alega ni demuestra que estas reparaciones efectuadas y reclamadas hayan fracasado y además acoge defectos descartados y elementos como sustitución de vidrios , en concreto 23.757,32€ que se corresponde con una partida de vidrios para "el caso de que los acristalamientos instalados no cumpliesen con las exigencias del fabricante de sistema de carpinterías (CORTIZO)", lo que tampoco se ha demostrado.

9. En el informe ampliatorio de APPLUS se indicaba que: han sido inspeccionadas las siguientes viviendas y ventanas:

"DIRECCION009 - Ventana del salón.

DIRECCION010 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION011 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION012 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION013 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION014 - Ventana del dormitorio.

DIRECCION015 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION016 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION017 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION018 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION019 - Puerta-ventana balconera del salón.

DIRECCION020 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION021 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION022 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION004 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION005 - Ventana del salón.

DIRECCION023 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION006 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION024 - Todas las ventanas de fachada.

El propietario no se persona en la vivienda en la fecha y hora

acordadas para la inspección.

DIRECCION025 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION002 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION003 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION026 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION027 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION028 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION029 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION030 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION031 - Todas las ventanas de fachada".

10. En el acontecimiento 33 (doc. 13 de la demanda reconvencional) figuran los distintos partes de TECVEN, 34 documentos):

-22/10/2021. DIRECCION029 inspección visual.

-25/10/2021: DIRECCION032 y DIRECCION010 "regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón. Regulación y colocación de cerraderos".

-26/10/2021: DIRECCION032 Y DIRECCION009. continuación del día anterior.

-27/10/2021: ventanas DIRECCION033 y DIRECCION034. Igual concepto.

-28/10/2021: igual concepto, ventanas fachada DIRECCION008 y DIRECCION007.

-29/10/21: "DIRECCION016. regulación de ventanas de fachada para adecuación del funcionamiento, por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón. DIRECCION011 idem DIRECCION016, quedando pendiente de desmontar hojas para encuadrar y regular ventanas".

-2/11/2021: "2ºE regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón. Regulación y colocación de cerraderos en 1º D".

-2/11/2021: "2ºC y 2ºD regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón".

-3/11/2021: "2ºA y 2ºB regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas de fachada, quedando pendiente de desmontar hojas para encuadrar y regular ventanas de habitaciones y salón".

-4/11/2021: "3ºE y 3ºF regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón".

-5/11/2021: "DIRECCION035 fachada carretera. Regulación de ventanas de (A84)HO en habitación salón y cocina. DIRECCION031 fachada carretera regulación de ventanas de (A84) HO en habitación, salón y cocina, desmontando hojas para encuadrar y regular ventanas de habitaciones de nuevo".

-8/11/2021: "DIRECCION029 fachada norte. Regulación de ventanas de hoja oculta en habitación y cocina. Regulación de persianas y motores. DIRECCION030 fachada norte regulación de ventanas de (A84) HO en habitaciones y cocina. Regulación de osciloparalela con defectos de funcionamiento por falta de fijación en accesorio".

-9/11/2021:" DIRECCION036 y DIRECCION037 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación, quedando pendiente de desmontar hojas para encuadrar y regular ventanas de habitaciones y salón".

-10/11/2021: "DIRECCION026 y DIRECCION012 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón".

-11/11/2021 y 12/11/2021: "DIRECCION038 y DIRECCION028 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón. Este trabajo llevó dos días".

-15/11/2021: "DIRECCION004 y DIRECCION005 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación, quedando pendiente de desmontar hojas para encuadrar y regular ventanas de habitaciones y salón".

-17/11/2021: "DIRECCION023 y DIRECCION006 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón".

-18/11/2021: "DIRECCION024 y DIRECCION025 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón".

-19/11/2021 "DIRECCION017 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación, quedando pendiente de desmontar hojas para encuadrar y regular ventanas de habitaciones y salón".

-22/11/2021 "DIRECCION018 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación, quedando pendiente de desmontar hojas para encuadrar y regular ventanas de habitaciones y salón".

-23/11/2021: "DIRECCION019 y DIRECCION020 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón".

-20/12/2021: "DIRECCION023 ajustar persianas. DIRECCION036, DIRECCION037 Y DIRECCION030 revisar persianas salón, a mayores se cambió un motor que no funcionaba en DIRECCION037"

-19/01/2022: DIRECCION036 ventana salón. DIRECCION029 ventana dormitorio. DIRECCION023 persiana.

-20/01/2022: "DIRECCION036 revisar persiana y motor en salón. DIRECCION030 revisar persiana y puerta de salón, revisar ingletes de terraza, revisar oscilo de cocina. Se ejecutan los trabajos solicitados. Se cambia motor en DIRECCION017 por mal funcionamiento".

-17/02/2022 y 18/02/2022: "DIRECCION029 regular ventana dormitorio. DIRECCION030 regular ventana de cocina y terraza, cambiar varias lamas. Se ejecutan trabajos solicitados a mayores se cambian dos motores en DIRECCION022 por mal funcionamiento. Este trabajo lleva dos días".

-09/03/2022: "DIRECCION036 revisión y regulación de ventanas. DIRECCION030 revisión oscilos de ventanas. Se ejecutan los trabajos solicitados".

-17/03/2022 y 18/03/2022: "Revisar oscilos en DIRECCION036, DIRECCION029, DIRECCION030 y DIRECCION031. Se ejecutan los trabajos solicitados. A mayores se revisan las ventanas de esos pisos y se regulan las que lo necesitan. Estos trabajos llevan dos días".

-20/04/2022 "regulación balconera salón DIRECCION036 y DIRECCION026. Tapa... Medir ventana piso DIRECCION034. Acristalar ventana y balconera de DIRECCION030 y regular".

11. En consecuencia, atendidas las fechas, los conceptos, el volumen de horas, la factura de fecha 27 de diciembre de 2021 (expedida por TECVEN expresiva de las reparaciones efectuadas. 11.352,83 euros. Concepto regulaciones y colocación de accesorio pendiente por defecto de fabricación. 217,5 horas de trabajo oficial (39€) y km de desplazamiento) y la proforma de 20 de abril de 2022 (expedida por TECVEN. 13.426,16 euros. Concepto: regulaciones y colocación de accesorio por defecto de fabricación. 39 euros por 260 horas, más km de desplazamiento), se considera que el justo resarcimiento supone el abono del perjuicio efectivamente demostrado, el sumatorio de ambas facturas y los motores. Nada más se ha probado.

12. Por tanto, únicamente procede computar las facturas indicadas, no las valoraciones económicas de APPLUS, dado que se engloban defectos actualmente no apreciados y reparaciones ya acometidas y de las que no se ha reclamado ni demostrado pericialmente la necesidad de una nueva reparación como la valorada en el informe.

13. A ambas facturas sumamos los motores de las persianas reclamados 356,64 euros y admitidos pericialmente por ALUMAN. En total: 25,135,63 euros (11.352,83 euros + 13.426,16 + 356,64).

Importe que ha de minorarse del principal reclamado en la demanda, ascendiendo el total debido por TECVEN a la entidad ALUMAN a la cantidad de 33,667,25 euros (58.802,88 - 25.135,63).

14. Sin que resulten por ello de aplicación en este caso concreto los intereses de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, establecidos en la sentencia de instancia, al estar en parte justificada la oposición al pago, siendo consciente la actora de la existencia de facturas de reclamación contra la misma. Rige el art. 6 a) de la Ley 3/2004 que contempla como premisa para la reclamación de los intereses moratorios indicados el cumplimiento, por parte del reclamante, de las obligaciones contractuales y legales, lo que no ha sido el caso, dado el incumplimiento parcial apreciado. Son por ello de aplicación los intereses del art. 576 LEC

QUINTO. Las costas.

1. La decisión adoptada entraña una estimación en parte de las alegaciones efectuadas por vía de apelación por la entidad TECVEN y comporta la elevación de la indemnización fijada en la instancia.

2. Atendida la situación generada en segunda instancia, con la abundante prueba que se ha tenido que practicar, por su indebida denegación en primera instancia. Y el examen final que se ha tenido que articular al rechazar la excepción de caducidad, erróneamente apreciada, la Sala considera que en este concreto caso no cabe realizar especial pronunciamiento en materia de costas, tanto en la instancia como en la apelación.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso.

