Sentencia Civil 21/2021 Audiencia Provincial Civil-penal de Cádiz nº 7, Rec. 207/2023 de 10 de enero del 2025

PRIMERO. - Procedimiento de origen:

El presente procedimiento de juicio ordinario tiene su origen en la demanda promovidapor Dolores contra la mercantil Caixabank, declarando que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la actora, al haberla incluido en un fichero de morosos, condenando a la demandada a la realización de las actuaciones necesaria para eliminar sus datos en relación a las deudas por imprtes de 1616,03, 237,25 co fecha de alta 12 de abril de 2021 y por importes de 232, 47 y de 179,56 con fecha de alta 6 de septiembre de 2021 con condena en costas.

Se señalaba en la demanda que se habían obviado de forma flagrante los tres requisitos exigidos para la inclusión de los datos en el fichero de morosidad, ya que ni se trataba de una deuda cierta vencida y exigible, ni se habia requerido a a la actora ni se le habia advertido de la inclusión de sus datos en el Registro de Morosidad.

La entidad demandada, al contestar,alegando que la inclusión en tal fichero obedece a la existencia de deudas que si son liquidas vencidas y exigibles y que se notificó el requerimiento por medios válidos, habiéndose cumplido la normativa que permite la inclusión de los datos en el registro. Por todo ello solicita que se dicte sentencia por la que se acuerde desestimar íntegramente la demanda interpuesta con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales.

La sentencia de instanciaseñala, que no se habria cumplido el requisito de deuda cierta liquida vencida y exigible a la vista de las diferentes cantidades que constan en la documentación, y que difieren de las que luego constan notificados al fichero de morosos, ni tampoco estos datos coinciden con los que se reflejan en los requerimientos de pago cursados.

Tampoco considera correctamente realizado el requerimienro de pago previo, pues no consta su recepcion por la demandante, siendo que la misma ha manifestado que no es ese su domicilio, sino otro razón por la cual no consta debidamente recepcionado.

El recurso de apelaciónsostiene 1) en primer lugar que existe error en la valoración de la prueba puesto que si se ha dado cumplimiento a los requisitos legales, siendo la deuda vencida liquida y exigible. La ausencia de concordancia en cuanto a los importes, no es sino una consecuencia del vencimiento sucesivo de cuotas, . Igualmente se alega que se ha efectuado correctamente el requerimiento de pago con aviso de la inclusión en el fichero, pues fueron enviadas al domicilio que consta en el propio contrato sin que se haya informado de cambio alguno de domicilio. Tambien consta ese mismo domicilio en relación a otra deuda inscrita por otra entidad (Microbank), por lo que entendiendo cumplidos todos los requisitos exigibles, se pide la estimación del recurso con revocación de la sentencia de instancia.

Frente a tal recurso, la parte apelada se opone al mismo,manteniendo la existencia y de prueba de la deuda y solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, si bien con carácter previo opone una cuestión procesal: la inadmisibilidad del recurso de apelación por falta de satisfacción o consignación de la cantidad a la que se condena en la sentencia recurrida,cuestión ésta, que por razones evidentes, procede entrar a resolver en primer lugar.

SEGUNDO.-Entrando a resolver los distintos motivos de apelación, se hace preciso con carácter previo revisar los presupuestos y requisitos exigibles legal y jurispurdencialmente para la inclusión de los datos en los registro de solvencia patrimonial, y ello, en orden a examinar si la actuación de la demandada se ha ceñido a ellos.

Y ello, no sólo para establecer el marco legal, sino también, para dar respuesta al primero de los motivos del recurso de apelación, en el que se indica error del juzgador a quo en cuanto a la interpretación de cual sea la legislación aplicable a este supuesto:

Para explicar la evolución normativa habida, debemos partir de que el art 29 de la LO 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, no establecía el requisito del requerimiento de pago, sino solo una notificación a los interesados de su inclusión con información de su derecho a recabar información. Esta obligación de notificación se desarrollaba en el artículo 40 del reglamento aprobado en RD 1720 y actualmente se encuentra en el parrafo segundo del articulo 20.1c) de la LO 3/2018.

Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo no estuviera previsto expresamente en la LO 15/1999 no determinó que la regulación del artículo 38.1c) del RD 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

Por tanto, el hecho de que el actual art. 201c) de la LO 3/18 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c) del Reglamento aprobado por RD 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado.

Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato, de modo que presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

Asi el TS en diversas sentencias, entre otras STS 945/2022, 20 de Diciembre de 2022 determina:

1) que el que la Ley Organica 3/2018 de 5 de diciembre derogue expresamente la LO 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Caracter Personal no significa que haya derogado el reglamento de desarrollo de dicha LO 15/1999, aprobado por RD 1720/2007, y concretamente sus articulos 38 y 39.

A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el RD 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la LO 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que"contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la LO 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el RD 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el articulo 20 de la LO 3/2018, en concreto con su apartado 1.c).

2) Pasando dicha sentencia a continuación al examen de ese artículo 20.1c) de la LO 3/2018 la , bajo el título "sistemas de información crediticia", establece los siguiente:

"1.Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pagoacerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

"La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los articulos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

Sentado ésto, el artículo 38.1.c del Reglamente aprobado por RD 1720/2007 bajo el título "requisitos para la inclusión de los datos", establece: "1.Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

"c) Requerimiento previo de pagoa quien corresponda el cumplimiento de la obligación"

Por otro lado, el art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[información previa a la inclusión", establece: "El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimientoal que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

3) Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo articulo 20.1c) de la LO 3/2018, porque una y otra norma son incompatibles.Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso,al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1c) de la LO 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato oen el momento de requerir el pago".

Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago,previsto en el propio art. 20.1c) de la LO 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago,acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1c), párrafo primero, de la LO 3/2018, que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el RD 1720/2007, en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pagoal deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1c) del reglamento aprobado por el RD 1720/2007y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechosestablecidos en los art. 15 a 22 del Reglamento UE 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1c), párrafo segundo, de la LO 3/2018). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento).

TERCERO.-Sentado lo anterior procede entrar a examinar si en el presente caso se dan los presupuestos exigibles.

1) En primer lugar, y en cuanto al requisito de existencia de una deuda cierta, vencida, líquida y exigible

El art. 20.1 b) de la nueva LO 3/2018 exige, como requisito para la licitud de la comunicación de los datos personales a uno de estos ficheros sobre solvencia patrimonial que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, añadiendo la exigencia de que su existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

Si bien, y a en STS 671/2021, de 5 de octubre, se determina que "lo verdaderamente relevante para que pudiera considerarse infringido el derecho al honor de los demandantes [...] no es tanto la corrección de la concreta cantidad en que el banco cifró la deuda, sino que se hubiera comunicado a la CIRBE sus datos personales asociados a datos económicos de los que resultara su condición de morosos, sin serlo realmente".

Por tal razón, la incorrección del dato relativo a la cuantía de la deuda que constaba en el fichero de morosos no supone una vulneración del derecho al honor pues no añade un desvalor relevante respecto de la protección de dicho derecho fundamental al que ya supone ser tratado, justificadamente, como moroso.

En el mismo sentido, la STS 604/2022 de 14 de septiembre declaró que "la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante. [...]".

Sentado lo anterior, entendemos que en el presente caso la relación contractual de la que deriva la deuda ha sido correctamente acreditada, aportandose tres contratos, uno con numeración terminada en NUM000 de fecha 2 de mayo de 2020 firmado el dia 12 de mayo de 2020, otro con terminación NUM001 de 29 de junio de 2020 , firmado en la misma fecha, y el tercer contrato con numeracion terminada en NUM002 firmado el 14 de julio de 2020.

En los tres figuran los datos personales de la demandante y aparecen vinculados al mismo numero de cuenta.... NUM003.