1. Con fecha 24 de marzo de 2023, fue dictada sentencia en el juicio ordinario núm. 80/2022, procedente de la Plaza 1 de la Sección única del Tribunal de Instancia de Padrón, siendo su fallo del siguiente tenor literal:

"Se estima parcialmente la demanda presentada por el procurador de los tribunales Don Ricardo García Picolli Atanes, en nombre y representación de la entidad mercantil ALUMAN SISTEMAS S.L., contra la entidad mercantil TECVEN ALUMINIO Y PVC S.L., y en consecuencia se condena a la citada mercantil demandada a abonar a la actora la cantidad de cuarenta y siete mil cuatrocientos cincuenta euros con cinco céntimos de euro (47.450,05 euros); cantidad que devengará el interés previsto en la Ley 3/2004 desde la fecha de vencimiento de las facturas hasta su completo pago. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Se estima la excepción de caducidad y, en consecuencia, se desestima la demanda reconvencional presentada por el procurador de los tribunales Doña Ana María Martín García, en nombre y representación de la entidad mercantil TECVEN ALUMINIO Y PVC S.L., contra la entidad mercantil ALUMAN SISTEMAS S.L., a quien se absuelve de las pretensiones indemnizatorias ejercitadas en su contra. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora de reconvención".

2. En su demanda, la entidad ALUMAN SISTEMAS S.L. (en adelante ALUMAN) instaba la condena de la demandada, TECVEN ALUMINIO Y PVC, S.L. (en adelante TECVEN) en el importe de 58.802,88€, con sus intereses de mora desde el vencimiento de las facturas reclamadas, al tipo peticionado en el fundamento de derecho VI (intereses de la Ley 3/2004), con imposición de las costas causadas. Mantenía en esencia que había suministrado a la demandada, para dos obras -"A PARDA" y "vivienda particular Héctor", elementos de carpintería exterior. Y como consecuencia de lo anterior se generaron las correspondientes facturas, que no han sido pagadas a su vencimiento:

a) NUM000, de fecha 16 de julio de 2021 importe 6.009,53€ (IVA incluido), vencimiento 14 de septiembre de 2021.

b) NUM001, de fecha 07 de octubre de 2021, importe 26.396,68€ (IVA incluido), vencimiento 06 de diciembre de 2021.

c) NUM002, de fecha 16 de diciembre de 2021, importe 26.396,67€ (IVA incluido), vencimiento 14 de febrero de 2021.

Total: 58.802,88€.

3. La entidad TECVEN tras exponer en su contestación a la demanda que la relación contractual mantenida era una compraventa mercantil, alegó la exceptio non adimpleti contractus o subsidiariamente, la exceptio non rite adimpleti contractus, exponiendo en esencia los defectos de fabricación de las ventanas, consistentes errores de descuadre, haciendo imposible su ajuste definitivo sin proceder a su integral desmontaje. La entidad APPLUS fija la necesaria intervención en las 97 ventanas de fachada, en un montante económico de 82.829,87 euros. Mantiene que hasta la fecha se han generado unos costes por la necesaria, urgente y requerida (por la constructora principal) regularización de las ventanas, cuantificado en un total de 24.778,99 euros, al que hay que añadir la cantidad de 356,64 euros de motores de persiana sustituidos.

4. Al mismo tiempo, con tales hechos, la entidad TENVEC presentaba demanda reconvencional instando se dictase sentencia por la que se condenase a la demandada, ALUMAN, al abono de la cantidad de 107.965,50 euros, más los intereses legales devengados procediendo en sentencia, en su caso, a la compensación de créditos.

5. Contestación de ALUMAN a la demanda reconvencional. Mantuvo que ALUMAN no puede tener responsabilidad alguna, la acción está caducada porque los elementos vendidos por ALUMAN fueron entregados en el período enero a mayo 2021.En el suplico de la contestación, sin discutir una de las tres facturas reclamadas en demanda, solicita la desestimación de la misma, sin oponer compensación. TECVEN recibió los bienes objeto de compraventa a plena satisfacción y sin manifestar protesta u objeción alguna.

6. La sentencia dictada en la instancia acoge parcialmente la pretensión de la actora, condenando a la demandada a abonar la cantidad de 47.450,05 euros; con aplicación del interés previsto en la Ley 3/2004 desde la fecha de vencimiento de las facturas hasta su completo pago. Efectuando una compensación. Y desestima la demanda reconvencional al apreciar la caducidad invocada, condenando en costas a TECVEN por esta última acción.

7. En esencia centra su decisión en la siguiente argumentación:

"Pues bien, apreciando en conciencia la prueba practicada y en especial los dos informes de la mercantil CORTIZO, por resultar más objetivos (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la parte demandada ha acreditado que algunas de las ventanas fabricadas por ALUMAN y suministradas a TECVEN presentan ciertas deficiencias en su fabricación, como que las hojas son más anchas de lo que deberían y algunas están ligeramente descuadradas, si bien todas funcionan de forma correcta.

Así, por tanto, cabe entender que el objeto entregado no resultó totalmente inhábil para el uso a que iba destinado, dado que las ventanas funcionan de forma correcta (véase informes de CORTIZO) y si bien el comprador pudo quedar insatisfecho ello no es óbice para entender acreditado el núcleo principal de la excepción aducida por la demandada, por cuanto tales deficiencias pueden ser objeto de reparación, como ya aconteció con las dos ventanas del DIRECCION001.

Por ello, TECVEN deberá abonar a ALUMAN el importe reclamado previo descuento de los importes que cuantificó como necesarios para solventar las deficiencias de las ventanas y que asciende a 11.352,83 de acuerdo con la factura de fecha veintisiete de diciembre de dos mil veintiuno.

Asimismo, resulta de toda la prueba en su conjunto que la primera factura se giró en fecha de veintiocho de diciembre de dos mil veinte y el último lote fue entregado en fecha de diecinueve de mayo de dos mil veintiuno de acuerdo con los correos electrónicos cruzados entre las mercantiles litigantes, así como que la primera reclamación sobre deficiencias efectuada por TECVEN a ALUMAN data del día dieciséis de septiembre de dos mil veintiuno. Tales fechas resultan de capital importancia por cuanto al encontrarnos en sede de una compraventa mercantil entran en juego los plazos previstos en el artículo 342 del Código de Comercio cuando dice que "el comprador que no haya hecho reclamación alguna fundada en los vicios internos de la cosa vendida, dentro de los treinta días siguientes a su entrega, perderá toda acción y derecho a repetir por esta causa contra el vendedor", habida cuenta de que los defectos no eran apreciables a simple vista, de acuerdo con las manifestaciones de ambos peritos.

De acuerdo con ello si el último lote se entregó en el mes de mayo de dos mil veintiuno y la primera reclamación se efectúa en el mes de septiembre de ese mismo año, es claro que han trascurrido, en exceso, lo treinta días fijados por la legislación mercantil, lo que implica que la acción de reclamación de cantidad formulada en la demanda de reconvención se haya caducada, por lo que, en consecuencia, dichas pretensiones deben ser desestimadas.

En lo que respecta a los intereses, la parte actora principal entiende que procede aplicar los reflejados en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, computados desde la fecha de vencimiento de las facturas hasta su completa satisfacción". Lo que la sentencia acoge.

8. La entidad ALUMAN interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, instando su revocación, alegando:

a) Incongruencia extra petita. Si la demandada hubiese opuesto en su contestación compensación judicial (Art. 408 LEC) hasta la cantidad concurrente del total reclamado (107.965,50€) por supuesto incumplimiento esencial del contrato de compraventa de ventanas que discute -obra La Parda- y planteada demanda reconvencional sobre el exceso, la sentencia no adolecería del vicio interno que aquí se denuncia. Al estimar parcialmente la demanda y "compensar" la factura emitida por TECVEN, por importe de 11.352,83€, de fecha de 27 de diciembre de 2021, se extralimita con relación a lo pedido de contrario infringiendo el precepto que sirve de base legal al presente motivo de recurso. No se puede estimar parcialmente la demanda y desestimar la reconvención en base a un concepto reclamado en la reconvención. Procede en consecuencia la revocación de la sentencia en el concreto punto de la estimación parcial de la demanda, que en base a lo expuesto tendría que ser total respecto de todos los pedimentos contenidos en el suplico del escrito rector.

b) Con carácter subsidiario de lo alegado en el motivo precedente, la sentencia estima parcialmente la demanda, reduciendo la cantidad reclamada en 11.352,83€, correspondientes a la factura de fecha 27 de diciembre de 2021 (reclamada mediante burofax de 24 de enero de 2022 -documentos 10 y 14 de la contestación a la demanda-), que es uno de los conceptos reclamados por TECVEN en la demanda reconvencional por ella planteada, y que es totalmente desestimada de acuerdo con los dos últimos párrafos del fundamento de derecho segundo de la resolución apelada.

9. La entidad TECVEN interpuso recurso de apelación, alegando los siguientes motivos:

a) Infracción procesal. Se denuncia infracción procesal por indebida inadmisión de prueba en primera instancia, así como la indebida admisión de pericial practicada a instancias de la parte actora. No obstante, a fin de corregir tal infracción, se solicita la práctica de la prueba indebidamente denegada en esta segunda instancia.

b) Exceptio non rite adimpleti contractus. Se denuncia la incorrecta aplicación de esta figura, siendo que pese a su aparente aplicación, la problemática que se suscitará lo es también de orden fáctico y probatorio, debiéndose analizar si la prueba practicada demuestra, no sólo la existencia de defectos como reconoce la sentencia, sino si el importe de reparación de los mismos es mayor al reconocido, y si la mercantil actora ha incumplido gravemente las obligaciones contractuales que contrajo con la demandada, incurriendo, si así fuera, la resolución apelada en error en la valoración de la prueba.

c) Error en la valoración de la prueba. La totalidad de las carpinterías exteriores / ventanas, fabricadas por ALUMAN bajo encargo de TECVEN con el sistema A84HO de Cortizo, para la obra sita en DIRECCION000 de A Parda, en Pontevedra, han sido ejecutadas de forma defectuosa. Así, el informe pericial de Applus, único comprensivo de una comprobación personal, directa y objetiva de las ventanas fabricadas por ALUMAN. Los defectos apuntados por Applus (D. Eusebio) han sido también objeto de comprobación y pericia por D. Serafin (técnico de I+D+I de Cortizo).

d) Error en la apreciación de caducidad respecto de la acción ejercitada en la demanda reconvencional. La falta de calidad del producto vendido lo hace totalmente inhábil para el uso al que estaba destinado y le impide satisfacer la función pretendida en el contrato, lo cual implica un incumplimiento esencial de la obligación consistente en entregar la cosa en las condiciones pactadas, conforme a lo prevenido en los arts. 1445 y 1461 del Código Civil, al suministrar otra diferente y de peor calidad. Infracción de jurisprudencia en la apreciación de la caducidad de la reclamación ejercitada por la demandada reconviniente mediante la demanda reconvencional. El plazo para reclamar los daños y perjuicios soportados, y la cuantificación de la reparación de las unidades defectuosamente fabricadas por la actora, es de 5 años ex. Art. 1124 y 1101 CC.

10. Dado traslado de los recursos, ambas partes se opusieron, instando la desestimación y aceptación de sus alegaciones.

SEGUNDO. Incongruencia extra petita.

1. El artículo 218.1, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular la congruencia de las sentencias establece que «El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes». Para la jurisprudencia, la congruencia consiste en la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, que integran el objeto del proceso, teniendo en cuenta el «petitum» [petición] y la «causa petendi» [causa de pedir]-, en los escritos de demanda y contestación. La incongruencia se produce cuando se altera la causa de pedir.

2. El concepto de la causa de pedir («causa petendi») es uno de los que presentan contornos más difusos en el ámbito del Derecho Procesal. La actual Ley de Enjuiciamiento Civil, frente a la anterior de 1881, que nada decía sobre ello, se viene a referir expresamente a la misma cuando alude al requisito de congruencia de las sentencias en su artículo 218. La causa de pedir está integrada por un doble aspecto: fáctico y jurídico. El primero (fundamentos de hecho) no plantea verdaderos problemas en tanto que los hechos los han de aportar las partes al proceso, sin que el tribunal pueda buscarlos fuera de las alegaciones efectuadas; que podrán serlo, además y por lo general, únicamente en el momento procesal previsto para ello, salvo el caso de hechos nuevos o de nueva noticia o el de algunos procesos especiales en que prima el interés público. Pero sí plantea mayores problemas el aspecto jurídico de la causa de pedir, porque la propia Ley (artículo 218) habla de que el tribunal no puede acudir para resolver la contienda a fundamentos de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aunque sí a distintas normas jurídicas. Por «causa petendi» se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el «petitum» [ SSTS 484/2022, de 15 de junio (Roj: STS 2338/2022, recurso 3577/2020) (EDJ 2022/606799); 24 de octubre de 2012 (Roj: STS 8024/2012, recurso 1807/2008) (EDJ 2012/270025), 18 de junio de 2012 (Roj: STS 4444/2012, recurso 169/2009)] (EDJ 2012/128142).

3. La incongruencia de la sentencia se producirá cuando no se respeta la causa de pedir y lo pedido, incurriendo en desviación procesal; o en los supuestos en que la aplicación de una norma jurídica no invocada provoca la indefensión de quien no puede pensar en los argumentos que signifiquen su aplicación [ SSTS 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008) (EDJ 2011/286976), 4 de marzo de 2011 (Roj: STS 1011/2011, recurso 206/2008) (EDJ 2011/13860), 28 de junio de 2010 (Roj: STS 3954/2010)]. El Tribunal Constitucional ha declarado que el Juzgador no puede alterar de oficio la acción ejercitada, «pues, si tras haber ejercitado una acción y producido una defensa frente a ella el órgano judicial estimase otra acción diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el "thema decidendi"...» (sentencia del Tribunal Constitucional número 222/1994) (EDJ 1994/10570).

4. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia , de tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum ), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito [ SSTS 603/2022, de 14 de septiembre (Roj: STS 3260/2022, recurso 896/2019) (EDJ 2022/681043); 589/2022, de 27 de julio (Roj: STS 3224/2022, recurso 4179/2018) (EDJ 2022/645939) de Pleno; 488/2022, de 21 de junio (Roj: STS 2459/2022, recurso 4138/2019); 484/2022, de 15 de junio (Roj: STS 2338/2022, recurso 3577/2020); 751/2021, de 2 de noviembre (Roj: STS 3968/2021, recurso 4909/2018), entre otras].

5. Mantiene la entidad ALUMAN que existe incongruencia extra petita porque no se puede estimar parcialmente la demanda y desestimar la reconvención en base a un concepto reclamado en la reconvención.

6. Consta en autos que el 16 de diciembre, ALUMAN requiere de pago a TECVEN dos de las tres facturas reclamadas en demanda. El 21 de diciembre, TECVEN contesta a dicho requerimiento aludiendo a defectos de fabricación en el suministro de la obra A Parda y que procederán a facturar los trabajos de subsanación de tales defectos.

7. El 24 de enero de 2022, TECVEN remite burofax a ALUMAN tras otros requerimientos previos de ésta, informando de la emisión de facturas por trabajos y en concreto la relativa a la obra A Parda, factura NUM003, de 27 de diciembre de 2021, por importe de 11.352,83€.

8. El rigor procesal exigido por el recurrente no se comparte en su plenitud, lo que nos lleva a no aceptar el vicio instado.

En puridad, la sentencia de instancia lo que efectúa es una estimación parcial de la demanda principal, al acoger en parte, así se tiene que entender, la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, compensando las cantidades facturadas por TECVEN, que cuantificó como necesarias para solventar las deficiencias de las ventanas y que ascienden a 11.352,83 de acuerdo con la factura de fecha veintisiete de diciembre de dos mil veintiuno. Los motivos que llevan a la juzgadora de instancia a rechazar la reconvención se basan en una apreciación de la caducidad de la acción entablada, de ahí la solución final adoptada. Y, aún, apreciando la caducidad, atendidos sus razonamientos, está descartando la tesis de TECVEN, pues no considera probada la inhabilidad del producto ni un incumplimiento total.

9. En consecuencia, procede rechazar este motivo de recurso.

TERCERO. La caducidad. Aliud pro alio. Daños y perjuicios.

1. Mantiene la defensa de la entidad TECVEN que la sentencia de instancia incurre en un error en la apreciación de la caducidad respecto de la acción ejercitada en la demanda reconvencional. La falta de calidad del producto vendido lo hace totalmente inhábil para el uso al que estaba destinado y le impide satisfacer la función pretendida en el contrato. El plazo para reclamar los daños y perjuicios soportados, y la cuantificación de la reparación de las unidades defectuosamente fabricadas por la actora, es de 5 años ex. Art. 1124 y 1101 CC.

2. Es la propia entidad TECVEN la que calificó en su contestación a la demanda la relación contractual mantenida con la entidad ALUMAN como contrato de compraventa mercantil. Y esta afirmación, aceptada por la defensa de la entidad ALUMAN en su escrito de contestación a la reconvención es la que implicó la alegación de la excepción de caducidad.