En relacion al contrato NUM004 el 2 de noviembre de 2020, 97'78 euros, el 20 de febrero de 2021, requrimeinto por cutoa de 98'88 euros, el 22 de marzo de 2021, requerimeinto con limite de fecha la 6 de abril de 21, el 2 de agosto de 2020 se reclama el pago de una cuota que asciende 119'81 euros en relación al contrato NUM004, y el 2 de noviembre, en relación al mismo contrato, la cuota de 97'78

El 3 de febrero de 2021 en relación al contrato NUM002 la cuota de 115,62 euros, con nueva comunicación el 22 de marzo en relacion a este contrato con fecha de vencimiento el 6.4.21, y el 2 de agosto de 2020 nueva reclamación de cuota de 100,13 euros, el 2 de noviembre de 2020, cuota de 53, 84 euros,

El 3 de julio de 2021 se remite comunicación por impago respecto del contrato NUM000 de una cuota por importe de 94,99 euros, El 2 de agosto, nueva comunicación por motivo de impago de una cuota de 103,03 euros del mismo contrato XX El 1 de septiembre nueva comunicación en relacion al mismo contrato, requiriendo su pago con aviso de inclusión en el fichero de morosos y con fechs limite el 16-09-21. El 2 de noviembre de 2020 se dirige comunicación en relacion al pago d la cuota de 94,95 euros, El 20 de febrero de 2021, nuevo requerimiento de la cuota de 98'88 euros con advertencia de inclusion en fichero, El 22 de marzo de 2021 se reitera el requerimeinto de pago haciendo consta como fecha limite el 6 de abril de 2021

Entendemos que ciertamente, la parte demandada ha realizado escaso esfuerzo a la hora de explicar la deuda existente en el momento en que se registra su saldo en el fichero de morosos, y se ha limitado, de forma de desordenada ha presentar una amalgama de comunicaciones dirigidas en relación a los distintos tipos de contrato sin un extracto global que permita hacer una idea de lo que efectivamente se está reclamando y de qué tipo de deuda fue finalmente incluida en el fichero correspondiente., pero, como hemos reseñado, la anterior doctrina no asigna un carácter esencial, en cuanto a posible lesión del derecho al honor, el que exista discrepancia en cuanto a las cantidades, siempre que exista una deuda no sujeta a contienda.

Y en este sentido, y aunque en algun momento la actora ha llegado a negar con carácter general la deuda, no se ha aportado justificante de pago de la misma, siendo de su cargo, y frente a ello, nos encontramos con la aportación de los tres contratos, y con los diversos envíos de comunicaciones por impago se distintas cuotas, cuyo pago, siendo de su cargo, no ha sido justificado por la parte deudora.

Sentado ésto, hemos de entender que, a los efectos que se están tratando en esta litis, la deuda, pese a la discordancia en cuento a las cantidades, si reune los requisitos que se exigen pa ra la inclusión en el fichero de morosos, por entenderla a estos efectos, liquida vencida y exigible.

2) En segundo lugar, en el presente caso, no habiéndose incluido en los contratos información acerca de la posibilidad de inclusión en los sistemas o fichero de morosos, sí consta la misma en cambio, en los requerimientos previos de pago remitidos.

La cuestión que se plantea en relación a tales requerimientos es precisamente la recepción o no de los mismos por parte de la afectada, habiendo estimado la sentencia de instancia que no consta su debida recepción, teniendo en cuenta además el cambio de domicilio alegado.

En este caso no se discute que tales requerimientos hayan sido "intentados" pues la documental muestra que han sido remitidos al domicilio y tambien al buzon on line del que dispone la interesada para sus comunicaciones con la entidad.

Y a este respecto debemos previamente hacer mención a la doctrina del TS en esta materia, siendo un exponente de la misma la STS de 6 de mayo de 2024, que cita otras anteriores como la STS 1505/2023 de 27 de octubre. Como decimos, en dicha sentencia, se expone la doctrina sobre la garantía de la recepción del requerimiento de pago previo o constancia razonable de ella de la siguiente forma:

(i) El carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige la fehaciencia de su recepción, pues ésta pueda quedar acreditada por medio de presunciones,siempre que exista garantía o constancia razonable de ella.