3. La sentencia de instancia atiende a los plazos previstos en el artículo 342 del Código de Comercio, precepto que señala "el comprador que no haya hecho reclamación alguna fundada en los vicios internos de la cosa vendida, dentro de los treinta días siguientes a su entrega, perderá toda acción y derecho a repetir por esta causa contra el vendedor", habida cuenta de que los defectos no eran apreciables a simple vista, de acuerdo con las manifestaciones de ambos peritos.

4. Y así, sobre la base de que el último lote se entregó en el mes de mayo de dos mil veintiuno y la primera reclamación se efectúa en el mes de septiembre de ese mismo año, entiende que han trascurrido, en exceso, lo treinta días fijados por la legislación mercantil, y así concluye que la acción de reclamación de cantidad formulada en la demanda de reconvención está caducada.

5. Conforme ha quedado expuesto, es innegable la naturaleza mercantil de ese negocio bilateral (así es calificado en los fundamentos jurídicos de la contestación a la de demanda y es aceptado por la actora), sujeto por tanto a las prescripciones de los artículos 325 y siguientes del Código de comercio. También así se ha acogido en la sentencia recurrida y no es objeto de controversia en la apelación.

6. Lo anterior implica que "el vendedor quedará obligado a la evicción y saneamiento en favor del comprador, salvo pacto en contrario" ( art. 345 CCom), de modo que la venta de una cosa que presenta vicios o defectos origina a favor el comprador las acciones de rescisión de contrato o de cumplimiento, con indemnización de perjuicios en ambos casos, a ejercitar en los taxativos plazos de caducidad de 4 o 30 días, según se trate de vicios externos o internos (arts. 336 y 342 CCom) .

7. En los casos de máxima relevancia de los defectos o faltas de conformidad de la cosa surge la acción resolutoria a cargo del comprador en atención a la gravedad del incumplimiento, lo que se encuadra en la doctrina del aliud pro alio o incumplimiento total por entrega de cosa distinta de la debida, creada jurisprudencialmente -desde la pionera STS de 23 de marzo de 1982 hasta, entre otras muchas, la STS de 15 de marzo de 2018- a modo de paliativo de las rigurosas consecuencias del régimen común de saneamiento.

8. En esta línea, la STS 191/2005, de 9 de marzo (EDJ 2005/23819), declara que "la jurisprudencia de esta Sala ha entendido siempre que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio " cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil ( Sentencias de 30 de Noviembre de 1972 , 24 de Abril de 1973 , 21 de Abril de 1976 , 20 de Diciembre de 1977 y 23 de Marzo de 1982 ), pues, como puntualiza la Sentencia de 20 de Febrero de 1984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio".

9. Sobre la base normativa-jurisprudencial expuesta debe analizarse la demanda reconvencional, los daños y perjuicios que se dicen sufridos.

10. Estamos conformes, por tanto, como admiten ambas partes, que las acciones de saneamiento que por esos mismos hechos que podría tener el comprador al amparo de los artículos 336 y 342 CCom. deben reputarse caducadas, toda vez que no consta reclamación alguna dirigida al vendedor por los defectos externos o internos en los 4 o 30 días siguientes a la entrega del material. Así lo expresaba ya la entidad TECVEN al fundamentar su oposición y demanda reconvencional, explicando con claridad que acciones entablaba, que no eran las de saneamiento. Siendo la entidad ALUMAN la que pretende negarle toda posibilidad de resarcimiento sobre la base de la pretendida caducidad.

11. Se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o "aliud pro alio "cuando existe pleno incumplimiento del contrato, por inhabilidad absoluta del objeto entregado para cumplir la finalidad prevista, y se produce la total insatisfacción del contratante, lo que permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del CC. Hay una discordancia entre lo pactado como objeto del contrato y lo entregado, dándose una diversidad sustancial o funcional como ocurre si lo entregado carece de las cualidades necesarias para servir al uso destinado, y resulta inservible o inadecuada, por lo que no satisface la finalidad o el interés del acreedor objetivamente considerado. Por ello, la regla del "aliud pro alio" es aplicable a todos los contratos en los que la obligación consiste en entregar una cosa, y el pago o cumplimiento de esta exige, para desplegar su efecto solutorio, la identidad entre la cosa que se debe entregar y la entregada.

12. La ineptitud del objeto para el uso que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio.

13. Se recoge en la jurisprudencia: "se estará ante la falta de entrega o de entrega de cosa distinta y no en la entrega con vicios ocultos, cuando ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador en razón de la naturaleza, funcionalidad y destino de la cosa comprada" (Sentencia de 29 de abril de 1994 las que en ella se citan y de 10 de julio de 2003).

14. La jurisprudencia distingue entre falta total de calidad de la cosa vendida y vicios ocultos, de modo que afirma que en los casos de falta de calidad que hacen la cosa inhábil para el uso para el que fue adquirida, dicha inhabilidad no es encuadrable dentro de los vicios ocultos, sino en la hipótesis de entrega de cosa distinta ("aliud pro alio"), y como consecuencia, al comprador insatisfecho ha de brindársele la protección de los artículos 1101 y 1124 del Código Civil (en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2003, 15 de diciembre de 2005, 29 de septiembre de 2008 ó 17 de febrero de 2010, entre otras muchas).

15. La STS de 3 de octubre 2018 hace referencia a la doctrina aliud pro alio en las compraventas mercantiles al establecer ".... En segundo lugar, la doctrina "aliud pro alio ", es aplicable a los contratos mercantiles de suministro ( sentencias 22/2009, de 23 de enero y 35/2010, de 17 de febrero ), en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato.

Tal distinción puede determinarse "partiendo de una doble hipótesis, que habría de definir la existencia de la pretensión diversa como la entrega de una cosa distinta a la pactada, y como el incumplimiento por inhabilidad del objeto o por insatisfacción del comprador. El primer supuesto concurre cuando la cosa entregada contiene elementos diametralmente diferentes a los de la pactada; para el segundo supuesto se hace necesario que el objeto entregado resulte totalmente inhábil para el uso a que va destinado o que, el comprador quede objetivamente insatisfecho; inutilidad absoluta que debe hacer inservible la entrega efectuada, hasta el punto de frustrar el objeto del contrato o insatisfacción objetiva del comprador, que no constituye un elemento aislado, ni puede dejarse a su arbitrio, debiendo estar referido a la propia naturaleza y al uso normal de la cosa comprada, que haga de todo punto imposible su aprovechamiento" (sentencias 1045/1993 de 5 noviembre ; 911/2005 de 15 noviembre ; 1149/2006 de 6 noviembre); doctrina aplicable al supuesto enjuiciado en el que existe un defecto sustancial en la prestación realizada por la suministradora sin que quepa hablar de plazos perentorios de caducidad...... ".

16. Consta en el suplico de la demanda reconvencional que se dicte "Sentencia por la que se declare que la reconvenida adeuda a mi principal por los conceptos reclamados la cantidad de 107.965,50 28 euros, condenándola a su pago a favor de mi mandante, más los intereses legales devengados desde la presente demanda reconvencional, procediendo en sentencia, en su caso, a la compensación de créditos a la que hubiere lugar, y todo ello con expresa imposición de costas de la reconvención a Aluman Sistemas, S.L".

17. Se mantiene pues en esencia, la absoluta inhabilidad de la mercancía comprada (las dos facturas de la obra A Parda), se excepciona un cumplimiento defectuoso parcial y/o equivalente a total y se piden daños y perjuicios por importe de 107.965,28 euros, en base a la inhabilidad y/o defectuosidad total de la mercancía.

18. Aceptamos por ello la posibilidad procesal de articular la reclamación de daños y perjuicios y la no caducidad de la demanda reconvencional entablada.

CUARTO. El error en la valoración de la prueba. Aliud por alio. Cumplimiento defectuoso.

1. El recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -.

Por lo tanto, la Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3].

2. Ahora bien; resulta difícil que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.

3. Se denuncia por ALUMAN la incorrecta aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus, dado que niega la existencia de los defectos apreciados en la sentencia y la procedencia de la factura acogida y compensada. Debiéndose analizar también si la prueba practicada demuestra, no sólo la existencia de defectos parciales como reconoce la sentencia, sino si los daños son mayores y si la mercantil ALUMAN ha incumplido gravemente las obligaciones contractuales que contrajo con TECVEN o si nos hallamos en un caso de aliud pro alio.

4. Se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o "aliud pro alio "cuando existe pleno incumplimiento del contrato, por inhabilidad absoluta del objeto entregado para cumplir la finalidad prevista, y se produce la total insatisfacción del contratante. Hay una discordancia entre lo pactado como objeto del contrato y lo entregado, dándose una diversidad sustancia o funcional como ocurre si lo entregado carece de las cualidades necesarias para servir al uso destinado, y resulta inservible o inadecuada, por lo que no satisface la finalidad o el interés del acreedor objetivamente considerado. Por ello, la regla del "aliud pro alio" es aplicable a todos los contratos en los que la obligación consiste en entregar una cosa, y el pago o cumplimiento de la misma exige, para desplegar su efecto solutorio, la identidad entre la cosa que se debe entregar y la entregada. Estaremos ante la falta de entrega o de entrega de cosa distinta y no en la entrega con vicios ocultos, cuando ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador en razón de la naturaleza, funcionalidad y destino de la cosa comprada

5. Examinada la prueba practicada, tanto en instancia como en apelación, en este concreto caso la Sala no comparte en su integridad la valoración de la prueba y consecuencias extraídas por la juzgadora de instancia, si bien entendemos que no se ha demostrado que el material entregado por ALUMAN fuese totalmente inhábil para su destino, ni que el defectuoso cumplimiento motivase la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina. No concurre ninguna de las hipótesis que posibilita la doctrina de aliud pro alio: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato. No concurren por ello pruebas que demuestren la existencia de daños y perjuicios por importe de 107.965,50 euros. Pero sí, consideramos que la prestación ha sido defectuosamente cumplida, atendidos los fallos de fabricación existentes y la necesidad de calzar nuevamente las ventanas, descartando la existencia de un fallo en el sellado que genere una afectación del sistema de estanqueidad, siendo el sistema de sellado una recomendación del sistemista Cortizo. Conclusión que adoptamos sobre la base de las siguientes premisas:

a) Consta acreditado en autos que TECVEN solicitó a través de pedido a ALUMAN la fabricación y suministro de 183 unidades de ventanas para la obra denominada A Parda.

b) Consta acreditado en autos que TECVEN era la encargada de la instalación. Siendo objeto de controversia cómo fueron entregadas, según ALUMAN fueron entregadas despiezadas (Don Raimundo, jefe de taller de la entidad actora) a petición de TECVEN, lo que esta niega (Eusebio, autor del informe pericial de TECVEN). Serafin, empleado de TECVEN, y encargado de la instalación de las ventanas explicó que las había de dos tipos A70 en patios y A 84 en fachadas. Las de la A70 las acristalaron ellos, las A84 se recibieron acristaladas (prueba practicada en segunda instancia).

c) Consta en autos, adjuntado por TECVEN, acontecimiento 26 del expediente digital, el correo electrónico fechado el 16 de septiembre de 2021 de su director dirigido a ALUMAN en el que se expresa:

"Buenas tardes Apolonio

Según conversación mantenida en nuestras oficinas, en su momento, contigo y con Luis Manuel, comentamos que dichas reparaciones se descontarían de la facturación de la obra, puedes hacer una estimación de lo que os llevaría a vosotros y descontarlo de la misma, la diferencia con el final , lo podremos descontar en las siguientes, si prefieres, podemos una vez realizadas las reparaciones facturarlas

Entiendo que el ultimo lote se entregó en mayo, pero hasta ahora, no se hizo una valoración acorde con la realidad, y no se reviso antes tampoco,

Entienda también, que todavía no se realizaron las reparaciones, de fallos de fabricación, porque no llegamos todavía a un acuerdo final.

Entiendo que tenemos que llegar a un acuerdo, para poder facturar y dejarlo claro lo antes posible"

d) Consta la respuesta a ese correo, en el mismo acontecimiento, por parte del director de área de distribución del grupo ALUMAN:

"Buenas tardes Jesus Miguel. Voy a proceder a facturar esta obra. No puedo aguantar por más tiempo sin facturar una obra cuyo último lote se entregó el día 19 de mayo. Espero que lo entiendas.

Como me ha comentado Luis Manuel, tenemos pendiente descontar los trabajos de reparación que ha realizado tú. Cuando lo tengas valorado, me lo haces llegar, lo reviso y procederé a descontarlos en otras obras, porque esta, ya no la puedo tocar".

e) Acontecimiento 22. WhatsApp de octubre de 2021 expresivos de la espera de ALUMAN a la valoración de los problemas que transmite TECVEN.

f) Acontecimiento 33, partes de trabajo por las reparaciones efectuadas los días 22, 25, 26 y 29 de octubre de 2021, 2, 3, 4, 5, 8, 9 10, 11, 12, 15, 17, 18 19, 22 y 23 de noviembre y 20 de diciembre de 2021, 20 de enero de 2022, 19 enero 2022, 17 y 18 de febrero 2022, 9, 17 y 19 de marzo de 2022, 20 de abril de 2022 "revisión y regulación de ventanas".

g) Acontecimiento 34, factura de fecha 27 de diciembre de 2021 expedida por TECVEN expresiva de las reparaciones efectuadas. 11.352,83 euros. Concepto regulaciones y colocación de accesorio pendiente por defecto de fabricación. 217,5 horas de trabajo oficial (39€) y km de desplazamiento.

h) Acontecimiento 35. Proforma de 20 de abril de 2022 expedida por TECVEN. 13.426,16 euros. Concepto: regulaciones y colocación de accesorio por defecto de fabricación. 39 euros por 260 horas, más km de desplazamiento.

i) Acontecimiento 36. Informe APPLUS de 25 de abril de 2022. En el mismo se expresa que el pasado viernes día 18 de febrero de 2022, técnicos de APPLUS se han personado en obra al objeto de realizar la inspección y toma de datos encaminada a determinar si las unidades de carpintería montadas han sido ejecutadas y montadas según las especificaciones del fabricante y el proyecto de ejecución de las viviendas. Hacen indicación de que durante la inspección "hemos sido acompañados por D. Jesus Miguel en representación denuestro Cliente (Tecven), por los técnicos D. Jeronimo y D. Obdulio (Tecven), por D. Secundino como encargado de obra de la Contrata (Kupula) y por D. Florentino en representación de la empresa fabricante del sistema de carpinterías (Cortizo)".

En sus conclusiones se expresa:

"Tras inspecciones y mediciones realizadas a la Ejecución de Carpinterías Exteriores de PVC en Edificio de Viviendas Para Verificación del Cumplimiento de Especificaciones de Montaje del Fabricante, en las obras situadas en la DIRECCION000 - Pontevedra, a petición de TECVEN ALUMINIO Y PVC, S.L., podemos afirmar lo siguiente:

- El accionamiento de las hojas es, en general, dificultoso.

-En las unidades de doble hoja, existe una falta de paralelismo de las hojas, comprobable visualmente, juntándose las hojas en el cierre mucho más en la zona superior que en la inferior.

-La regulación de las hojas suele estar abierta o cerrada a tope sin posibilidad de ajuste posterior.

-Las hojas tienen descuadres de varios milímetros en caída hacia el centro de cierre, cuando deberían ser dispuestas perfectamente escuadradas.

-En algunas unidades se aprecian junquillos con dimensiones escasas, mostrando defecto de encuentro entre los mismos debido a sus dimensiones.

-En la ventana en la que se ha desmontado el junquillo o de acristalamiento exterior, se ha podido apreciar la existencia de doble calzo inferior (izquierdo y derecho) y doble calzo lateral (inferior y superior).

-Se ha podido comprobar en el junquillo de acristalamiento desmontado que su labio de clipado obtura el desagüe necesario en el perfil inferior del marco de la hoja.

-Se han solicitado a nuestro Cliente las Fichas Técnicas o Certificados de Fabricación de los vidrios para comprobar el tipo de sellador empleado en la fabricación del vidrio, y nos ha transmitido que no les han sido facilitados por el montador de las carpinterías (Aluman), por lo que no se ha podido verificar la composición de los sellados empleados y, por lo tanto, el cumplimiento de las especificaciones del fabricante del sistema (Cortizo).

-En algunas unidades de doble hoja se aprecia visualmente una diferente altura entre las hojas en el centro del cierre de la ventana.

-En algunas unidades se ha podido comprobar la existencia de una especie de abombamientos en las juntas en inglete de las hojas en su cara interior junto al vidrio, lo que parece denotar un corte inadecuado en el perfil que puede afectar a la estanqueidad en el sellado de las uniones en el montaje de las unidades.

-Por todo lo anterior, concluimos que durante el proceso de fabricación de las diferentes unidades se han producido errores que conllevan la imposibilidad de una correcta regulación de las carpinterías en aras a garantizar su necesaria estanquidad, tanto al aire como al agua, cumpliendo así la función para la que han sido diseñadas".

Y efectúan la siguiente valoración de los trabajos de reparación:

"A petición de nuestro Cliente, y al objeto de determinar el importe de los trabajos de reparación de las deficiencias detectadas en las carpinterías, se procede a la valoración estimativa de los costes de los citados trabajos según los siguientes criterios:

-Estimación de la reparación de la totalidad de las carpinterías instaladas mediante trabajos "in situ", ejecutados según el siguiente protocolo:

Retirada de las hojas de carpinterías practicables

Retirada del acristalamiento de las hojas

Ajuste del dimensionado de las hojas incluyendo el escuadrado de las mismas

Nuevo montaje del acristalamiento

Reposicionado de las hojas en los marcos, así como regulación y ajuste de las mismas

Todas estas labores no se realizarán en los elementos fijos de las carpinterías.

En el caso de que los acristalamientos instalados no cumplieran con las exigencias del fabricante del sistema de carpinterías (Cortizo), estimación del coste de sustitución de la totalidad de los vidrios de las carpinterías por otros de características idénticas, pero cumpliendo las exigencias del fabricante, es decir, no emplear en fabricación siliconas con polisulfuros o poliuretanos.

Para la realización de la valoración estimativa de los trabajos se han recabado precios orientativos de la base comercial de precios de la construcción de CYPE Ingenieros, S.A., ajustados a la provincia de Pontevedra.

Con dichos precios y las mediciones de las carpinterías obtenidas de la documentación de obra, y siempre considerando la reparación de la totalidad de las unidades, se han obtenido los importes recogidos en la tabla que se acompaña, sin menoscabo de nuestra recomendación de una ulterior verificación de la totalidad de las carpinterías instaladas para comprobar el número exacto de unidades a reparar, así como una investigación de precios más profunda solicitando precios de mercado a diferentes empresas del sector para aquilatar el presupuesto que se adjunta".

Total: 82.829,87 euros.

j) Acontecimiento 37, Informe elaborado por técnicos de la entidad mercantil CORTIZO, que es la empresa diseñadora del sistema de las ventanas fabricadas por ALUMAN, a petición de TECVEN enviado el 22 de abril de 2022, tras visita a la obra para examen de dos ventanas, el 20 de abril de 2022. En el que expresa:

"en la revisión de la ventana con fijo inferior de la habitación se detectó que la hoja está 1mm grande en ancho y alto y las diagonales del acristalamiento negativas 2mm. Si habláramos de 1mm grande no es problema, debería de asumirlo sin problema el ajuste del herraje, pero es imposible su combinación con el acristalamiento negativo, si regulas para abrir no oscila y si regulas para oscilar no abre. Para solucionarlo en este caso se acristaló de nuevo la ventana, equilibrando la ventana y colocando los calzos en su lugar correspondiente.

La balconera del salón, está correcta en cotas y las diagonales de acristalamiento 3mm negativas, por lo que pasa lo mismo que en la anterior ventana. Además en esta ventana los calzos de acristalamiento inferiores estaban a 240 mm de la esquina. Se desmontó la ventana, se corrigió su posición y se calzó correctamente.

Conclusiones:

Las dos ventanas analizadas se han desmontado y llevados los cristales a su sitio, colocando los calzos en su lugar exacto, dejándolas funcionando correctamente".

k) Acontecimiento 38 y 39, facturas compra motores. Confirmado en el informe pericial de ALUMAN, expedido por Marcial, Ingeniero Técnico Industrial, acontecimiento 137. Documentos 18 y 19 de la demanda reconvencional. Facturas emitidas por Persianas Alazan, números NUM004 y NUM005 de 31/01 y 28/02 de 2022, en las que se referencian los motores de persiana sustituidos en la obra de A Parda por mal funcionamiento de los mismos (a los que se hace mención en los partes de intervención acompañados como bloque documental núm. 13). Motores por cuyo montante representa un total de 296,40 euros más IVA, es decir, un total de 356,64 euros. Expresado también por el jefe de obra de KUPULA (Jeronimo), la constructora las quejas y los cambios de motores. Prueba practicada en segunda instancia.

l) Acontecimiento 48, documentación de ALUMAN aportada al contestar a la demanda reconvencional. En el "informe técnico" expedido por Apolonio, director del área de rehabilitación de ALUMAN se indica que la empresa "ha cumplido correctamente con la fabricación y suministro de material pedido por TECVEN, lo cual se demuestra con los albaranes de entrega, así como con los informes emitidos por el proveedor CORTIZO. Si hay defectos originados por un incorrecto montaje e instalación de TECVEN, estos no son responsabilidad de ALUMAN".

m) "Informe final" de Cortizo, acontecimiento 48, documentación de ALUMAN aportada al contestar a la demanda reconvencional, de fecha 29 de noviembre de 2021. Titulado así expresamente. En él se indica que "a petición de Aluman y su cliente Tecven, se emite el presente informe con objeto de analizar la funcionalidad de las ventanas.

Se trata de un bloque de viviendas sita en A Parda (Pontevedra) y realizada con el sistema A-84 de CORTIZO PVC visitada el 12.11.2021.

INCIDENCIAS DETECTADAS Y ANÁLISIS

Se revisan la mayor parte de las ventanas de los siguientes pisos:

En la DIRECCION002 y DIRECCION003

En la DIRECCION004 , DIRECCION005 y DIRECCION006

Y en la DIRECCION007 y DIRECCION008

3.1. Fabricación

En relación a la fabricación de la carpintería se detectan en algunas ventanas las siguientes deficiencias:

3.1.1 Dimensiones de hoja

En la mayoría de los casos las hojas son 2 mm. más anchas de lo que deberían. Esto supone que no cierren todo los fácilmente que deberían y que no hagan batiente de forma óptima.

3.1.2 Descuadre

Se detecta que algunas de las hojas analizadas están ligeramente descuadradas (la más descuadrada de las analizadas en 2 mm, medidos en diagonal).

4. CONCLUSIONES.

Las ventanas analizadas, con independencia de defectos no detectables en una inspección visual, no presentan problemas de funcionalidad. En cualquier caso, el herraje utilizado, de la marca GU, permite absorber tanto el exceso de anchura de las hojas como su descuadre, mediante una regulación del herraje.

Los técnicos de ambos talleres, Aluman y Tecven, han estado presentes durante la visita".

n) Acontecimiento 86, informe ampliatorio de APPLUS, en el que se relatan las distintas visitas realizadas, con la última inspección datada el 6 de octubre de 2022. Idénticas conclusiones y consideraciones. Total, reparaciones: 44.697,12 euros. Total, sustitución de vidrios: 23.757,32 euros. Total general con IVA 82.829,87 euro.

o) Informe pericial de ALUMAN, expedido por Marcial, Ingeniero Técnico Industrial, acontecimiento 137. Podemos destacar los siguientes datos:

-En los albaranes de entrega de material se confirma que ALUMAN ha suministrado básicamente, y de manera general, los marcos de las ventanas, por un lado, las hojas por otro, y los vidrios en su mayor parte de manera separada (salvo 65 unidades de hojas que figuran en los albaranes como enviadas acristaladas). También se confirma el envío, a petición de TECVEN, de herrajes que sirven para acoplar, colocar en obra y regular la posición de las hojas de cada ventana.

-E indica en sus conclusiones:

"- La relación comercial entre ALUMAN y TECVEN separa con claridad el alcance de las obligaciones de cada empresa y las consecuentes responsabilidades. ALUMAN suministra, y TECVEN instala.

-Hay coincidencia total entre lo pedido por TECVEN (ventana con sistema y material CORTIZO y vidrio suministrado por VIDROGAL) y lo fabricado y vendido por ALUMAN.

-Durante toda la fase de la obra "A Parda" ha habido un intercambio de información entre ALUMAN y TECVEN que han permitido a este último verificar, antes de llevar a cabo la instalación en obra, las características del material suministrado por ALUMAN.

-TECVEN ha realizado una serie de ajustes y reglajes de las carpinterías, sin necesidad de sustituir elementos suministrados por ALUMAN (salvo varios motores de persianas), para dejar las ventanas colocadas de manera adecuada. Los trabajos de reglaje son inherentes a la instalación en obra, por lo cual recaen sobre la responsabilidad de TECVEN.

-Confirmando lo anterior, el tecnólogo CORTIZO realiza dos inspecciones, uno cuyo informe tiene fecha 29/11/2021, concluyendo que la mayor parte de las ventanas de siete viviendas no tienen ningún problema de funcionalidad, y que las ligeras diferencias de anchura y descuadre se corrigen con ajustes en obra (responsabilidad de TECVEN), y otro con informe de fecha 20/04/2022, por anomalías de funcionalidad en dos ventanas de la vivienda NUM006 que también se corrigen simplemente con el ajuste en obra de los vidrios (cuya responsabilidad recae también en TECVEN salvo para las hojas acristaladas enviadas de fábrica por ALUMAN).

-Posteriormente TECVEN facilita información a APPLUS, que detecta una serie de anomalías dimensionales que erróneamente achaca a ALUMAN ya que consideran que han sido ellos los que han llevado a cabo la instalación de los vidrios.

-APPLUS incluye además en sus informes, de manera errónea, una interpretación del manual de acristalamiento que presupone la obligación de fabricar los acristalamientos con un sellado exterior de silicona, lo cual no es cierto según se ha expuesto anteriormente.

-De la misma forma, APPLUS induce a pensar en defectos en las carpinterías sin razones objetivas demostrables, con afirmaciones tales como "El accionamiento de las hojas es dificultoso" o que algunos cortes de perfilería "puede afectar a la estanqueidad en el sellado de las uniones en el montaje de las unidades".

-El último párrafo de las conclusiones de ambos informes de APPLUS, en el que atribuye al proceso de fabricación una serie de errores que no permiten la correcta regulación de las carpinterías para garantizar su necesaria estanqueidad, es incorrecto e incluso temerario, ya que, en los siete meses que han mediado entre ambos informes, ellos mismos no han constatado que haya habido problemas de estanqueidad en una zona expuesta a lluvias intensas, y tampoco se han hecho pruebas de estanqueidad para evidenciar que hay realmente un problema de este tipo en las carpinterías, ni se recoge en la documentación ninguna reclamación por este motivo ni de propietarios de viviendas ni de la constructora KÚPULA o la Dirección de Obra. Además, ha quedado demostrado en sendos informes de CORTIZO, cuyos manuales son la referencia para pronunciarse sobre la correcta instalación de las carpinterías, que sí que se pueden hacer reglajes en obra para que las ventanas mantengan su funcionalidad.

Independientemente de las incidencias relatadas, cuya corrección se realiza mediante ajustes en obra, y por lo tanto la responsabilidad recae en TECVEN, sí que ha habido una serie de motores de persianas que se han tenido que reemplazar, no estando claro el número de motores que haya podido tener que aportar TECVEN frente a los que le ha repuesto ALUMAN. En todo caso, ALUMAN es inmune económicamente a la reclamación, pues en caso de fallo de un motor, éste se repone en garantía por su proveedor".

p) Declaración del jefe de obra de la constructora, KUPULA en la prueba practicada en segunda instancia. Jeronimo. "Hubo que descalzar las ventanas y volver a montarlas. Vinieron mal". Cada vez que había una reclamación se avisaba a TECVEN que iba y se reajustaba. No entró agua, las ventanas rozaban al cerrar. El cristal estaba mal calzado.

q) Declaración de los tres empleados de TECVEN que hicieron la instalación de las ventanas (prueba en segunda instancia). Confirman la necesidad de desmontar y montar las ventanas de nuevo.

-Serafin. Participó en la obra desde el principio y servicio postventa. Instaló las ventanas. A70 en patios y A 84 en fachadas. Las de la A70 las acristalaron ellos, las A84 se recibieron acristaladas. El proceso de acristalamiento de las A84 es muy laborioso no se hace a pie de obra. Colocado el marco colocaban la hoja y comprobaban que abriese y cerrase. Las ventanas venían descuadradas. No estaban bien calzadas, el vidrio que va dentro de la hoja. No se devolvió nada a fábrica.

-Adrian. Participó en la obra desde el principio. Instaló las ventanas. Confirma la distinción de las ventanas. Y la regulación acometida después.

-Ramón. Partícipe en la obra. Confirma la distinción de ventanas y tener que volver a regular las ventanas. Es él quien acudió con el perito de Cortizo al NUM006. "No daba regulado más", no se abría, ni cerraba. Se descalzó y hasta ahora. 2 horas/2 horas y media el trabajo por ventana. Un parte del 20 de abril de 2022 se corresponde con esa ventana.

r) Declaración de los dos empleados de CORTIZO, prueba practicada en segunda instancia. Tras ver sus respectivos informes. El contorno de las ventanas lo diseña y fabrica Cortizo.

-Florentino. Hizo el informe de 29 de noviembre de 2021, fue dos veces a la obra. Volvió después a otra visita, 18 de febrero de 2002, con los técnicos de APPLUS. Se desmontó una ventana y al ser las hojas más grandes el margen de regulación es mínimo y si se descuadraban de más había que desmontar vidrios, descalzar hojas... Vio mejor el problema en esta segunda visita.

-Los dos técnicos: vieron que los vidrios estaban mal calzados. Ese el origen del problema.

-Segundo informe: el empleado de Cortizo fue con personal de TECVEN. se revisaron dos ventanas en abril de 2022. Reitera lo que ya expuso, se acristaló de nuevo la ventana. Los cristales no estaban correctamente calzados. Se las dejó funcionando correctamente.

-Ambos coinciden al señalar que vieron que los vidrios estaban mal calzados. Ese el origen del problema. La solución técnica es la que se hizo.

-La defensa de TECVEN Les preguntó por el informe de APPLUS. Explicaron que se trata de una ventana de alta gama. Esos defectos comprometen la funcionalidad de las ventanas, no somos capaces de tener los dos movimientos, abrir y oscilar.

-A preguntas de la Sala: "las ventanas están mal calzadas porque están mal fabricadas. No por tema de sellado. Da igual el tema del sellado con este problema. Una cosa es garantía y otra funcionalidad. A ellos no les dijeron nada del sellado".

6. En consecuencia, podemos concluir que, si bien la instalación en obra fue acometida por TECVEN, sí existió un fallo en la fabricación del encargo efectuado por ALUMAN, en los siguientes términos: las dimensiones de hoja, dado que en la mayoría de los casos las hojas son milimétricamente más anchas de lo que deberían. Esto supone que no cierren todo los fácilmente que deberían y que no hagan batiente de forma óptima. Descuadre. Algunas de las hojas analizadas están ligeramente descuadradas. Lo que comporta que no estén bien calzadas, con una afectación en la practicidad de los dos movimientos posibles de las ventanas y que la consecuencia es la necesidad de revisarlas y acometer las reparaciones oportunas, que no suponen la necesidad de cambiar el sistema de sellado, dado que en el momento actual no se ha demostrado una afectación de las ventanas por este dato, no existe constancia de un problema de estanqueidad, siendo una recomendación del sistemista Cortizo el uso de un tipo de sellado. Las ventanas están mal calzadas porque existen defectos en su fabricación y eso sí se ha demostrado y fue el motivo de la negativa al pago.

7. Lo acontecido no convierte lo vendido en inidóneo, sino que existe una afectación parcial de la funcionalidad de las ventanas, lo que comporta el derecho al resarcimiento de daños y perjuicios limitado a lo expresado. De todo lo cual era y es consciente la fabricante, atendidos los correos electrónicos antes citados, llegando a asumir por escrito la asunción del coste de la reparación. Tal conocimiento se convirtió en reconocimiento de responsabilidad, desde el momento en que le indica a la demandada que proceda por su cuenta a arreglar el problema y a facturárselo a la actora, para su compensación en futuras obras. Sumamos a ello las diversas comunicaciones realizadas entre las partes, y de igual forma lo confirma la realidad de las revisiones e informes.

8. Concurre por tanto un reconocimiento extrajudicial, una realidad palmaria y peritada centrada en la afectación parcial de la funcionalidad y un derecho al resarcimiento, que de igual forma y en congruencia con lo indicado, y en este caso, con los propios actos de TECVEN, que había quedado pendiente con ALUMAN en remitir la facturación, ha de quedar constreñido a la factura ya expedida (11.352,83) y a la proforma emitida (13.426,16), reflejando ambas, el número de horas precisas y las tareas precisas. No pudiendo instarse además la valoración económica efectuada por APPLUS a futuro por 97 ventanas, según se expone en la demanda reconvencional, dado que no coinciden los conceptos y cuando en las facturas que aceptamos se totalizan 487,50 horas por trabajos y desde Cortizo en el acto de la prueba practicada en segunda instancia se expuso que acometer la tarea de reparación supondría aproximadamente 3 horas por ventana. 2 horas o 2,30 horas según dijo el empleado de TECVEN, Ramón. En síntesis, no es dable el argumento, atendidas las fechas de expedición de las facturas e informes, de que ambas facturas responden a los daños "hasta ahora" (expresión literal de la demanda reconvencional) y además han de sumarse los 82.829,87 euros. Dado que este último importe engloba trabajos que por lógica ya han sido acometidos, dadas las fechas y horas indicadas en las facturas expedidas, existiendo un aparente solapamiento, no se alega ni demuestra que estas reparaciones efectuadas y reclamadas hayan fracasado y además acoge defectos descartados y elementos como sustitución de vidrios , en concreto 23.757,32€ que se corresponde con una partida de vidrios para "el caso de que los acristalamientos instalados no cumpliesen con las exigencias del fabricante de sistema de carpinterías (CORTIZO)", lo que tampoco se ha demostrado.

9. En el informe ampliatorio de APPLUS se indicaba que: han sido inspeccionadas las siguientes viviendas y ventanas:

"DIRECCION009 - Ventana del salón.

DIRECCION010 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION011 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION012 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION013 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION014 - Ventana del dormitorio.

DIRECCION015 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION016 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION017 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION018 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION019 - Puerta-ventana balconera del salón.

DIRECCION020 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION021 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION022 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION004 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION005 - Ventana del salón.

DIRECCION023 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION006 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION024 - Todas las ventanas de fachada.

El propietario no se persona en la vivienda en la fecha y hora

acordadas para la inspección.

DIRECCION025 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION002 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION003 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION026 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION027 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION028 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION029 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION030 - Todas las ventanas de fachada.

DIRECCION031 - Todas las ventanas de fachada".

10. En el acontecimiento 33 (doc. 13 de la demanda reconvencional) figuran los distintos partes de TECVEN, 34 documentos):

-22/10/2021. DIRECCION029 inspección visual.

-25/10/2021: DIRECCION032 y DIRECCION010 "regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón. Regulación y colocación de cerraderos".

-26/10/2021: DIRECCION032 Y DIRECCION009. continuación del día anterior.

-27/10/2021: ventanas DIRECCION033 y DIRECCION034. Igual concepto.

-28/10/2021: igual concepto, ventanas fachada DIRECCION008 y DIRECCION007.

-29/10/21: "DIRECCION016. regulación de ventanas de fachada para adecuación del funcionamiento, por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón. DIRECCION011 idem DIRECCION016, quedando pendiente de desmontar hojas para encuadrar y regular ventanas".

-2/11/2021: "2ºE regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón. Regulación y colocación de cerraderos en 1º D".

-2/11/2021: "2ºC y 2ºD regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón".

-3/11/2021: "2ºA y 2ºB regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas de fachada, quedando pendiente de desmontar hojas para encuadrar y regular ventanas de habitaciones y salón".

-4/11/2021: "3ºE y 3ºF regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón".

-5/11/2021: "DIRECCION035 fachada carretera. Regulación de ventanas de (A84)HO en habitación salón y cocina. DIRECCION031 fachada carretera regulación de ventanas de (A84) HO en habitación, salón y cocina, desmontando hojas para encuadrar y regular ventanas de habitaciones de nuevo".

-8/11/2021: "DIRECCION029 fachada norte. Regulación de ventanas de hoja oculta en habitación y cocina. Regulación de persianas y motores. DIRECCION030 fachada norte regulación de ventanas de (A84) HO en habitaciones y cocina. Regulación de osciloparalela con defectos de funcionamiento por falta de fijación en accesorio".

-9/11/2021:" DIRECCION036 y DIRECCION037 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación, quedando pendiente de desmontar hojas para encuadrar y regular ventanas de habitaciones y salón".

-10/11/2021: "DIRECCION026 y DIRECCION012 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón".

-11/11/2021 y 12/11/2021: "DIRECCION038 y DIRECCION028 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón. Este trabajo llevó dos días".

-15/11/2021: "DIRECCION004 y DIRECCION005 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación, quedando pendiente de desmontar hojas para encuadrar y regular ventanas de habitaciones y salón".

-17/11/2021: "DIRECCION023 y DIRECCION006 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón".

-18/11/2021: "DIRECCION024 y DIRECCION025 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón".

-19/11/2021 "DIRECCION017 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación, quedando pendiente de desmontar hojas para encuadrar y regular ventanas de habitaciones y salón".

-22/11/2021 "DIRECCION018 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación, quedando pendiente de desmontar hojas para encuadrar y regular ventanas de habitaciones y salón".

-23/11/2021: "DIRECCION019 y DIRECCION020 regulación de ventanas de fachada para adecuación de funcionamiento por defectos en la fabricación de las ventanas en habitación y salón".

-20/12/2021: "DIRECCION023 ajustar persianas. DIRECCION036, DIRECCION037 Y DIRECCION030 revisar persianas salón, a mayores se cambió un motor que no funcionaba en DIRECCION037"

-19/01/2022: DIRECCION036 ventana salón. DIRECCION029 ventana dormitorio. DIRECCION023 persiana.

-20/01/2022: "DIRECCION036 revisar persiana y motor en salón. DIRECCION030 revisar persiana y puerta de salón, revisar ingletes de terraza, revisar oscilo de cocina. Se ejecutan los trabajos solicitados. Se cambia motor en DIRECCION017 por mal funcionamiento".

-17/02/2022 y 18/02/2022: "DIRECCION029 regular ventana dormitorio. DIRECCION030 regular ventana de cocina y terraza, cambiar varias lamas. Se ejecutan trabajos solicitados a mayores se cambian dos motores en DIRECCION022 por mal funcionamiento. Este trabajo lleva dos días".

-09/03/2022: "DIRECCION036 revisión y regulación de ventanas. DIRECCION030 revisión oscilos de ventanas. Se ejecutan los trabajos solicitados".

-17/03/2022 y 18/03/2022: "Revisar oscilos en DIRECCION036, DIRECCION029, DIRECCION030 y DIRECCION031. Se ejecutan los trabajos solicitados. A mayores se revisan las ventanas de esos pisos y se regulan las que lo necesitan. Estos trabajos llevan dos días".

-20/04/2022 "regulación balconera salón DIRECCION036 y DIRECCION026. Tapa... Medir ventana piso DIRECCION034. Acristalar ventana y balconera de DIRECCION030 y regular".

11. En consecuencia, atendidas las fechas, los conceptos, el volumen de horas, la factura de fecha 27 de diciembre de 2021 (expedida por TECVEN expresiva de las reparaciones efectuadas. 11.352,83 euros. Concepto regulaciones y colocación de accesorio pendiente por defecto de fabricación. 217,5 horas de trabajo oficial (39€) y km de desplazamiento) y la proforma de 20 de abril de 2022 (expedida por TECVEN. 13.426,16 euros. Concepto: regulaciones y colocación de accesorio por defecto de fabricación. 39 euros por 260 horas, más km de desplazamiento), se considera que el justo resarcimiento supone el abono del perjuicio efectivamente demostrado, el sumatorio de ambas facturas y los motores. Nada más se ha probado.

12. Por tanto, únicamente procede computar las facturas indicadas, no las valoraciones económicas de APPLUS, dado que se engloban defectos actualmente no apreciados y reparaciones ya acometidas y de las que no se ha reclamado ni demostrado pericialmente la necesidad de una nueva reparación como la valorada en el informe.

13. A ambas facturas sumamos los motores de las persianas reclamados 356,64 euros y admitidos pericialmente por ALUMAN. En total: 25,135,63 euros (11.352,83 euros + 13.426,16 + 356,64).

Importe que ha de minorarse del principal reclamado en la demanda, ascendiendo el total debido por TECVEN a la entidad ALUMAN a la cantidad de 33,667,25 euros (58.802,88 - 25.135,63).

14. Sin que resulten por ello de aplicación en este caso concreto los intereses de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, establecidos en la sentencia de instancia, al estar en parte justificada la oposición al pago, siendo consciente la actora de la existencia de facturas de reclamación contra la misma. Rige el art. 6 a) de la Ley 3/2004 que contempla como premisa para la reclamación de los intereses moratorios indicados el cumplimiento, por parte del reclamante, de las obligaciones contractuales y legales, lo que no ha sido el caso, dado el incumplimiento parcial apreciado. Son por ello de aplicación los intereses del art. 576 LEC

QUINTO. Las costas.

1. La decisión adoptada entraña una estimación en parte de las alegaciones efectuadas por vía de apelación por la entidad TECVEN y comporta la elevación de la indemnización fijada en la instancia.

2. Atendida la situación generada en segunda instancia, con la abundante prueba que se ha tenido que practicar, por su indebida denegación en primera instancia. Y el examen final que se ha tenido que articular al rechazar la excepción de caducidad, erróneamente apreciada, la Sala considera que en este concreto caso no cabe realizar especial pronunciamiento en materia de costas, tanto en la instancia como en la apelación.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.