(ii) Tal garantía existe cuando es idónea la direccióna la que se enviaron las cartas que incluían el requerimiento... y se acredita su admisión para envío por el servicio postal de correos, ... sin que haya constancia de su devolución, ni concurra dato alguno con reflejo en los autos del que se pueda inferir que las cartas (se enviaron dos, según obra en autos) no llegaron a su destino o que su recepción se hubiera frustrado por razones imputables -que, en este caso, no constan- al prestador del servicio postal encargado y responsable de entregarlas al destinatario (que hay que considerar que, en principio, las remitió, no que no lo hizo, conforme al principio de normalidad expresado en el viejo aforismo según el cual "lo normal se entiende que está probado y lo anormal se prueba"). A partir de ese conjunto de datos, es razonable inferir la recepción del requerimiento por el deudor y considerar probada la misma.

(iii) Tampoco merece una consideración desfavorable el sistema de notificaciones masivas,y tampoco procede tachar las comunicaciones por formar parte de un conjunto grande de ellas, dado que dicha circunstancia, igual que si se hubieran presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones y que no puede denegar su admisión por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral, integrado por las fases de clasificación, transporte, distribución y entrega, que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios y del que, una vez producida la recepción, se hace responsable, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.12 b) de la Ley 43/2010 de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal.

En esta línea, en la Sentencia num 34/2024 de 11 de enero ,se señala que en esta materia se ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Y así, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.

"Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia".

Pues bien, en el presente caso, además de las comunicaciones on line a traves del propio servicio de buzón con la contratante, consta las notificaciones al domicilio designado en el contrato, en DIRECCION000 de Algeciras., asi como la manifestación escrita de Servinform S.A., como prestador del servicio de envío certificando la puesta en el servicio de correos de nuevo requerimiento dirigido a la demandante en la misma dirección anterior, sin que haya sido "devuelto".

La demandante alega que no los recibió por cambio de domicilio.

Sin embargo, nos encontramos con que tal alegacion no puede servir en este caso para justificar una pretendida falta de recepción. Y ello, no sólo porque no consta "devuelta" tales notificaciones, como sería lo normal en caso de no ser entragadas, sino porque los contratos concertados hacen constar expresamente ese domicilio, DIRECCION000, no siendo contratos de gran antigüedad, pues son concertados tan solo unos meses antes de que empezaran a emviarse las primeras notificaciones. Es el mismo domicilio, además, que consta en el certificado del fichero, respecto de la deuda dada de alta por otra entidad distinta "micro bank" en deuda dada de alta el 4 de mayo de 2021

Pero es que además, en la propia demanda que da inicio al presente procedimiento, firmada el 11 de octubre de 2021, en su encabezamiento, sigue constando como domiclio de la demandantes Dolores

En el otorgamiento de poder apud acta que se acompaña, pese a que la demandante adujnta fotocopia de su DNI co otro domicilio, DIRECCION001, vuelve a designar como domiiclio e dicho documento de apoderamiento DIRECCION000.

Por ello, podemos entender cumplido en este caso el requisito del requerimiento previo, pues no se enviaron a la dirección correcta y no fueron ni hubieran podido ser en modo alguno, recibidos por la destinataria.

En conclusión, y de acuerdo con lo expuesto, debemos rechazar la existencia de intromisión ilegítima en el honor del deudor cuyos datos habían sido comunicados al fichero por el impago de la deuda derivada del uso de sus tarjetas de crédito, pues si se estiman cumplidos los requisitos exigibles

Es por ello que debe estimarse el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia de instancia en el sentido de desestimar íntegramente la demanda, con imposición de las constas a la demandante.

TERCERO -.Conforme al art 398 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 394 LEC, dada la estimación del recurso interpuesto, deben imponerse a la parte apelada las costas procesales generadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación